Oberlandesgericht Düsseldorf, 3. Kartellsenat — 3 Kart 540/24

A.

Die Antragstellerin begehrt im Rahmen eines gegen die Ablehnung eines Akteneinsichtsantrags gerichteten Beschwerdeverfahrens die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes.

Mit Beschluss vom 28.11.2018 (BK4-18-056) hat die Bundesnetzagentur den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor (im Folgenden: Produktivitätsfaktor) für die Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen gemäß § 9 Abs. 3 ARegV für die dritte Regulierungsperiode auf 0,90 % festgelegt. Vor der Entscheidung hatte die Bundesnetzagentur ein Gutachten des Wissenschaftlichen Instituts für Infrastruktur und Kommunikationsdienste (WIK) eingeholt, das die Anwendung zweier wissenschaftlicher Methoden zur Ermittlung des Produktivitätsfaktors empfahl, den Törnqvist-Mengenindex und den Malmquist-Produktivitätsindex. Die zur Bildung eines Törnqvist-Mengenindex erforderliche Datenerhebung erfolgte aufgrund der Festlegung von Vorgaben zur Erhebung von Daten zur Ermittlung des Produktivitätsfaktors für Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode vom 31.01.2018 (BK4-17-094). Die benötigten Daten – insgesamt 91 Einzelwerte (GuV-Daten und Strukturdaten) sowie das Anlagevermögen für die Jahre 2006 bis 2017 – waren von allen Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen elektronisch an die Bundesnetzagentur zu übermitteln. Die Bundesnetzagentur prüfte die erhobenen 860 Datensätze auf Vollständigkeit und Plausibilität; dabei kam es zu umfangreichen Datennachforderungen. Für den Plausibilisierungsprozess legte die Bundesnetzagentur separate Akten im Verwaltungsvorgang BK4-17-094 an (sog. „Plausibilisierungsakten“).

Die Antragstellerin, die ein Stromverteilernetz betreibt, hat – wie zahlreiche weitere Netzbetreiber – Beschwerde gegen die Festlegung des Produktivitätsfaktors eingelegt (OLG Düsseldorf VI-3 Kart 64/19 [V]). Aus verfahrensökonomischen Gründen hat der erkennende Senat in Absprache mit den Verfahrensbeteiligten zunächst dreizehn von den Beteiligten einvernehmlich bezeichnete Verfahren als Musterbeschwerdeverfahren geführt und die übrigen Beschwerdeverfahren, darunter das der Antragstellerin, faktisch ruhend gestellt.

Die in den in den Musterverfahren ergangenen Entscheidungen vom 16.03.2022 (VI-3 Kart 53/19 [V], VI-3 Kart 147/19 [V] u.a.), durch die der erkennende Senat die Festlegung aufgehoben und die Bundesnetzagentur verpflichtet hatte, über die Festlegung des Produktivitätsfaktors erneut zu entscheiden, hat der Bundesgerichtshof auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur und unter Zurückweisung der Rechtsbeschwerde der Betroffenen mit Beschlüssen vom 27.06.2023 (EnVR 22/22) und 30.01.2024 (EnVR 32/22) aufgehoben und die Beschwerden zurückgewiesen.

In dem Rechtsbeschwerdeverfahren EnVR 32/22 (juris Rn. 134 ff.) hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass der von der dortigen Rechtsbeschwerdeführerin gehaltene Vortrag nicht geeignet sei, eine Verpflichtung zu weiteren Sachverhaltsermittlungen durch Beiziehung der Plausibilisierungsakten zu begründen. Sie zeige keine Anhaltspunkte dafür auf, dass grundlegende Fehler oder erhebliche Verzerrungen der Datengrundlage vorlägen und sich dies aus den Plausibilisierungsakten ergeben könnte.

Mit Schreiben vom 22.02.2024 hat die Antragstellerin bei der Bundesnetzagentur Zugang zu allen Informationen bzw. Akteneinsicht in die zum Verwaltungsverfahren BK4-17-094 separat geführten Plausibilisierungsakten beantragt. Zur Begründung hat sie geltend gemacht, dass in dem gegen die Festlegung des Produktivitätsfaktors geführten Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 64/19 [V] u.a. über die Validität der zur Ermittlung des Produktivitätsfaktors herangezogenen Daten gestritten werde. Insbesondere im Hinblick auf das Jahr 2006 sei der Datenerhebungs- und Plausibilisierungsprozess durch zahlreiche Auffälligkeiten, u.a. durch erhebliche Schätzanteile, Mittelwertbildungen und Ableitungen gekennzeichnet gewesen sei. Um überprüfen zu können, ob Verfälschungen in einem relevanten Ausmaß vorlägen, sei sie auf die Einsicht in die Plausibilisierungsakten angewiesen. Die Einsicht sei zur Wahrnehmung ihrer Interessen erforderlich. Ohne Einsicht in die Akten sei es ihr nicht möglich, das Ausmaß der Verfälschungen zu überprüfen und dazu in dem Beschwerdeverfahren substantiiert vorzutragen. Aus dem Recht auf ein faires Verfahren nach Art. 2 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG folge, dass ein Prozessbeteiligter grundsätzlich das Recht habe, Kenntnis von solchen Inhalten zu erlangen, die zum Zwecke der Sachaufklärung oder Berechnung erstellt, aber nicht zur eigentlichen Verfahrensakte genommen worden seien.

