Oberlandesgericht Düsseldorf, 1. Kartellsenat — U (Kart) 23/20

I.

Die Klägerin macht eine Vergütung für die Durchleitung von Ethylen durch das Pipeline-System auf dem Raffineriegelände ihrer 100 %-igen Tochtergesellschaft, der S., in … geltend und verlangt weiter Feststellung der Berechnungsgrundlage für die Zukunft. Die Parteien streiten über die Höhe des Entgelts. Der Betrieb der S. erfolgt wirtschaftlich gesehen für Rechnung und auf Kosten der Klägerin. Die Klägerin ist auch Vertragspartei bei Durchleitungsverträgen.

Die Beklagte benötigt das Ethylen für die Herstellung von PVC. Die Klägerin produziert in der Raffinerie durch ihr Tochterunternehmen in sog. Crackern selbst Ethylen. Ethylen ist ein hochentzündliches Gas, das auf dem Landweg nur in komprimierter Form durch Rohrleitungen transportiert werden darf. Die mit den Parteien nicht verbundene B. betreibt hierzu das einzige flächendeckende Rohleitungsnetz, das mit einer Gesamtlänge von 490 km in den …, … und … liegt und von nahezu allen wesentlichen Ethylenproduzenten dieser drei Länder genutzt wird und an das auch viele Ethylenverbraucher angeschlossen sind. Die B.-Pipeline besteht im Wesentlichen aus einer Leitung von … in den Großraum … und aus einer weiteren Leitung, die von … in den Großraum … führt. Beide B.-Leitungen enden in … bei …, von wo aus eine Anbindung an die Leitung eines Drittunternehmens Richtung Süden besteht. Die Eingangsstation der B.-Pipeline in … befindet sich an dem Raffineriestandort der Klägerin. Dort befindet sich in östlicher Richtung auch die Eingangsstation in eine von der X. betriebene weitere Pipeline, über die der D., in dem auch der Betrieb der Beklagten liegt, mit Ethylen versorgt wird. Die Eingangsstationen zu den beiden Pipelines liegen 227 Meter auseinander und sind physisch nur über eine werksinterne Leitung der S. miteinander verbunden.

Eine Ethylen-Pipeline kann nicht bi-direktional betrieben werden, so dass es immer nur eine Fließrichtung gibt. Diese läuft bei der B. im Bereich zwischen … und … üblicherweise von West nach Ost und im Bereich zwischen … und … von Ost nach West. Die Pipeline der X. fließt wiederum von West nach Ost, so dass üblicherweise die beiden in das Werksgelände der S. mündenden Leitungen auf Export gestellt sind. Etwas Anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn die Produktion auf dem Raffineriegelände der Klägerin ausfällt oder stillsteht. In diesem Fall ist auch die Fließrichtung der B.-Pipeline zwischen … und … von West nach Ost gerichtet. Dieser Fall ist zuletzt im Jahr 2015 eingetreten.

Die fehlende Bi-Direktionalität hat bei Nutzung des B.-Pipelinenetzes zur Folge, dass Ethylen-Verbraucher, die im Verhältnis zum jeweiligen Hersteller nicht in Fließrichtung der B. Pipeline liegen, nicht physisch durch die Zuleitung entsprechender Mengen beliefert werden können. In diesen Fällen findet eine Belieferung „virtuell“ statt, wobei hierfür zwei Möglichkeiten bestehen. Zum einen hat die B. zur Netzoptimierung und Vermeidung physischer Transporte ein System entwickelt, in dem das Ethylen physisch von einem anderen Lieferanten zur Verfügung gestellt wird, der in der Regelfließrichtung zu dem Kunden liefern kann. Die Zurechnung der Liefermenge zum Verkäufer/Produzenten erfolgt dann im Wege der Verrechnung (sogenanntes Netting). Hierfür melden diverse Ethylen-Produzenten im Anschlussbereich der B. die erforderlichen Transporte zur Einstellung in das von ihr betriebene Netting-System an und die B. führt dann bezogen auf ihr gesamtes Netz eine logistische Optimierung durch, mit der physische und virtuelle Transporte übereinander gebracht werden. Eine weitere Möglichkeit besteht darin, dass sich ein entgegen der Fließrichtung residierender Produzent eines anderen, in Fließrichtung zum Abnehmer liegenden Unternehmens bedient, das den Abnehmer physisch mit Ethylen beliefert und dafür von dem Anbieter eine entsprechende Menge Ethylen an anderer Stelle zur Verfügung gestellt erhält. Insoweit handelt es sich um ein ohne Beteiligung der B. durchgeführtes Tauschgeschäft.

Die B. erhebt von ihren Kunden ein Durchleitungsentgelt auf der Grundlage einer von ihr jeweils für ein Kalenderjahr festgelegten Gebührentabelle. Dabei wird Ethylen von den Produzenten/Verkäufern typischerweise frei Verbraucher verkauft, die Transportkosten also vom Produzenten getragen.

Der Transport durch die Pipeline der B. erfolgt mit einem Druck von bis zu 100 bar. An einem Abzweig des Rohrleitungsnetzes bei … Richtung … betreibt die B. eine Entspannungsstation zur Druckreduzierung des beförderten Ethylens. Der Druck in der Produktionsanlage der Klägerin beträgt 0,2 bar, durch die X.-Pipeline wird das Ethylen mit einem Druck von 18,6 bar zur Beklagten befördert.

Die an die X.-Pipeline angeschlossene Beklagte deckte bis in das Jahr 2015 ihren Ethylen-Bedarf ausschließlich über die Klägerin. Im Juni 2015 kam es zu einem Stillstand bei der Klägerin währenddessen die Beklagte auf Spot-Basis am Markt im B.-System einkaufen musste. In diesem Fall musste das Ethylen ausnahmsweise physisch durch die Werkspipeline der Klägerin geleitet werden, nachdem aufgrund des Stillstandes bei ihr die Fließrichtung der B.-Leitung zwischen … und … nach Osten geändert wurde, so dass das Gas durch diese Leitung, über die freistehende Leitung auf dem Gelände der Klägerin in die Pipeline der X. und über diese nach D. geleitet werden konnte. Hierfür stellte die Klägerin der Beklagten unter dem 8. Juli 2015 Durchleitungs- und Entspannungskosten entsprechend den Tarifen der B. von netto 13,37 Euro je Tonne (Euro/mt) durchgeleiteten Ethylens in Rechnung (Anlage K 9), die die Beklagte nur anteilig in Höhe eines Betrages von netto 3,-- Euro/mt bezahlte.