Mit Schreiben vom 17.04.2024 hat die Bundesnetzagentur das Einsichtsgesuch der Antragstellerin, das sie als Antrag nach § 67 Abs. 5 EnWG ausgelegt hat, abgelehnt. Es fehle an einem berechtigten Interesse an der Einsichtnahme in die Plausibilisierungsakten. Dieses könne nicht damit begründet werden, dass der Inhalt der Plausibilisierungsakten für den Ausgang des Beschwerdeverfahrens gegen die Festlegung des Produktivitätsfaktors entscheidungserheblich sei. Ausweislich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei die Validität der Datengrundlage gerichtlich nur zu überprüfen, wenn dazu Anlass bestehe. Eine gerichtliche Überprüfung sei danach in der Regel nicht geboten, falls nicht Anhaltspunkte dafür aufgezeigt würden, dass grundlegende Fehler oder Verzerrungen vorlägen und sich dies aus den Plausibilisierungsakten ergeben könnte. Der Bundesgerichtshof habe in dem Beschluss vom 30.01.2024 (EnVR 32/22) entschieden, dass die dortige Beschwerdeführerin derartige Anhaltspunkte nicht aufgezeigt habe. Dies bedeute nicht, dass der hiesigen Antragstellerin mehr Daten zur Verfügung gestellt werden müssten, um etwaige Fehler in der Datengrundlage aufzudecken, sondern im Gegenteil, dass Fehler in der Datengrundlage hinzunehmen seien, wenn es dieser nicht gelinge, hinreichend substantiierte Anhaltspunkte auf der übergeordneten Ebene der aggregierten Daten und Berechnungen aufzuzeigen. Dies sei hier zu verneinen. Selbst wenn aber eine Entscheidungserheblichkeit anzunehmen wäre, wäre im Rahmen des nach § 67 Abs. 5 EnWG eröffneten Ermessens das Interesse der Antragstellerin an der Akteneinsicht mit anderen betroffenen Interessenpositionen abzuwägen. Hier sei der mit einer Akteneinsicht verbundene erhebliche Aufwand in Gestalt von Drittbeteiligungsverfahren in die Abwägungsentscheidung einzubeziehen. Da Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse betroffen sein könnten, müsste eine zeit- und personalaufwändige Drittbeteiligung mit 860 Netzbetreibern durchgeführt und ausgewertet werden und es müssten gegebenenfalls im Anschluss Schwärzungen vorgenommen werden.

Gegen die Ablehnung ihres Einsichtsgesuchs hat die Antragstellerin fristgerecht am 14.05.2024 Beschwerde eingelegt, mit der sie die Verpflichtung der Bundesnetzagentur begehrt, ihr unter Aufhebung des Bescheids vom 17.04.2024 Akteneinsicht in die Plausibilisierungsakten zu gewähren. Zugleich ersucht sie um einstweiligen Rechtsschutz analog § 123 VwGO.

Sie meint, die erforderlichen qualifizierten Anforderungen an das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs und eines Anordnungsgrunds seien erfüllt. Ihr stehe ein Anordnungsanspruch zu, da die vollumfängliche Ablehnung des Akteneinsichtsantrags offensichtlich rechtswidrig sei. Dies ergebe sich bereits aus formellen Gründen, da sie zu entscheidungserheblichen Tatsachen nicht ausreichend im Sinne des § 67 Abs. 1 EnWG angehört worden sei. Dieser Verfahrensfehler sei auch nicht unbeachtlich im Sinne des § 46 VwVfG.

Die angegriffene Entscheidung sei zudem materiell rechtswidrig. Die Bundesnetzagentur habe verkannt, dass ihr, der Antragstellerin, ein berechtigtes Interesse im Sinne des § 67 Abs. 5 EnWG an der begehrten Einsicht in die Plausibilisierungsakten zustehe. Dieses Interesse folge schon daraus, dass sie den von ihr in dem Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 64/19 [V] verfolgten Neubescheidungsanspruch durch weitere Informationen weiter substantiieren wolle. Sie gehe davon aus, dass die Datengrundlage des Jahres 2006 infolge von im Rahmen der Datenerhebung erfolgten Schätzungen, Mittelwertbildungen oder Ableitungen verzerrt und nicht verifizierbar sei. Die Einbeziehung dieser Daten in die Berechnung des Produktivitätsfaktors sei unvertretbar. Der Zugang zu den Plausibilisierungsakten sei zur Aufklärung der entscheidungserheblichen Tatsachenfrage, ob die Daten des Jahres 2006 in relevantem Umfang fehlten oder erheblich verzerrt seien oder die Datengrundlage unter grundlegenden Fehlern leide, erforderlich.

Die Bundesnetzagentur habe dieses berechtigte Interesse unvertretbar verneint und die Akteneinsicht zu Unrecht unter Hinweis darauf verweigert, dass der Bundesgerichtshof eine gerichtliche Akteneinsicht für obsolet gehalten habe. Die Bundesnetzagentur verkenne, dass in anderen Beschwerde- bzw. Rechtsbeschwerdeverfahren zur Festlegung des Produktivitätsfaktors sowohl das Beschwerdegericht als auch der Bundesgerichtshof auf die (mögliche) Akteneinsicht außerhalb des gerichtlichen Verfahrens bei der Bundesnetzagentur verwiesen hätten. Indem sich die Bundesnetzagentur für die Ablehnung des Akteneinsichtsantrags auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs beziehe, unterliege sie einem Zirkelschluss.

Ihr, der Antragstellerin, gehe es um Informationsparität im Verhältnis zur Bundesnetzagentur, die sich ihrerseits mit der erfolgten Plausibilisierung der Daten verteidige, welche jedoch überhaupt nicht nachvollzogen werden könne. Ihr müsse eine eigene Möglichkeit zur Überprüfung der Inhalte der Plausibilisierungsakten offenstehen. Dieses berechtigte Informationsbegehren dürfe nicht unter Hinweis auf das Fehlen konkreter Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit der Daten bewertet und abgelehnt werden, weil ansonsten die Tatsachengrundlage für die Festlegung des Produktivitätsfaktors vollumfänglich der gerichtlichen Kontrolle entzogen wäre, was mit dem aus Art. 19 Abs. 4 GG folgenden Gebots effektiven Rechtsschutzes unvereinbar wäre. Die Bundesnetzagentur verkenne grundlegend, dass ein rechtsstaatliches und faires Verwaltungsverfahren „Waffengleichheit“ und „Transparenz“ zwischen den regulierten Netzbetreibern und der Regulierungsbehörde erfordere. Sie, die Antragstellerin, sei berechtigt, jeder auch bloß theoretischen Aufklärungschance nachzugehen, wohingegen die Regulierungsbehörde und die Gerichte von einer weitergehenden Aufklärung (ohne konkrete Anhaltspunkte) nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die sie im Übrigen für verfassungswidrig halte, entbunden seien. Für das Vorliegen eines berechtigten Interesses an der Einsicht komme es nicht darauf an, ob die Regulierungsbehörde oder die Gerichte die in Rede stehenden Informationen für erforderlich hielten.