Ab dem 1. Januar 2017 bezog die Beklagte das benötigte Ethylen nur noch anteilig von der Klägerin und im Übrigen von der T. deren Produktionsstandort an der B.-Pipeline zwischen … und … mit Fließrichtung nach Westen liegt, so dass diese ihre Lieferverpflichtungen nur virtuell im Wege einer Verrechnung mit der Klägerin erfüllen konnte. Diese speiste das Mengenäquivalent zu dem von T. an die Beklagte verkauften Ethylen aus ihrer eigenen Produktion in die X.-Pipeline zur Entnahme durch die Beklagte ein. Auch für diese virtuelle Durchleitung stellte die Klägerin der Beklagten Durchleitungs- und Entspannungskosten entsprechend den Tarifen der B. in Rechnung (Rechnungen vom 31. Januar, 28. Februar, 31. März und 30. April 2017, Anlagenkonvolut K 8). Auch diese bezahlte die Beklagte nur anteilig in Höhe von 3,-- Euro/mt.

Die aus diesen Rechnungen sowie der Rechnung vom 8. Juli 2015 offenen Beträge in Höhe von insgesamt 231.781,14 Euro zuzüglich Zinsen hat die Klägerin mit einem Zahlungsantrag (Antrag zu 1.) geltend gemacht. Darüber hinaus hat die Klägerin weiter beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin auch zukünftig sowohl für den virtuellen als auch für den physischen Transport von Ethylen durch die Raffineriepipeline der Klägerin von der Kopfstation der B. zur Kopfstation der X. als übliche Vergütung die Vergütung nach dem Tarifwerk der B. für das jeweilige Kalenderjahr einschließlich des Tarifes für die Druckanpassung zu zahlen.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Ausnahme einer geringfügig höheren Zinsforderung antragsgemäß zur Zahlung verurteilt und auch für die Zukunft eine Zahlungsverpflichtung wie beantragt festgestellt. Es hat die zwischen den Parteien in Bezug auf die virtuelle Durchleitung der von der T. bezogenen Ethylen-Mengen bestehende Rechtsbeziehung als Werkvertrag qualifiziert, für den die Parteien jedoch keine Vergütungsabrede getroffen hätten. Die Parteien hätten sich auch nicht gemäß § 315 Abs. 1 BGB darauf geeinigt, dass die Vergütung einseitig durch die Klägerin bestimmt werden solle. Vielmehr schulde die Beklagte gemäß § 632 Abs. 2 BGB die Zahlung der üblichen Vergütung, die in den Tarifen der B. zutreffend abgebildet sei. Dabei seien die dort gesondert ausgewiesenen Entspannungskosten in Höhe von 7,00 Euro/mt. auch im Falle der virtuellen Durchleitung als übliche Vergütung anzusehen, weil die Entgeltstruktur für eine virtuelle der tatsächlich durchgeführten Durchleitung zu entsprechen habe. Für diese sehe die B. in ihrem Tarifwerk ein Entspannungsentgelt vor. Zumindest bei Lieferungen nach … komme dieses auch tatsächlich zum Tragen. Soweit dies anderswo nicht der Fall sein, liege das daran, dass die Abnehmer die Entspannungsleistung an ihren Importstationen an der B.-Pipeline selbst erbrächten. Dies habe die Beklagte nicht in Abrede gestellt und erbringe auch eine solche Leistung unstreitig nicht selbst. Die Klägerin könne das Entspannungsentgelt erheben, da sie bei physischen Durchleitungen – wie im Juli 2015 – die Entspannungsleistung von 100 bar auf 18,6 bar tatsächlich erbringen müsse.

Der Einwand, dass die Klägerin bei der virtuellen Durchleitung Ersparnisse von bis zu … € jährlich erwirtschafte, weil sie aufgrund des Austausches/Nettings erreiche, dass sie ihre eigenen Ethylenmengen nicht auf 100 bar sondern nur auf 18,6 bar verdichten müsse, spiele keine Rolle und lasse nicht die Vergleichbarkeit entfallen. Die Erwirtschaftung von Kostenersparnissen trete allein auf dem Gebiet der Erzeugung und des Verkaufs von Ethylen ein und betreffe die Klägerin in ihrer Rolle als Produzentin, nicht aber als Durchleitungsanbieterin.

Den von der Klägerin hiernach zutreffend erhobenen Gebühren stehe auch nicht der Einwand des Preishöhenmissbrauchs i.S.d. § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB entgegen. Dabei hat das Landgericht im Ergebnis offengelassen, ob die Klägerin marktbeherrschend im Sinne des § 19 GWB sei. Jedenfalls lasse sich ein entsprechender Preishöhenmissbrauch weder im Wege der Vergleichsmarktbetrachtung noch im Wege der Kostenkontroll- bzw. Gewinnspannenbegrenzungsmethode feststellen.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten. Unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wendet sie sich gegen die vom Landgericht vorgenommene Einordnung des Vertrages als Werkvertrag und die Anwendung des § 632 Abs. 2 BGB. Richtigerweise sei der Preis an § 315 BGB zu messen.

Die Beklagte beantragt,

das am 11. Juni 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund (19 O 39/18 Kart) aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts und tritt dem Berufungsvorbringen der Beklagten im Einzelnen entgegen.

Auf Hinweis des Senats hin, dass das streitbefangene Entgelt der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB unterliege, hat die Klägerin zu den Kosten der virtuellen Durchleitung von Ethylen über ihr Werksgelände vorgetragen und hieraus ein nach ihrer Auffassung billiges Entgelt in Höhe von 14,59 Euro/mt durchgeleiteten Ethylens ermittelt. Hierzu vertritt sie die Auffassung, dass im Rahmen einer kostenbasierten Bewertung diejenigen Kosten zu berücksichtigen seien, die ihr dadurch entstünden, dass das aus der Produktion mit einer Dichte von 0,2 bar hervorgehende Ethylen auf 18,2 bar verdichtet werde. Weiter seien auch diejenigen Kosten zu berücksichtigen, die ihr dadurch entstünden, dass das produzierte Ethylen teilweise in Kalttanklägern zwischengelagert werde. Hierzu behauptet sie, mit der Einlagerung die stetige Versorgung der Beklagten sicherzustellen. Da deren Abnahmeverhalten Schwankungen unterliege und die X.-Leitung nicht in der Lage sei, eine Pufferung zu gewährleisten, sei die Zwischenlagerung zur Gewährleistung einer stetigen Versorgung der physisch ausnahmslos von der Klägerin belieferten Beklagten unerlässlich.

Auf weiteren Hinweis des Senats hin hat die Klägerin schließlich auch zu den Kosten der physischen Durchleitung vorgetragen. Dabei hat sie zunächst ihrer Berechnung als „gemittelte Durchleitungsmenge, die in den Jahren 2017-2020 als sogenannte Tauschmenge über die FG17/FG36 nach … gesendet“ worden sei, 88.149 Tonnen zugrunde gelegt und hierbei ein Entgelt von zunächst 3,89 Euro/mt Ethylen ermittelt. Auf weiteren Hinweis des Senats auf mangelnde Schlüssigkeit dieser Tauschmenge sowie auf die der Berechnung der Klägerin zugrundeliegenden unterschiedlichen Erhebungszeiträume hin, hat die Klägerin sodann eine neue Berechnung zur Akte gereicht, der sie teilweise abweichende Erhebungszeiträume, anteilig Exportmengen und im Übrigen nur noch die Ethylenmengen zugrunde gelegt hat, die nach ihrer Behauptung tatsächlich physisch durchgeleitet worden seien. Hierbei kommt sie auf ein Entgelt von 106,73 Euro/mt.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die von der Klägerin für die Billigkeit der für die virtuelle Durchleitung verlangten Vergütung dargelegten Kostenpositionen überwiegend nicht relevant seien und bestreitet deren Höhe vorsorglich mit Nichtwissen. Insbesondere seien die mit der Zwischenlagerung verbundenen Aufwendungen keine Kosten der streitgegenständlichen Durchleitung, sondern allein der Produktion zuzurechnen und damit durch die der Klägerin für den Verkauf des bei ihr produzierten Ethylens zufließende Vergütung Dritter abgegolten. Die Beklagte bestreitet weiter, dass die von der Klägerin vorgelegte Kalkulation für die Kosten der virtuellen Durchleitung der Billigkeit entspricht, bestreitet die Angemessenheit der einbezogenen Kostenpositionen und der jeweils zugrundeliegenden Erhebungszeiträume sowie vorsorglich auch die Höhe der behaupteten Kosten mit Nichtwissen und erachtet die von der Klägerin erhobenen Zuschläge für Gemeinkosten und Gewinn als überhöht.

Entsprechende Einwendungen erhebt die Beklagte auch gegenüber der Kalkulation der Klägerin für die Kosten der physischen Durchleitung. Sie ist der Auffassung, dass Berechnungsgrundlage die gesamten Import- und Exportmengen sein müssen, für die die in der Berechnung berücksichtigten Betriebsmittel vorgehalten würden. Die Beklagte rügt die Schlüssigkeit der der ersten Berechnung zugrunde gelegten „Tauschmenge“ von für die Jahre 2017-2020 durchschnittlich 88.149 Tonnen. Es sei nicht ersichtlich, woraus sich diese zusammensetze. Jedenfalls könne es sich nicht um die Menge handeln, die die Beklagte von Dritten beziehe, weil diese bei rund 60.000 Tonnen jährliche liege. Es könne sich weiter auch nicht um die insgesamt an den Standort … gelieferten Mengen handeln, die – dem hat die Klägerin nicht widersprochen – nach Schätzungen der Beklagten etwa 300.000 Tonnen pro Jahr betragen würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts sowie auf den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen C. und mündliche Anhörung des Sachverständigen N.. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20. September 2023 (GA Bl. 793 ff.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet und führt zur Reduzierung des Zahlungsausspruches auf nur noch 407,50 Euro und Abweisung der Klage im Übrigen.

Die Klägerin kann die Zahlung einer weiteren, über den von der Beklagten bereits bezahlten Betrag hinausgehenden Vergütung für die Durchleitung von Ethylen über das Werksgelände der S. nur in Höhe des im Tenor ausgesprochen geringfügigen Betrages von 407,50 Euro verlangen. Die Klage auf Feststellung einer Zahlungsverpflichtung nach den Tarifen der B. bleibt gänzlich ohne Erfolg.

A. Die Zahlungsklage ist lediglich in Höhe eines Betrages von 407,50 Euro begründet und im Übrigen unbegründet.

Das von der Klägerin auf der Grundlage des Tarifsystems der B. verlangte Entgelt stellt keine für die abgerechneten Leistungen billige Gegenleistung im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB dar, weshalb die von der Klägerin getroffene Bestimmung des zu zahlenden Entgeltes für die Beklagte gemäß § 315 Abs. 3 S. 1 BGB nicht verbindlich ist (dazu unter 1. und 2.). Das damit gemäß § 315 Abs. 3 S. 2 BGB durch das Gericht zu bestimmende Entgelt überschreitet den von der Beklagten bereits bezahlten Betrag lediglich für die mit Rechnung vom 8. Juli 2015 abgerechneten Ethylenlieferungen geringfügig. Im Übrigen hat die insoweit darlegungsbelastete Klägerin nicht darzulegen vermocht, dass eine dem Maßstab des § 315 BGB genügende Vergütung über die bisher von der Beklagten gezahlten Beträge noch hinausgehen würde (dazu unter 3.).

1. Zutreffend macht die Berufung geltend, dass die von der Klägerin eingeforderte Vergütung nicht nach § 632 Abs. 2 BGB zu bestimmen, sondern vielmehr am Maßstab des § 315 Abs. 1 und 3 BGB zu bemessen ist.

a) Die Parteien haben sich darauf geeinigt, dass die Klägerin die Höhe der von der Beklagten geschuldeten Leistung einseitig – nach billigem Ermessen – bestimmen soll.

Anders als vom Landgericht angenommen, sind sie nicht davon ausgegangen, dass die Beklagte für die Leistung der Klägerin die „übliche Vergütung“ zahlen sollte. Vielmehr entsprach es den Vorstellungen der Parteien, dass die Klägerin die Vergütung einseitig, gemessen am Maßstab des § 315 BGB festlegen sollte. Dies ergibt sich aus der unter Berücksichtigung der Entwicklung der Geschäftsbeziehungen der Parteien vorzunehmenden Auslegung der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen.

§ 315 BGB macht von dem Grundsatz, dass sich die Vertragsparteien für einen wirksamen Vertragsschluss verbindlich über alle regelungsbedürftigen Punkte geeinigt haben müssen, eine Ausnahme. Sie haben bei fehlender Einigungsbereitschaft oder Ungewissheit über den Inhalt der geschuldeten Leistung bzw. einzelner Leistungsmodalitäten die Möglichkeit, den Vertrag trotzdem zu schließen. Voraussetzung ist, dass sie sich in Kenntnis des ungeregelten Vertragsbestandteils rechtlich binden wollen und ausdrücklich oder stillschweigend vereinbaren, die Bestimmung des Leistungsinhalts oder einzelner Leistungsmodalitäten auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben und einer Partei zu überlassen (Beck OK-Netzer, Stand 1. September 2022, § 315 BGB Rn. 3). Davon haben die Parteien vorliegend Gebrauch gemacht.