Sie begehre zudem nicht nur Einsicht in die Plausibilisierungsakten zum Jahr 2006, sondern auch in die Plausibilisierungsakten der restlichen Jahre einschließlich des Jahres 2017, denn es sei bei der Datenerhebung der Umsatzerlöse aus Netztätigkeit durchgängig zu uneinheitlichen Angaben gekommen. Eine Stichprobe des Beratungsunternehmens PricewaterhouseCoopers habe ergeben, dass nur ein Teil der Netzbetreiber die Umsatzerlöse um die Erstattung entgangener Erlöse nach § 19 S. 13 StromNEV bereinigt habe. Angesichts dessen sei von einem grundlegenden Fehler in der Datengrundlage auszugehen. Der verzerrende Effekt lasse sich ohne Einsicht in die Plausibilisierungsakten nicht konkret quantifizieren. Der Erforderlichkeit einer Einsichtnahme stehe nicht entgegen, dass der Bundesgerichtshof bereits entschieden habe, dass sich diese Inkonsistenz nicht zum Nachteil der betroffenen Netzbetreiber auswirke, denn die entsprechenden Überlegungen des Bundesgerichtshofs träfen nicht zu.

Es liege auch ein Anordnungsgrund vor. Die einstweilige Anordnung auf Gewährung von Akteneinsicht sei zur Vermeidung wesentlicher Nachteile notwendig. Es sei ihr nicht zumutbar, den Ausgang eines Hauptsachverfahrens abzuwarten, ohne dass Sinn und Zweck der Akteneinsicht verloren gingen. Vielmehr drohe im Hauptsacheverfahren ein Rechtsverlust und damit ein schwerwiegender wirtschaftlicher Nachteil, wenn das Eilverfahren nicht durchgeführt werde. Angesichts des Verfahrensgangs in dem von ihr gegen die Festlegung des Produktivitätsfaktors parallel geführten Beschwerdeverfahren drohe das Akteneinsichtsrecht leerzulaufen. Es sei absehbar, dass das hiesige Hauptsacheverfahren bis zum vorgesehenen Verhandlungstermin in dem parallelen Beschwerdeverfahren nicht abgeschlossen werden könne. Somit bestehe die Gefahr, dass das Akteneinsichtsrecht seinen Sinn verliere, wenn sie zunächst das Hauptsacheverfahren abwarten müsse. Die mit einer Akteneinsicht zwangsläufig verbundene Vorwegnahme der Hauptsache sei angesichts der besonderen Umstände des Streitfalls mithin ausnahmsweise zulässig.

Mindestens bestehe ein Anspruch darauf, dass die Bundesnetzagentur verpflichtet werde, das Akteneinsichtsbegehren unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats neu zu bescheiden. Bei unterstellter fehlender Spruchreife habe sie offensichtlich einen Anspruch darauf, dass die Bundesnetzagentur ihr Ermessen fehlerfrei ausübe.

Die Antragstellerin beantragt im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes,

der Bundesnetzagentur im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO aufzugeben, ihr, der Antragstellerin, Akteneinsicht in die zum Verwaltungsverfahren mit dem Aktenzeichen BK4-17-094 separat geführten Plausibilisierungsakten – bestehend aus den (elektronischen) Originalerhebungsbögen, der Korrespondenz zur Plausibilisierung und den Plausibilisierungsprotokollen – zu gewähren,

hilfsweise der Bundesnetzagentur im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO aufzugeben, ihr, der Antragstellerin, Akteneinsichtsersuchen in die zum Verwaltungsverfahren mit dem Aktenzeichen BK4-17-094 separat geführten Plausibilisierungsakten – bestehend aus den (elektronischen) Originalerhebungsbögen, der Korrespondenz zur Plausibilisierung und den Plausibilisierungsprotokollen – unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats erneut zu bescheiden.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, das Begehren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes sei insgesamt zurückzuweisen.

Es fehle im Hinblick auf den Hauptantrag bereits an einem Anordnungsanspruch. Auch in Ansehung des parallelen Beschwerdeverfahrens gegen die Festlegung des Produktivitätsfaktors bestehe kein berechtigtes Interesse der Antragstellerin an der begehrten Akteneinsicht im Sinne des § 67 Abs. 5 EnWG. Es fehle bei Zugrundelegung des vom Bundesgerichtshof entwickelten Maßstabs zur Prüfung komplexer regulatorischer Prognoseentscheidungen an der Entscheidungserheblichkeit der Einsichtnahme. Der Antragstellerin sei es nach wie vor nicht gelungen, Anhaltspunkte aufzuzeigen, die die Einsichtnahme in die Plausibilisierungsakten rechtfertigten. Sie verkenne, dass nach dem anzulegenden Prüfungsmaßstab eine gerichtliche Überprüfung der Datengrundlage in der Regel nicht geboten sei, soweit keine Anhaltspunkte für erhebliche Fehler ersichtlich seien. Auf der übergeordneten Ebene der aggregierten Daten und Berechnungen müssten substantiierte Zweifel an der Richtigkeit der Ergebnisse aufgezeigt werden. Gelinge ein solcher Aufweis nicht, führe dies nicht im Umkehrschluss dazu, dass den Netzbetreibern mehr Daten zur Verfügung gestellt werden müssten, um etwaige Fehler in der Datengrundlage aufzudecken. Im Gegenteil bedeute es, dass gleichwohl vorhandene Fehler in der Datengrundlage hinzunehmen seien. Soweit die Antragstellerin anführe, dass der Bundesgerichtshof selbst auf die Möglichkeit der Einsicht in die Plausibilisierungsakten hingewiesen habe, verkenne sie, dass eine solche zwar grundsätzlich möglich sei, im Streitfall indes die Voraussetzungen des § 67 Abs. 5 EnWG nicht erfüllt seien, weil die Entscheidungserheblichkeit der begehrten Informationen fehle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens wird auf die jeweiligen Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst deren Anlagen Bezug genommen.

B.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung bleibt sowohl mit dem Haupt- als auch dem Hilfsantrag ohne Erfolg.

I. Soweit die Bundesnetzagentur mit dem Hauptantrag verpflichtet werden soll, der Antragstellerin im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes Einsicht in die Plausibilisierungsakten zu gewähren, ist der Antrag zwar zulässig, aber unbegründet.

1. Nach § 76 Abs. 3 S. 1 EnWG kann das Beschwerdegericht bis zur endgültigen Entscheidung im Beschwerdeverfahren entsprechend § 72 EnWG vorläufige Anordnungen treffen. Dies gilt unabhängig davon, ob gegen die Versagung der Akteneinsicht in der Hauptsache eine Verpflichtungs- oder allgemeine Leistungsbeschwerde statthaft ist (vgl. Senat, Beschl. v. 16.07.2018 – VI-3 Kart 683/18 [V], juris Rn. 54; v. 09.11.2019 – VI-3 Kart 850/18 [V], juris Rn. 53).

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegen nicht vor. Es fehlt sowohl an einem Anordnungsanspruch als auch an einem Anordnungsgrund.

2.1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist bei den Voraussetzungen einer Anordnung nach § 76 Abs. 3 S. 1 EnWG auf die zu § 123 VwGO entwickelten Grundsätze zurückzugreifen, d.h. dem Antragsteller müssen ein Anordnungsanspruch und ein Anordnungsgrund zustehen, wobei in diesem Rahmen die speziellen gesetzlichen Wertungen des EnWG zu beachten sind (Senat, Beschl. v. 15.11. 2023 – VI-3 Kart 481/23 [V], S. 10, n.v.; v. 09.11.2018 – VI- Kart 850/18 [V] juris Rn. 53; v. 30.12.2016 – VI-3 Kart 1203/16 [V], juris Rn. 39; v. 29.03.2007 – VI-3 Kart 466/06 [V], juris Rn. 14).

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt in energiewirtschaftsrechtlichen Verfahren einen erhöhten Grad von Wahrscheinlichkeit für die Rechtswidrigkeit des beanstandeten Verwaltungshandelns und die dadurch bedingte Betroffenheit des Antragstellers voraus. Denn es ist kein Grund ersichtlich, beim Eilrechtsschutz nach § 76 Abs. 3 S. 1 EnWG einen milderen Maßstab anzulegen als in den Anfechtungsfällen des § 77 Abs. 3 Nr. 2 EnWG, in denen einstweiliger Rechtsschutz nur unter der Voraussetzung gewährt wird, dass ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen (Senat, Beschl. v. 15.11.2023 aaO m.w.N.; van Rossum in: BeckOK EnWG, 11. Ed. 01.06.2024, § 76 Rn. 21; Johanns/Roesen in: BerlK-EnR, 4. Aufl. 2019, § 76 Rn. 10; Laubenstein/Bourazeri in: Bourwieg/Hellermann/Hermes, EnWG, 4. Aufl. 2023, § 76 Rn. 15).

Diese an den Anordnungsanspruch zu stellenden Anforderungen ergeben sich für den Streitfall auch bei Anwendung der allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätze. Die Antragstellerin begehrt mit der von ihr beantragten Regelungsanordnung eine faktische Vorwegnahme dessen, was sie mit der Hauptsachebeschwerde erstrebt. Für den Fall einer teilweisen Vorwegnahme der Hauptsache ist anerkannt und auch mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich verfassungsrechtlich unbedenklich, dass glaubhaft gemacht werden muss, dass der Erfolg der Hauptsache überwiegend wahrscheinlich ist, die Sache also bei Anlegung eines strengen Maßstabs an die Erfolgsaussichten erkennbar Erfolg haben wird (OVG Münster, Beschl. v. 20.05.2021 – 8 B 1967/20, NJW 2021, 2982 Rn. 4; v. 15.10.2014 – 12 B 870/14, BeckRS 2014, 58422 m.w.N.).

2.2. Ein Erfolg des mit der Beschwerde verfolgten Hauptantrags ist indes nicht überwiegend wahrscheinlich. Die Erfolgsaussichten der Hauptsache werden in dem Verfahren nach § 76 Abs. 3 S. 1 EnWG – ebenso wie in dem gesetzlich ausdrücklich geregelten Eilverfahren nach § 77 Abs. 3 S. 4 EnWG – im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des Eilverfahrens auf der Grundlage einer summarischen Prüfung beurteilt (vgl. Senat, Beschl. v. 09.11.2018 – VI- Kart 850/18 [V], juris Rn. 55).

Nach diesem Maßstab kann eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass die Bundesnetzagentur auf den Hauptantrag hin zu einer Gewährung von Einsicht in die Plausibilisierungsakten zu verpflichten ist, nicht bejaht werden. Für die Erfolgsaussichten der Hauptsache kommt es maßgeblich auf schwierige und in der Rechtsprechung und Literatur bislang nicht erörterte Rechts- und Abgrenzungsfragen an, die bei der im Eilverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung nicht abschließend geklärt werden können und deren Beantwortung dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben muss.

2.2.1. Fraglich ist bereits, welche Anspruchsgrundlage für das Einsichtsbegehren der Beschwerdeführerin maßgeblich ist.

2.2.1.1. Die Bundesnetzagentur hat den Antrag auf Informationszugang/Akteneinsicht vom 22.02.2024 als Antrag gemäß § 67 Abs. 5 EnWG ausgelegt. § 67 Abs. 5 EnWG ist durch das Gesetz zur Anpassung des Energiewirtschaftsrechts an unionsrechtliche Vorgaben und zur Änderung weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 22.12.2023 (BGBl. Teil I Nr. 405, S. 1, 30) mit Wirkung vom 29.12.2023 eingefügt worden. Die Vorschrift entspricht der Parallelregelung des § 56 Abs. 5 GWB; der Gesetzgeber hat ausweislich der Gesetzesbegründung einen Gleichlauf von GWB und EnWG aufgrund der vergleichbaren Regelungsmaterie ausdrücklich für sinnvoll und geboten erachtet und stellt „auch im EnWG die Akteneinsicht unter die berechtigte Bedingung eines begründeten Interesses“ (BT-Drs. 20/7310, S. 114). Ebenso wie für die Parallelvorschrift des § 56 Abs. GWB gilt für § 67 Abs. 5 EnWG, dass Dritte, die nicht sowie die nicht mehr am Verfahren Beteiligten sind, wenn das Verfahren zum Zeitpunkt der Entscheidung über das Akteneinsichtsbegehren bereits abgeschlossen ist (vgl. Bechtold/Bosch in: Bechtold/Bosch, GWB, 10. Aufl. 2021, § 56 Rn. 7). Das Datenerhebungsverfahren BK4-17-094, in dessen separat geführte Plausibilisierungsakten die Antragstellerin Einsicht begehrt, ist bereits abgeschlossen, so dass die Antragstellerin nicht mehr Beteiligte dieses Verfahrens ist. Gegen die Auslegung und Bescheidung ihres Begehrens als Drittantrag im Sinne des § 67 Abs. 5 EnWG hat die Antragstellerin in der Beschwerde- und Eilantragbegründung keine inhaltlichen Einwendungen erhoben. Soweit sie geltend macht, die Bundesnetzagentur habe weder den geltend gemachten „IFG-Antrag“ noch den „außergesetzlichen Akteneinsichtsanspruch“ beschieden, ist darauf hinzuweisen, dass die Regelung des § 67 Abs. 5 EnWG dem allgemeinen Informationsanspruch nach § 1 Abs. 1 IFG vorgeht (vgl. BT-Drs. 20/7310, S. 114). Für die Annahme eines außergesetzlichen, außerhalb des Anwendungsbereichs von § 29 VwVfG liegenden und im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde stehenden Akteneinsichtsrechts Dritter (vgl. BGH, Beschl. v. 14.07.2015 – KVR 55/14, juris Rn. 15) dürfte nach der Einführung des § 67 Abs. 5 GWB kein Raum mehr bestehen.