Die Klägerin macht mit den streitgegenständlichen Rechnungen die Vergütung für die durch die Raffinerieleitungen der S. im Juni 2015 (physisch) und in den Monaten Januar bis April 2017(virtuell) erfolgte Durchleitung von Ethylen, welches die Beklagte bei Dritten erworben hat, geltend. Nachdem die Beklagte das für ihre Produktion benötigte Ethylen zunächst ausschließlich von der Klägerin bezogen hatte, hatten die Parteien Anfang des Jahres 2015 Verhandlungen auch über den Abschluss eines Ethylen-Durchleitungsvertrages geführt, der die Vergütung für die Leistungen der Klägerin in den Fällen regeln sollte, in denen die Beklagte Ethylen bei dritten, im Bereich der B. Leitung ansässigen Unternehmen erwarb. Die Einigung auf der Basis eines von der Beklagten unterbreiteten, individuell zwischen den Parteien abzuschließenden Ethylen-Durchleitungsvertrages hatte die Klägerin mit E-Mail vom 31. März 2015 ausdrücklich abgelehnt, weil sie „die virtuelle Durchleitung am Standort … als einen kollektiven Sachverhalt bezogen auf alle Ethylen-Verbraucher in … und …“ verstand (E-Mail der Klägerin vom 31. März 2015, Anlage B1, GA Bl. 41). Zugleich wies sie die Beklagte darauf hin, dass sie für die Inanspruchnahme entsprechender Durchleitungen der S. „Ausführungsbestimmungen zugrunde legen (werde), die den Regelungen der B. entsprechen“ (E-Mail vom 31. März 2015, a.a.O.). Bereits in einer vorangegangenen Mail vom 20.März 2015 hatte die Klägerin der Beklagten mitgeteilt, dass sie bei einer eventuellen Durchleitung von Ethylen die jeweils gültigen B.-Tarife mit den in der Mail näher beschriebenen Elementen zur Anwendung bringen werde. Dabei benannte die Klägerin einen Sockeltarif, einen Streckentarif und Entspannungskosten und berechnete anhand der für das Jahr 2015 festgesetzten Tarife der B. bespielhaft die für die Beklagte anfallenden Durchleitungsgebühren (E-Mail vom 20. März 2015, Anlage B2, GA Bl. 42). Mit anwaltlichem Schreiben vom 30. April 2015 (Anlage B 7, GA Bl. 231 f.) nahm die Beklagte sodann Stellung zu den in der Email vom 20. März 2015 mitgeteilten Modalitäten, bat um Erläuterung und äußerte Zweifel an der Vergleichbarkeit der Netze der B. und der Klägerin. Im Juni desselben Jahres musste die Beklagte schließlich aufgrund eines Stillstandes in der Raffinerie der Klägerin das von ihr benötigte Ethylen anderweitig beziehen und nahm hierzu die physische Durchleitungsleistung der Klägerin faktisch in Anspruch.

Unter Berücksichtigung der zuvor geführten Verhandlungen kann das Verhalten der Beklagten – anders als vom Landgericht angenommen (LAG S. 14) - nur dahin verstanden werden, dass sie sich mit der einseitigen Festsetzung der Vergütung durch die Klägerin grundsätzlich einverstanden erklärte, Bedenken aber dahingehend hatte, ob die von der Klägerin in Bezug genommenen B.-Tarife eine geeignete Grundlage für die Abbildung der von der Klägerin im Vertragsverhältnis zur Beklagten zu erbringenden Leistungen darstellte. Die Einwände der Beklagten im anwaltlichen Schreiben vom 30. April 2015 (Anlage B 7) richten sich nur gegen die Vergleichbarkeit der Leistungen der Klägerin mit den in dem Tarifwerk der B. abgebildeten Leistungen und die richtige Anwendung der Tarifbestimmungen auf die zwischen den Parteien zu erbringenden Leistungen. Dass die Klägerin beabsichtigte, die Leistungen auf der Grundlage eines von ihr einseitig und für alle von ihr vorzunehmende Durchleitungen einheitlich festzusetzenden Tarifwerkes abzurechnen, hat die Beklagte hingegen nicht angegriffen. Auch der Umstand, dass die Vertreter der Beklagten im selben Anwaltsschreiben auf die Regelung des § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB Bezug genommen haben, der marktbeherrschenden Unternehmen unter anderem verbietet, den Netzzugang von der Forderung unangemessener Entgelte abhängig zu machen, belegt, dass die Beklagte von einer einseitigen Entgeltbestimmung durch die Klägerin ausging.

b) Die Annahme eines entsprechenden Vertragsschlusses ist auch nicht wegen Vorliegens eines offenen Einigungsmangels gemäß § 154 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Die tatsächliche Situation zwischen der Klägerin und der Beklagten entspricht derjenigen, bei der eine Vertragspartei auf die Nutzung eines fremden Netzes (Strom, Gas oder Telekommunikation) zwingend angewiesen ist, denn eine Versorgung der Beklagten mit Ehylen kann nicht ohne die Inanspruchnahme des Rohrleitungssystems der Klägerin erreicht werden. Bei Netznutzungsverträgen entspricht es regelmäßiger Übung der Vertragsparteien, die Netznutzung durch ein einseitig bestimmtes Entgelt abzugelten, welches der Netzbetreiber nach Art eines Tarifs zu bestimmten Zeitpunkten festlegt und das - schon zur Vermeidung einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung - für eine bestimmte Zeitdauer sämtlichen Vertragsbeziehungen mit gleichen Nutzungsprofilen unabhängig davon zugrunde liegen soll, wann der Vertrag geschlossen wird. Ein solches Preisbestimmungsrecht wird auch den Interessen des Netznutzers hinreichend gerecht, da die einseitige Preisbestimmung an den Maßstab der Billigkeit gebunden ist. Die Lücke, die der Vertrag hinsichtlich der Regelung des Netznutzungsentgelts aufweist, ist unter Anwendung des § 315 BGB zu schließen. Ein Preisbestimmungsrecht nach dieser Vorschrift entspricht dem beiderseitigen Parteiinteresse und mutmaßlichen Willen und kann daher als das hierzu am besten geeignete gesetzliche Regelungsmodell zur Ausfüllung der Lücke dienen, die der Vertrag hinsichtlich der Höhe des Netznutzungsentgelts aufweist (BGH, Urteil vom 7. Februar 2006, KZR 8/05 -Stromnetznutzungsentgelt II-, Rn. 12 bei juris).

c) Die durch die fehlende Einigung über das von der Beklagten geschuldete Entgelt bestehende Lücke ist auch nicht dadurch zu schließen, dass die Klägerin von der Beklagten – wie vom Landgericht angenommen – die übliche Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB verlangen könnte. Das Vertragsverhältnis der Parteien weist keine Bezüge zum Werkvertragsrecht auf. Es fehlt an einer durch den Einsatz der klägerischen Arbeitsleistung bewirkten Wertschöpfung im Sinne der Vorschriften des Werkvertragsrechtes (§§ 631 ff. BGB). Die den Durchleitungsvertrag kennzeichnende Leistungspflicht ist - im Falle der physischen wie auch der virtuellen Durchleitung – die im Vordergrund stehende Nutzungsüberlassung bzw. Freischaltung der Leitung zum Durchfluss des ansonsten nicht weiterverarbeiteten Produktes. Für den Fall der nur virtuellen Durchleitung erschöpft sich das Handeln der Klägerin darin, das von ihr zwar produzierte, wirtschaftlich aber einem Dritten zuzurechnende Ethylen in die X. Leitung einzuspeisen. Auch für den (seltenen) Fall der physischen Durchleitung handelt es sich um die Weitergabe eines fremden Produktes. Eine eigene Wertschöpfung durch die Klägerin ist im Verhältnis zur Beklagten in beiden Fällen nicht gegeben. In der Literatur werden dementsprechend Netzzugangs- oder Durchleitungsverträge als Verträge sui generis behandelt, hinsichtlich deren einzelner Vertragsbestandteile auf das jeweilige Recht des BGB zurückgegriffen werden kann (Ziller /Frank RdE 2002, 91; Hartmann/Wagner in Theobald/Kühling, Energierecht, Werkstand 107. EL, Juli 2020, Rn. 26). Eine Anwendung des § 632 Abs. 2 BGB ergibt sich aus den dargelegten Gründen auch daraus nicht.