2.2.1.2. Zwingend ist die Heranziehung des § 67 Abs. 5 EnWG indes nicht. Es könnte auch an § 29 Abs. 1 S. 1 VwVfG als Anspruchsgrundlage gedacht werden, der das Einsichtsrecht der am konkreten Verwaltungsverfahren beteiligten Personen betrifft (Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 24. Aufl. 2023, § 29Rn. 20) und mangels einer speziellen Regelung nach allgemeiner Meinung auch im EnWG Anwendung findet (Burmeister in: Bourwieg/Hellermann/Hermes, EnWG, 4. Aufl. 2023, § 67 Rn. 7; BeckOK EnWG/Adam, 11. Ed. 01.06.2024, § 67 Rn. 5 f., 18; Theobald/Werk in: Theobald/Kühling, Energierecht, 124. EL Januar 2024, § 67 EnWG Rn. 18). Unter Anwendung des materiellen Aktenbegriffs (vgl. Senat, Beschl. v. 11.01.2023 – VI-3 Kart 447/18 [V], juris Rn. 238 m.w.N.) könnte insofern auch in Betracht kommen, die Plausibilisierungsakten als zu den die eigentliche Festlegung des Produktivitätsfaktors betreffenden Akten gehörig zu betrachten mit der Folge, dass die Antragstellerin insoweit als Beteiligte und nicht als Dritte zu qualifizieren wäre. Die Anwendung des § 29 Abs. 1 S. 1 VwVfG auf das verfahrensgegenständliche Akteneinsichtsgesuch würde allerdings weiterhin voraussetzen, dass die Vorschrift in zeitlicher Hinsicht überhaupt (noch) anwendbar ist. Dies hängt von der in der (verwaltungsgerichtlichen) Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beantworteten Frage ab, ob der Anwendungsbereich des § 29 Abs. 1 S. 1 VwVfG und damit die Möglichkeit zur Akteneinsicht hiernach mit der Bekanntgabe der Sachentscheidung oder erst mit deren Bestandskraft endet (vgl. etwa BeckOK VwVfG/Herrmann, 63. Ed. 01.04.2024, § 29 Rn. 20; Schneider in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 4. EL November 2023, § 29 VwVfG Rn. 31).

Falls man § 29 Abs. 1 S. 1 VwVfG und nicht § 67 Abs. 5 EnWG für einschlägig erachtete, stellt sich zudem die weitere Frage, ob gegebenenfalls § 44a VwGO, der auch in energiewirtschaftsrechtlichen Verfahren entsprechend anzuwenden ist (vgl. Senat, Beschl. v. 11.01.2023 – VI-3 Kart 447/18 [V], juris Rn. 240 ff.; bereits Bußgeldbescheid v. 26.09.2008 – VI-3 Kart 38/08 [V], juris Rn. 12 f.; dazu BGH Beschl. v. 22.12.2009 – EnVR 64/08, juris Rn. 59), anknüpfend an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.09.2016 – 2 C 16/15, juris Rn. 15 ff.) der selbstständigen prozessualen Geltendmachung des Akteneinsichtsrechts entgegensteht (vgl. auch Senat, Beschl. v. 11.01.2023 – VI-3 Kart 447/18 [V], juris Rn. 236 ff.). All diese Fragen können im Rahmen einer summarischen Prüfung nicht geklärt werden, sondern sind dem Hauptverfahren vorzubehalten.

2.2.2. Stellt man mit der Bundesnetzagentur auf § 67 Abs. 5 EnWG als maßgebliche Anspruchsgrundlage ab, hängt die Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Gewährung von Akteneinsicht entscheidend von der inhaltlichen Ausfüllung und Begrenzung der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzung des „berechtigten Interesses“ im Sinne des § 67 Abs. 5 EnWG ab. Insoweit stellt sich dann die Frage, ob und inwieweit der von der Rechtsprechung entwickelte Maßstab für die Erforderlichkeit einer weiteren Sachverhaltsermittlung in Gestalt einer Aktenbeiziehung im Einzelfall auf den Akteneinsichtsanspruch zu übertragen ist. Entsprechendes gilt im Rahmen des § 29 Abs. 1 S. 1 VwVfG im Hinblick auf die Anspruchsvoraussetzung, „soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer rechtlichen Interessen erforderlich [ist]“. Darüber hinaus ist in Betracht zu ziehen, dass ein Anspruch auf Einsichtnahme angesichts des seit Bekanntwerden der Existenz der Plausibilisierungsakten verstrichenen Zeitraums verwirkt sein könnte.

2.2.2.1. Ein berechtigtes Interesse Dritter im Sinne des § 67 Abs. 5 EnWG besteht, wenn ein eigenes, gewichtiges und auf andere Weise nicht zu befriedigendes Interesse an der Einsicht in die Akten der Regulierungsbehörde geltend gemacht wird (BT-Drs. 20/7310, S. 114). Dieses löst einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ein außerhalb des Anwendungsbereichs von § 29 VwVfG liegendes und im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde (§ 40 VwVfG) stehendes Akteneinsichtsrecht aus, sofern nicht die Einsichtnahme aufgrund der § 67 Abs. 5 S. 2 EnWG genannten Gründe zu versagen ist (BT-Drs. aaO). Ein solches Interesse kann sich insbesondere im Zusammenhang mit der Durchsetzung und Verfolgung rechtlicher Interessen ergeben (vgl. Begr. RegE zur 10. GWB-Novelle zu § 56 Abs. 5, BT-Drs. 19/23492, S. 112, in der auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.07.2015 – KVR 55/14 Bezug genommen wird).

Indem der Anspruch Dritter auf Einsicht in die Akten der Regulierungsbehörde in Nachbildung der Regelung im GWB ebenfalls ein „berechtigtes Interesse“ voraussetzt, sollte ein die Vielzahl der Akteneinsichtsgesuche limitierendes Element eingeführt werden, um die Arbeitsfähigkeit der Regulierungsbehörde zu sichern (vgl. BT-Drs. 20/7310, S. 114). Vor dem Hintergrund dieser ausdrücklichen gesetzgeberischen Zielsetzung dürfte die Erforderlichkeit der Akteneinsicht als maßgebliches Kriterium für die Annahme eines „berechtigten Interesses“ nicht allein anhand subjektiver Kriterien bestimmt werden können. Das (bloße) Bedürfnis nach Informationsparität dürfte ebenso wenig geeignet sein, die Erforderlichkeit der Kenntnis bestimmter Akteninhalte zu begründen wie der (bloße) Wunsch, Akten auf ihre etwaige Relevanz für die Verfolgung rechtlicher Interessen hin untersuchen zu wollen. Ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme dürfte vielmehr erst dann zu bejahen sein, wenn die Kenntnis des in Rede stehenden Akteninhalts objektiv, d.h. aus der Sicht eines verständigen Betrachters zur erfolgversprechenden Geltendmachung oder Verteidigung der rechtlichen Interessen erforderlich ist. Dabei setzt Erforderlichkeit nicht voraus, dass die Akteneinsicht die Rechtsposition des Dritten mit Sicherheit verbessern wird, sondern ausreichend ist, dass die weitere Rechtsverfolgung erleichtert wird. Zur Darlegung der Erforderlichkeit dürfte der Dritte sowohl den konkreten Zweck der Akteneinsicht in Bezug auf die von ihm verfolgten rechtlichen Interessen anzugeben als auch vorzutragen haben, inwiefern die Kenntnis des Akteninhalts eine erfolgversprechende Rechtsverfolgung ermöglicht oder erleichtert. Die Darlegung von Umständen, aus denen sich die objektive Erforderlichkeit der Kenntnisnahme des Akteninhalts ergibt, verlangt indes grundsätzlich nicht, dass der Dritte konkrete tatsächliche Anhaltspunkte dafür aufzeigen muss, dass die Akten die begehrten und für eine erfolgreiche Rechtsverfolgung nützlichen Informationen enthalten. Während der Aufweis derartiger Anhaltspunkte erforderlich ist, um eine aus dem Untersuchungsgrundsatz des § 82 Abs. 1, Abs. 3 S. 1 EnWG folgende Verpflichtung des Gerichts zu Sachverhaltsermittlungen durch Aktenbeiziehungen auszulösen (vgl. BGH, Beschl. v. 30.01.2024 – EnVR 32/22, juris, Rn. 135 ff.; Senat, Beschl. v. 11.01.2023 – VI-3 Kart 447/18, juris, Rn. 216 ff.), gewährt die Akteneinsicht nach § 67 Abs. 5 EnWG ebenso wie die nach § 29 Abs. 1 S. 1 VwVfG einen von der Amtsaufklärungspflicht des Gerichts unabhängigen Zugang zu den Behördenakten und dient (auch) dazu, Informationen, die Anhaltspunkte für eine Sachverhaltsermittlung durch das Gericht bieten könnten, erst zu beschaffen.

2.2.2.2. Die Antragstellerin leitet das berechtigte Interesse an einer Einsicht in die Plausibilisierungsakten aus einem Bedürfnis nach Informations- und Wissensparität im Hinblick auf die Qualität der Datengrundlage ab und macht geltend, der Zugang zu diesen Akten sei zur Aufklärung der entscheidungserheblichen Tatsachenfrage, ob die für die Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors herangezogene Datenbasis unter grundlegenden Fehlern leide, erforderlich. Die Kenntnisnahme des Akteninhalts solle ihr die Aufbereitung des die Validität der Datengrundlage betreffenden Sachverhalts und gegebenenfalls die Verwertung entsprechender Befunde im Rahmen ihres Sachvortrags in dem gegen die Festlegung des Produktivitätsfaktors gerichteten Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 64719 [V] ermöglichen.

Der Erforderlichkeit der begehrten Akteneinsicht könnte entgegenstehen, dass der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 30.01.2024 (EnVR 32/22) eine Verpflichtung zu weiteren Sachverhaltsermittlungen durch Beiziehung eben dieser Akten verneint hat. Die Frage, ob und inwieweit der an die Erforderlichkeit der gerichtlichen Aktenbeiziehung anzulegende Maßstab im Einzelfall auch den Akteneinsichtsanspruch einschränken kann, kann im Rahmen eines komprimierten Prüfverfahrens mit einem reduzierten Prüfungs- und Befassungsaufwands nicht hinreichend eindeutig beantwortet werden. Sie bedarf der vertieften Befassung, die dem Hauptsachverfahren vorbehalten ist.

Zwar unterliegen – worauf die Antragstellerin zu Recht hinweist – der geltend gemachte Anspruch auf Einsicht in die Akten der Regulierungsbehörde und der Anspruch auf Beiziehung von Akten durch das Gericht unterschiedlichen Anforderungen, so dass die Verweigerung einer Einsicht in Akten nach § 67 Abs. 5 EnWG grundsätzlich nicht darauf gestützt werden kann, dass die Beiziehung dieser Akten durch das Beschwerde- bzw. Rechtsbeschwerdegericht in einem anderen Beschwerdeverfahren bereits abgelehnt worden ist. Angesichts der den Streitfall prägenden Besonderheiten könnte indes eine davon abweichende Bewertung veranlasst und unter Übertragung der Feststellungen des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung vom 30.01.2024 (EnVR 32/22) ein berechtigtes Interesse der Antragstellerin mangels Erforderlichkeit der begehrten Akteneinsicht deswegen zu verneinen sein, weil sie keine anderen als die vom Bundesgerichtshof bereits berücksichtigten Anhaltspunkte dafür aufzeigt, dass sich aus den Plausibilisierungsakten Hinweise auf grundlegende Fehler oder erhebliche Verzerrungen der Datengrundlage ergeben könnten.