d) Der Anwendung des § 315 BGB steht auch – entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung (Replik vom 10. November 2017, S. 18 f., GA Bl. 68 f.) – nicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in seinen Entscheidungen vom 28. März 2007, VIII ZR 144/06 und vom 11. Oktober 2006, VIII ZR 270/05 entgegen. Soweit der Bundesgerichtshof dort die Anwendung des § 315 BGB abgelehnt hat, lag den Entscheidungen ein nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde. Die Parteien hatten sich bei Abschluss eines Stromlieferungsvertrages konkret auf einen zu diesem Zeitpunkt geltenden aktuellen Tarif des Stromlieferanten geeinigt. Der Bundesgerichtshof ist deshalb davon ausgegangen, dass damit der von dem Kunden zu zahlende Preis aufgrund des zuvor von dem Strom- bzw. Fernwärmeversorgungsunternehmen veröffentlichten Tarifes eindeutig bestimmt und als solcher zwischen den Parteien individuell vereinbart war (BGH, a.a.O. Rn. 13 bei juris). So verhält es sich vorliegend jedoch nicht. Die Klägerin hatte in der zwischen den Parteien geführten Korrespondenz darauf hingewiesen, dass sie beabsichtigte, ihre Tarife in Anlehnung an die Tarife der B. zu berechnen, die jährlich neu festgesetzt würden. Damit war die Vergütung zwischen den Parteien gerade nicht eindeutig bestimmt. Zunächst blieb auch unklar, wann die Beklagte die Leistungen in Anspruch nehmen würde. Darüber hinaus hat die Beklagte im anwaltlichen Schreiben sowohl dem Ansatz eines Entspannungsentgeltes widersprochen, als auch den Ansatz der weiteren von der B. festgelegten Tarife wegen einer nach ihrer Auffassung fehlenden Vergleichbarkeit der Leitungen in Frage gestellt, so dass die konkrete Anwendung der B.-Tarife auf die Lieferung an die Beklagte zwischen den Parteien noch unsicher und nicht endgültig bestimmt war. Die Situation zwischen ihnen war damit vielmehr mit derjenigen vergleichbar, die der Entscheidung des Kartellsenats des Bundesgerichtshofes vom 18. Oktober 2005 (KZR 36/04 -Stromnetznutzungsentgelt I-) zugrunde lag. Dort hatten die Parteien in einem Vertrag über die Nutzung eines Elektrizitätsversorgungsnetzes vereinbart, dass der Netzbetreiber ein Netznutzungsentgelt nach dem „jeweils geltenden“ Preisblatt verlangen werde, das er nach den Preisfindungsprinzipien der Verbändevereinbarung Strom II plus ermittelt habe. Hierzu hat der Bundesgerichtshof ausgeführt: „ (…) das zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von dem Netzbetreiber geforderte Entgelt ist regelmäßig ein nach dem Willen der Vertragsparteien einseitig bestimmtes Entgelt, das der Netzbetreiber zu bestimmten Zeitpunkten ermittelt und das - schon zur Vermeidung einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung - für eine bestimmte Zeitdauer sämtlichen Vertragsbeziehungen mit gleichen Nutzungsprofilen unabhängig davon zugrunde liegen soll, wann der Vertrag geschlossen wird. Auch dann, wenn das Entgelt betragsmäßig bereits feststellbar ist, wird - wie im Streitfall der Verweis auf die "jeweils geltende Anlage 3" verdeutlicht - nicht dieser Betrag als Preis vereinbart.“ (BGH a.a.O Rn. 10 bei juris).

Entsprechendes gilt auch für die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien im Rechtsstreit.

e) Selbst, wenn man das Zustandekommen einer expliziten Vereinbarung nicht annehmen würde, ergibt sich die entsprechende Anwendbarkeit des § 315 BGB aus der Monopolstellung der Beklagten in Bezug auf die Ethylendurchleitung in Richtung ….

Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, dass die Anwendung des § 315 BGB in allen Fällen geboten ist, in denen Leistungen nur von einem Monopolisten zu dessen einseitiger Preisfestsetzung angeboten werden (BGH, Urteile vom 28. März 2007, VIII ZR 144/06, Rn.17, für die Strompreiskontrolle; vom 19. November 2008, Rn. 18, für die Kontrolle des Gaspreises; vom 18. Oktober 2005, KZR 36/04 - Stromnetznutzungsentgelt I -, Rn. 10, für die Stromnetznutzung, jew. Zit. nach juris). Dabei hat der Bundesgerichtshof seine zunächst auf die Bereiche der Daseinsvorsorge beschränkte Rechtsprechung später auch auf andere Fälle von Monopolen ausgedehnt (BGH, Urteil vom 22. Juli 2014, KZR 13/13 –Stromnetznutzungsentgelt VII-, Rn. 28 bei juris, für die gewerbliche Nutzung eines Stromverteilernetzes; BGHZ 97, 212 (214) für Zinsanpassungsklauseln). Insbesondere für das Recht des Netzbetreibers, künftige Netznutzungsentgelte ohne Mitwirkung des Netznutzers festzusetzen, hat der Bundesgerichtshof die Anwendbarkeit des § 315 BGB ausdrücklich angenommen (BGH, Urteil vom 18.Oktober 2005, KZR 36/04 – Stromnetznutzungsentgelt I -, Rn. 10 bei juris). Die nach seiner Rechtsprechung notwendigen Voraussetzungen sind vorliegend auch erfüllt. Die Klägerin besitzt, was die Ethylenbelieferung des Gebietes … anbelangt, derzeit faktisch ein Monopol. Aufgrund des Umstandes, dass Ethylen in Deutschland über den Landweg nur in komprimierter Form durch Rohrleitungen transportiert werden darf und der Anschluss an das flächendeckende Rohrleitungssystem der B. nur über das Leitungssystem auf dem Raffineriegelände der S. erfolgen kann, sind die an das Pipelinesystem der X. angeschlossenen Ethylen-Verbraucher auf die Durchleitung durch die Klägerin zwingend angewiesen. Alternative Transportmöglichkeiten bestehen nicht. Der Bezug von Ethylen kann damit für diese Unternehmen nur dadurch sichergestellt werden, dass sie das Gas entweder bei der Klägerin selbst beziehen oder es von einem Drittunternehmen beziehen und dann (meist in virtueller Form) bei der Klägerin durchleiten lassen. Dabei ist der Umstand, dass – wie das Landgericht dies in seinen Entscheidungsgründen ausgeführt hat – sich theoretisch auch andere Unternehmen dort entsprechend betätigen könnten – nicht geeignet, das derzeit faktisch bestehende Monopol der Klägerin zu widerlegen. Die Klägerin übt auch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht aus, denn sie bestimmt die Preise für die Durchleitung einseitig unter Heranziehung der jährlich neu festgesetzten Tarife der B..