Die Qualität der Datengrundlage und deren Relevanz für die Rechtmäßigkeit des Produktivitätsfaktors waren bereits Gegenstand einer ausführlichen Diskussion und Vorbefassung in den bisher geführten und bestandskräftig abgeschlossenen Beschwerdeverfahren gegen die Festlegung des Produktivitätsfaktors. Ausweislich der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschl. v. 30.01.2024 – EnVR 32/22, juris Rn. 138; v. 26.01.2021 – EnVR 7/20, juris Rn. 68; v. 26.10.2021 – EnVR 17/20, juris Rn. 37; v. 09.05.2023 – EnVR 16/20, juris Rn. 39) liegen entscheidungsrelevante Fehler in der Datengrundlage, d.h. Mängel, die zur Rechtswidrigkeit des auf dieser Datengrundlage festgelegten Produktivitätsfaktors führen könnten, nur bei grundlegenden Fehlern oder erheblichen Verzerrungen – etwa in Form systematischer Über- und Unterschätzungen – vor. Anhaltspunkte dafür, dass derartige Mängel vorliegen und Hinweise darauf sich aus den Plausibilisierungsakten ergeben könnten, hat der Bundesgerichtshof auch in seiner jüngsten Entscheidung vom 30.01.2024 (EnVR 32/22) nicht erkannt, sondern mit ausführlicher Begründung und unter Würdigung der von der dortigen Rechtsbeschwerdeführerin vorgebrachten Argumente abgelehnt.

Darüberhinausgehende, vom Bundesgerichtshof noch nicht behandelte Anhalts- bzw. Gesichtspunkte, die den Schluss zulassen, dass die Plausibilisierungsakten Hinweise auf erhebliche Verzerrungen und Verfälschungen der Datengrundlage für die Jahre 2006 bis 2017 enthalten, zeigt die Antragstellerin zur Darlegung der Erforderlichkeit nicht auf. Vielmehr vertritt sie die Auffassung, derartige Anhaltspunkte nicht aufzeigen zu müssen, weil sich diese möglicherweise erst nach erfolgter Einsichtnahme in die Plausibilisierungsakten beschaffen ließen.

Gegen diese Betrachtung könnte jedoch sprechen, dass es sich bei der von der Antragstellerin erhobenen Beschwerde gegen die Festlegung des Produktivitätsfaktors (VI-3 Kart 64/19 [V]), dessen weitere Substantiierung die Akteneinsicht ermöglichen soll, um ein in einen Musterverfahrenskomplex eingebettetes Beschwerdeverfahren handelt. Aus den zahlreichen Beschwerdeverfahren gegen die Festlegung des Produktivitätsfaktors sind in Absprache mit den Verfahrensbeteiligten einige Verfahren als Musterverfahren ausgewählt und geführt worden. Die übrigen Verfahren – darunter das Beschwerdeverfahren der Antragstellerin – waren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Musterverfahren faktisch ruhend gestellt. Vor diesem verfahrenstechnischen Hintergrund kommt es zur Vermeidung von Widersprüchen bei der Bearbeitung und Entscheidung der Musterbeschwerdeverfahren einerseits und der übrigen Beschwerdeverfahren andererseits durchaus in Betracht, das berechtigte Interesse an einer Akteneinsicht an den vom Bundesgerichtshof aufgestellten Kriterien für die Beiziehung genau dieser Akten in einem Musterbeschwerdeverfahren zu messen, weil die Einsichtnahme der Rechtsverfolgung in einem zurückgestellten Beschwerdeverfahren dienen soll.

2.2.2.3. Entscheidungserheblich und im Rahmen einer summarischen Prüfung nicht zu klären, ist zudem, ob die Antragstellerin sich auf ein berechtigtes Interesse jedenfalls deswegen nicht mehr berufen kann, weil sie den Antrag auf Akteneinsicht erst im Februar 2024 gestellt hat, obwohl die Existenz der Plausibilisierungsakten bereits im Jahr 2020 in den Musterbeschwerdeverfahren gegen die Festlegung des Produktivitätsfaktors thematisiert worden ist und seitdem bekannt war.

Gesetzlicher Anknüpfungspunkt für das Rechtsinstitut der Verwirkung ist der auch im Rechtsverhältnis zwischen der Bundesnetzagentur und der Antragstellerin anzuwendende Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Die Verwirkung stellt eine besondere Ausprägung dieses Grundsatzes dar. Als verwirkbare Rechtsposition kommt hier ein ursprünglich bestehender Anspruch auf Akteneinsicht der Antragstellerin gegen die Bundesnetzagentur in Betracht. Einen solchen Anspruch haben sowohl der Bundesgerichtshof als auch der erkennende Senat der Sache nach anerkannt bzw. vorausgesetzt. Der erkennende Senat hat in seinen Entscheidungen vom 11.01.2023 (VI-3 Kart 447/18 u.a.) ausdrücklich darauf abgestellt, dass die dortigen Beschwerdeführerinnen gehalten gewesen wären, das ihnen zustehende (spezifische) Akteneinsichts-, Auskunfts- oder Informationsrecht in Anspruch zu nehmen, um ihrer Mitwirkungs- bzw. Substantiierungslast zu genügen. Auch der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung über die ersten Rechtsbeschwerdeverfahren zum Produktivitätsfaktor (Beschl. v. 26.01.2021 – EnVR 101/19) darauf verwiesen, dass die dortige Rechtsbeschwerdeführerin die von der Bundesnetzagentur angebotene Möglichkeit zur Akteneinsicht in die Plausibilisierungsakten nicht wahrgenommen habe. Diese Erwägung beruht ersichtlich auf der Annahme, dass die Bundesnetzagentur mit ihrem Angebot zur Aktenöffnung einer entsprechenden Verpflichtung nachgekommen ist.