f) Der Anwendbarkeit des § 315 BGB steht auch nicht entgegen, dass sich die Beklagte neben der Unbilligkeit auch auf die Unwirksamkeit der Verträge wegen der Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung nach § 19 GWB in der für die streitgegenständlichen Fälle maßgeblichen Form der 8. GWB-Novelle (GWB 2013, fortan GWB a.F.) berufen hat. Die Anwendung des § 315 BGB ist gegenüber den Regelungen des § 19 GWB a.F. nicht subsidiär (BGH, Urteile vom 13. Juni 2007, VIII ZR 36/06, Rn. 18 zu § 19 Abs. 4 GWB a.F.; vom 2. April 1964, KZR 10/62 – Werkmilchabzug -, Rn. 11 zu § 26 Abs. 2 GWB a.F., jew. zit. nach juris). § 315 Abs. 3 BGB stellt eine Regelung des Vertragsrechts dar, der ein hoher Gerechtigkeitsgehalt zukommt (vgl. BGHZ 126, 109, 120; BGH, Urteil vom 5. Juli 2005, X ZR 60/04 unter II 2 c bb (3) (b)). Sie ermöglicht es dem einer Leistungsbestimmung Unterworfenen, die vorgenommene Bestimmung gerichtlich auf ihre Billigkeit überprüfen und durch (gestaltendes) Urteil neu treffen zu lassen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Demgegenüber ist der Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch gemäß §§ 19, 33 GWB ein deliktischer Anspruch (vgl. nur Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Band 2, GWB, 2020, § 33 Rn. 28), der eine Gestaltungsmöglichkeit nicht unmittelbar bereitstellt. Ansprüche aus Vertrags- und aus Deliktsrecht sind jeweils nach ihren Voraussetzungen, ihrem Inhalt und ihrer Durchsetzung selbständig zu beurteilen und folgen ihren eigenen Regeln. Abweichungen von diesem Grundsatz kommen nur ganz ausnahmsweise in Betracht und beschränken sich typischerweise auf Fallgestaltungen, in denen die deliktischen Ansprüche den Zweck einer für den vertraglichen Anspruch geltenden Vorschrift vereiteln und die gesetzliche Regelung im Ergebnis aushöhlen würden (vgl. BGH, Urteile vom 13 Juni 2007, VIII ZR 36/06, Rn. 18; vom 19. Oktober 2004, X ZR 142/03 unter 2)). Eine vergleichbare Situation besteht vorliegend nicht.

2. Das von der Klägerin für die Durchleitung auf der Grundlage der B.-Tarife verlangte Entgelt ist für die Beklagte gemäß § 315 Abs. 3 BGB nicht verbindlich, weil es sich um kein im Sinne des § 315 BGB billiges Entgelt handelt.

Die Billigkeitsprüfung erfordert eine umfassende Abwägung der objektiven wirtschaftlichen Interessen beider Vertragspartner. Ihr Ziel ist nicht die Ermittlung eines "gerechten Preises" von Amts wegen, es geht vielmehr darum, ob die getroffene Bestimmung sich in den Grenzen hält, die durch die Vorschrift des § 315 Abs. 3 BGB gezogen werden (BGH MDR 1978, 910; BGH NJW-RR 1992, 183, 184; Senat, Urteil vom 18. Oktober 2006, VI-U (Kart) 1/05, Rn. 27 nach juris). Die Klägerin genießt bei der Bemessung ihrer Entgelte einen - nicht zu engen - Gestaltungsspielraum (vgl. Münchener Kommentar-Würdinger (MK) § 315 BGB, Rn. 61). Die von ihr vorgenommene Bestimmung ist erst dann durch das Gericht zu ersetzen, wenn die durch § 315 Abs. 3 BGB gezogenen Grenzen überschritten sind, nicht schon dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält (BGH, Urteil vom 22. Juli 2014, KZR 27/13, Rn. 23 bei juris). Die für die Billigkeit ihrer Entgeltfestsetzung streitenden Umstände hat die Klägerin nachvollziehbar und widerspruchsfrei darzulegen und notfalls zu beweisen, da sie die einseitige Bestimmung getroffen und durch ihren Vortrag die Möglichkeit auszuschließen hat, die Bestimmung könne willkürlich getroffen worden sein (vgl. zur Darlegungs- und Beweislast: BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005, KZR 36/05, Rn. 19 bei juris; BGH NJW 1992, 171, 174; Grüneberg-Heinrichs, § 315 BGB, Rn. 20; MK -Würdinger, § 315 BGB, Rn. 64).

Die Klägerin hat zur Billigkeit der von ihr verlangten Entgelte im Wesentlichen ausgeführt, dass die Tarife der B. auch für ihre Leistungen ein billiges Entgelt darstellten, weil ihre Leitungen mit der Pipeline der B. „grundsätzlich in dem sachlichen und räumlichen Wirtschaftsbereich vergleichbar“ seien (Berufungserwiderung (BE) vom 20. Juli 2020, Seite 3, GA Bl. 351). Entgegen der Auffassung der Beklagten seien ihre Leistungen nicht unter Heranziehung der erheblich niedrigeren Tarife für die Leitungen der X. und von J. zu bewerten. Anders als deren Leitungen verfüge nur die ihrige über Entspannungs- oder Druckanpassungsvorrichtungen, namentlich über wartungs- und energieintensive Verdichtungsstationen (BE a.a.O.). Darüber hinaus behauptet sie, dass nur sie, nicht aber die X. eine Messeinrichtung zur Feststellung der Eingangsmengen, die in die X. geleitet werden, vorhalte. Aus diesen Gründen will die Klägerin neben den von der B. verwendeten Sockel- und Streckentarifen auch die gesondert ausgewiesenen Entspannungskosten nicht nur im Falle einer – äußerst seltenen – physischen Durchleitung, sondern auch für den Fall der nur virtuellen Durchleitung abrechnen. Dabei verweist sie darauf, dass bei Transporten durch das Netz der B. aufgrund der fehlenden Bi-Direktionalität physische und virtuelle Durchleitungen zwingend gleich zu behandeln seien, weil anderenfalls Produzenten oder auch Abnehmer mit einem im Verhältnis zur Fließrichtung ungünstigeren Standort unbillig belastet würden.