Tatbestandlich setzt Verwirkung voraus, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, weil seit der Möglichkeit der Geltendmachung eine längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung unter Berücksichtigung des beim Verpflichteten – oder bei einem Dritten – daraus erwachsenen Vertrauens als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist dann der Fall, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und der Berechtigte unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt (sog. Umstandsmoment) (st. Rspr., vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.08.2018 – 3 B 24.18, juris Rn. 14; BGH, Urt. v. 12.07.2016 – XI ZR 564/15, juris Rn. 37 jeweils m.w.N.).

Im Streitfall liegen seit dem Bekanntwerden der Existenz der Plausibilisierungsakten und damit dem Zeitpunkt, an dem die Antragstellerin erstmals hätte Zugang zu den Akten begehren können, und dem streitgegenständlichen Antrag mehr als drei Jahre. Das für die Annahme einer Verwirkung maßgebliche Umstandsmoment wäre nur dann zu bejahen, wenn sich die Geltendmachung im Februar 2024 als widersprüchlich erweist, d.h. von der Antragstellerin die aktive Verfolgung eines Zugangs zu den Akten zu einem früheren Zeitpunkt hätte erwartet werden dürfen.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, es habe angesichts der vom Bundesgerichtshof in der mündlichen Verhandlung vom 21.11.2023 in Aussicht gestellten Zurückverweisung wegen der fehlenden Bescheidung des Aktenbeiziehungsantrags in der Beschwerdeinstanz keinen Grund gegeben, selbst einen Akteneinsichtsantrag bei der Bundesnetzagentur zu stellen, konzediert sie, dass sie für die Rechtsverfolgung in dem von ihr geführten Beschwerdeverfahren gegen die Festlegung des Produktivitätsfaktors Erkenntnisse und Ergebnisse aus den Musterverfahren nutzbar machen wollte. Von den Erkenntnissen aus einer Aktenbeiziehung durch den erkennenden Senat hätte die Beschwerdeführerin danach profitieren und diese für die eigene Rechtsverfolgung verwenden wollen, wohingegen sie nach Versagung der Aktenbeiziehung durch den Bundesgerichtshof eine davon losgelöste Bewertung der Erforderlichkeit der geltend gemachten Akteneinsicht begehrt, die überhaupt erst durch die zeitliche Streckung der Verfahren infolge der Vorabdurchführung von Musterverfahren ermöglicht wird. Ob diese Umstände die Annahme rechtfertigen, ein Anspruch auf Akteneinsicht sei verwirkt, muss der Prüfung im Hauptverfahren auch deswegen vorbehalten bleiben, weil der Gesichtspunkt der Verwirkung von den Verfahrensbeteiligten bislang nicht erörtert und von der Bundesnetzagentur zur Ablehnung des Akteneinsichtsantrags nicht herangezogen wurde.

2.3. Darüber hinaus fehlt es auch an dem erforderlichen Anordnungsgrund.

Das Rechtsschutzziel der Antragstellerin, die mit ihrem Antrag die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, widerspricht grundsätzlich der Funktion des vorläufigen Rechtsschutzes und bedarf daher einer besonderen Rechtfertigung. Etwas Anderes muss im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nur gelten, wenn ohne vorläufigen Rechtsschutz schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (BVerwG, Beschl. v. 21.03.1997 – 11 VR 3/97, juris Rn. 13; OVG Münster, Beschl. v. 20.05.2021 – 8 B 1967/20, NJW 2021, 2982 Rn. 4; v. 15.10.2014 – 12 B 870/14, BeckRS 2014, 58422 m.w.N.; Senat, Beschl. v. 29.03.2007 – VI-3 Kart 466/06 [V], juris Rn. 15).

Im Streitfall droht keine erhebliche Gefährdung des eigentlichen Rechtsschutzziels bei Versagung einstweiligen Rechtsschutzes. Der von der Antragstellerin angesichts des bevorstehenden Verfahrensgangs in dem parallel geführten Beschwerdeverfahren VI-3 Kart 64/19 [V] befürchtete Rechtsverlust wird nicht eintreten. Die mündliche Verhandlung in diesem Beschwerdeverfahren ist auf den 07.11.2024 terminiert. Der Antragstellerin ist es zumutbar, die Entscheidung in der Hauptsache, über die bereits am 18.09.2024 mündlich verhandelt werden soll, abzuwarten.

II. Das mit dem Hilfsantrag verfolgte Neubescheidungsbegehren hat ebenfalls keinen Erfolg.

1. Ein Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie (Neu-)Bescheidung des Akteneinsichtsantrags setzt ein berechtigtes Interesse an der begehrten Akteneinsicht voraus. Erst dieses löst einen Anspruch nach § 67 Abs. 5 EnWG auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über eine im pflichtgemäßen Ermessen der Bundesnetzagentur stehende Akteneinsicht aus. Das Einsichtsrecht nach § 29 Abs. 1 S. 1 VwVfG begründet dagegen – sofern nicht die Versagungsgründe des § 29 Abs. 2 VwVfG vorliegen – einen Rechtsanspruch („[…] hat [….] zu gestatten, […]“) auf Akteneinsicht (vgl. Ritter in: Ory/Weth, jurisPK-ERV Band 3, 2. Aufl. 2022, § 29 VwVfG Rn. 10 [Stand: 15.12.2022]). Wie sich aus den voranstehenden Ausführungen ergibt, ist die Frage, ob die Antragstellerin (noch) ein berechtigtes Interesse an der begehrten Akteneinsicht hat, offen und erst im Hauptsacheverfahren abschließend zu beantworten.

2. Ob sich im Hinblick auf die gerügte formelle Rechtswidrigkeit wegen fehlender Anhörung der Antragstellerin ein Anordnungsanspruch auf Neubescheidung ergibt, kann dahinstehen. Jedenfalls fehlt es im Hinblick auf einen Neubescheidungsanspruch aus den voranstehend genannten Gründen an einem Anordnungsgrund.

III. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt nicht in Betracht, weil das Rechtsmittel nicht statthaft ist (Senat, Beschl. v. 29.10.2022 – VI-3 Kart 43/22 [V], S. 15, n.v.; v. 09.11.2018 – VI-3 Kart 850/18 [V], juris Rn. 92 m.w.N.).