Damit kann die Klägerin jedoch nicht durchdringen. Die Klägerin hat nicht schlüssig dargelegt, dass tatsächlich eine Vergleichbarkeit ihrer Leistungen mit denen der B. gegeben ist, weshalb der Tarif der B. nicht einmal als Indiz für eine Billigkeit zu berücksichtigen sein wird.

a) Der Bundesgerichtshof hat für einseitige Preisbestimmungen im Bereich der Strom- und Gaslieferung außerhalb der Grundversorgung entschieden, dass das Versorgungsunternehmen seiner Darlegungslast nicht genügt, wenn es zur Begründung seiner Preisbestimmung auf die herrschende Bandbreite der Preise für dieselbe Leistung oder auf diejenigen Preise verweist, die andere Anbieter von ihren Kunden fordern (BGH, Urteile vom 2. Oktober 1999, VIII ZR 240/90, Rn. 12; vom 24. Februar 2016, VIII ZR 216/12 Rn. 82 ff., jeweils zit. nach juris). Zwar kann es unter Umständen als billig im Sinne des § 315 BGB anzusehen sein, wenn das verlangte Entgelt im Rahmen des Marktüblichen liegt und dem entspricht, was regelmäßig als Preis für eine vergleichbare Leistung verlangt wird (BGH VIII ZR 240/90 a.a.O.), so dass der Preis anderer Gasanbieter als Indiz von untergeordneter Bedeutung Berücksichtigung finden kann (BGH VIII ZR 216/12 a.a.O.). Grundsätzlich ist indessen für die Prüfung der Billigkeit maßgeblich auf die konkrete Vertragsbeziehung der Parteien abzustellen und eine umfassende Würdigung des Vertragszwecks sowie der Interessenlage beider Parteien vorzunehmen, in die weitere Gesichtspunkte einfließen können (BGH a.a.O.). Mit dem Begriff der Billigkeit soll eine Austauschgerechtigkeit im Einzelfall erreicht werden. Erforderlich ist daher eine umfassende Analyse und Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände. Als Kriterien sind dabei insbesondere der Geschäftszweck, günstige und ungünstige vertragliche Regelungen, die beiderseitigen Bedürfnisse der Vertragspartner, die Herstellungs- und Gestehungskosten, die Preis- und Gewinnkalkulation, die wirtschaftlichen Interessen oder Belastungen der Parteien und die Vermögensverhältnisse zu berücksichtigen (MK-Würdinger, § 315 BGB, Rn. 41).

b) Die Berücksichtigung dieser Grundsätze führt vorliegend zu dem Ergebnis, dass eine Anwendung der Tarife der B. auf die Leistungen der Klägerin nicht der Billigkeit im Sinne des § 315 BGB entspricht, weil es an einer Vergleichbarkeit der Unternehmen und der Leistungen der Klägerin einerseits und der B. andererseits fehlt. Die tatsächliche unternehmerische Situation der Klägerin, die sowohl im Bereich der Ethylendurchleitung als auch als Ethylenproduzentin tätig ist, unterscheidet sich erheblich von den ausschließlich einen Ethylentransport anbietenden Unternehmen X., J. und B.. Weiter ist die Leistung der Klägerin auch, was die Transportleistung anbelangt, mit den Leistungen der B. in keiner Weise vergleichbar.

aa) Die Klägerin ist anders als die ausschließlich den Transport von Ethylen anbietenden Unternehmen auch als Produzentin und Anbieterin von Ethylen tätig. In den Fällen der vorrangig streitgegenständlichen virtuellen Durchleitung profitiert die Klägerin von den Bestellungen, die in … ansässige Unternehmen bei an das B.-Netz angeschlossenen Lieferanten vornehmen, nicht nur durch das an sie zu zahlende Durchleitungsentgelt. Vielmehr wird ihr in demselben Umfang, in dem sie im Wege der virtuellen Durchleitung Ethylenmengen in die X.-leitung einspeist, im B. Netz eine gleichgroße Menge Ethylen zum Verkauf an dort liegende Abnehmer, denen gegenüber sie als Verkäuferin auftritt und entsprechend große Mengen an Ethylen absetzen kann, gutgeschrieben. Dass im B.-Netz entsprechend verfahren wird, ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Klägerin hat diesen von der Beklagten betonten Umstand mehrfach selbst in ihren Schriftsätzen bestätigt (so etwa SS vom 12. Januar 2018, S. 3, GA Bl. 112).

Schon diese abweichende unternehmerische Situation lässt eine entsprechende Anwendung der B.-Tarife als zweifelhaft erscheinen.

bb) Die B.-Tarife stellen darüber hinaus deshalb kein im Sinne des § 315 BGB billiges Entgelt dar, weil die Leistungen der Klägerin nicht mit denen der B. vergleichbar sind. Hiervon muss der Senat ausgehen, weil die Klägerin eine entsprechende Vergleichbarkeit nicht dargetan hat.

Die Tarife der B. sind schon deshalb nicht auf die Klägerin zu übertagen, weil es sich um das Entgelt eines natürlichen Monopolisten handelt, dessen Höhe missbräuchlich überhöht sein könnte. Letztlich entscheidend ist aber, dass die Klägerin – wie die Beklagte unwidersprochen geltend macht – nicht kalkuliert hat, sondern schlicht die Tarife der B. zur Anwendung bringt, ohne dass sich aus ihrem Vorbingen oder sonst etwas dafür ergibt, dass ihre eventuelle Kalkulationsgrundlage mit der der B. übereinstimmt.

Wie auch die Klägerin in ihrer Klageschrift selbst ausgeführt hat, verfügt die B. in ihrem geographischen Einzugsbereich als einzige über ein flächendeckendes Rohrleitungsnetz (S. 4 der Klageschrift), das mit seiner Gesamtlänge von rund 500 km mit dem der Klägerin (227 m) nicht vergleichbar ist. Daneben unterscheiden sich auch die unternehmerischen Zwecke, aufgrund derer die Leitungen vorgehalten werden, erheblich. Die B. betreibt das Netz, um eine optimale Verteilung von Ethylen zu erreichen. Sie hat sich eine flächendeckende Versorgung zur Aufgabe gemacht und betreibt hierzu das sogenannte Netting, durch das sie den Austausch von Ethylen auch entgegen der eigentlichen Fließrichtung ihrer Leitungen möglich macht, indem sie diesen Markt virtuell organisiert. Dazu bedarf es jedoch einer aufwendigen Organisation, innerhalb derer die B. bezogen auf ihr gesamtes Netz eine logistische Optimierung mit dem Ziel durchführt, virtuelle und physische Transporte übereinander zu bringen. Das Netting kann nach dem eigenen Vortrag der Klägerin (SS 12. Januar 2018, S. 1 f., GA Bl. 110 f.) nur durch die B. durchgeführt werden, da nur sie den Überblick über den gesamten Transportbedarf in ihrem System hat. Hinzu kommt, dass ein solches Netting auch nur funktioniert, wenn es eine ausreichende Anzahl an Anbietern und Abnehmern gibt, der im Fall der B. deshalb gegeben ist, weil sie in ihrem geographischen Bereich diese Hersteller und Abnehmer flächendeckend verbindet. Hiermit lässt sich, allein bezogen auf die Tätigkeit der Klägerin als Ethylentransporteurin, die Leistung der Klägerin nicht im Entferntesten vergleichen. Die Klägerin betreibt ein entsprechendes Netting gerade nicht und hält auch die werksinterne Leitung, die die physiche Durchleitung in den ganz seltenen Ausnahmefällen, in denen die Leitungen der B. und der X. einmal nicht gegenläufig ausgerichtet sind, möglich macht, nicht ausschließlich zum Zwecke des Transportes fremden Ethylens vor. Wie die Klägerin in ihrem letzten Schriftsatz (SS vom 10. November 2023, S. 6, GA Bl. 860) mitgeteilt hat, dienen Teile dieser Leitungen dem Export und damit der Verteilung ihrer eigenen Produktion. Der bei der B. den Regelfall abbildende Fall der physischen Durchleitung findet bei der Klägerin nur in absoluten Ausnahmefällen, zuletzt einmal im Jahr 2015 statt, als die Produktion bei der Klägerin ausgefallen war.

Schließlich erschöpft sich der Geschäftszweck der B. darin, den Ethylenhändlern und –verkäufern gegen Entgelt ihre Transportleistungen zur Verfügung zu stellen. Demgegenüber profitiert die Klägerin von der aufgrund ihrer besonderen geografischen Lage bestehenden Situation als Durchleitende neben der bereits oben [unter aa)] erwähnten Gutschrift als Verkäuferin noch zusätzlich. Nur so lässt sich erklären, dass die Klägerin – wie sie in ihrem Schriftsatz vom 12. Januar 2018 (Seite 2, GA Bl. 111) ausgeführt hat – der Beklagten dann, wenn es ihr gelingt, einen Teil der von der Klägerin bei einem Drittunternehmen bezogenen Menge (damals 12 kt von insgesamt 40 kt, die die Klägerin bei T. in … geordert hatte) unmittelbar mit diesem Drittunternehmen zu tauschen (anstelle es über das Netting bei der B. einzustellen) auch keine virtuellen Durchleitungsgebühren in Rechnung stellt; für sie sind entsprechende Geschäfte günstig, weil sie es ihr ermöglichen, ihr Ethylen in Fällen, in denen Abnehmer östlich von … beliefert werden, ohne Inanspruchnahme der kostenintensiven Vermittlung der B. im dortigen Netz zu verkaufen. Dabei nimmt die Klägerin in diesen Fällen, ohne dass es hierfür der Benutzung irgendwelcher technischer Einrichtungen bedarf, im Rahmen einer mit dem Drittunternehmen getroffenen Vereinbarung lediglich einen Tausch von Ethylenmengen vor.

Ohne Relevanz für die Frage der Vergleichbarkeit ist der Vortrag der Klägerin, dass nur sie - anders als X. und J. - zum einen über Messeinrichtungen und zum anderen über Vorrichtungen zur Druckanpassung verfüge. Zutreffend hat die Beklagte insofern darauf hingewiesen, dass der Vortrag der Klägerin zu den Messeinrichtungen schon nicht schlüssig ist. In dem von der Klägerin selbst als Anlage K7 vorgelegten Vertrag der Parteien über die Lieferung von Ethylen vom 20./28. Dezember 2018 wird in § 5 Absatz 2 für die Ermittlung der Liefermengen ausdrücklich auf eine im Eigentum der X. stehende Verrechnungsstation Bezug genommen (S. 5 der Anlage K 7). Auch das Vorhalten von Verdichtungsstationen durch die Klägerin führt nicht dazu, dass die Leitungen der Klägerin mit denen der B. derart vergleichbar wären, dass dies ein wesentliches Indiz für die Billigkeit der Anwendung der von der B. erhobenen Tarife auf die Leistungen der Klägerin darstellen würde. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien nimmt die B. selbst schon deshalb keine Verdichtungen vor, weil die jeweiligen Hersteller das Ethylen bereits auf 100 bar verdichtet in ihre Leitungen einspeisen. Insoweit hat auch die Beklagte in der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 13. Mai 2019 (GA Bl. 234 f.) von der Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass nach ihren Informationen das B.-Rohrleitungsnetz über keine Verdichtungsanlagen verfüge. Letztlich betrifft aber auch die Verdichtungsleistung, die die Klägerin erbringt, keine Leistung, die im Rahmen der Durchleitung relevant werden würde, sondern stellt vielmehr einen Teil ihrer eigenen Produktionsleistung dar, in deren Rahmen sie, wie alle anderen Hersteller auch, das selbst hergestellte und vertriebene Ethylen auf den Druck verdichtet, mit dem es durch die jeweiligen Leitungen transportiert wird, denn nur so wird es transport- und damit auch marktfähig. Auch der von der Klägerin als Anlage K 15 zur Akte gereichten Skizze über den Aufbau des Betriebsgeländes der Klägerin lässt sich hierzu eindeutig entnehmen, dass eine Verdichtung auf rund 18 bar nicht erst für die Einspeisung in die X.-Pipeline vorgenommen wird, sondern bereits auf dem Weg aus den Crackern in die werkseigene Transportleitung der Klägerin.

3. Ein gemäß § 315 Abs. 3 S. 2 BGB damit durch das Gericht zu bestimmendes billiges Entgelt überschreitet den von der Beklagten bereits beglichenen Betrag von jeweils 3 Euro/mt durchgeleiteten Ethylens lediglich im Falle der im Jahr 2015 einmalig erfolgten physischen Durchleitung geringfügig um 0,14 Euro. Im Übrigen hat die insoweit darlegungspflichtige Klägerin Anhaltspunkte dafür, dass auch ein höheres Entgelt noch der Billigkeit entsprochen hätte, nicht schlüssig dargelegt. Dies gilt sowohl für den von ihr mit der Rechnung für die im Jahr 2015 einmalig durchgeführte physische Durchleitung verlangten weitergehenden Betrag als auch für sämtliche im Jahr 2017 abgerechneten Fälle der virtuellen Durchleitung.

a) Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass für die Fälle der mit den Rechnungen aus dem Jahr 2017 abgerechneten virtuellen Durchleitungen ein den von der Beklagten gezahlten Betrag von netto 3,-- Euro/mt überschreitender Betrag noch ein im Sinne des § 315 BGB billiges Entgelt darstellen würde.

Weil sich die Klägerin mangels Vergleichbarkeit der Leistungen nicht auf die Tarife der B. berufen konnte, war sie – worauf der Senat mehrfach hingewiesen hat – gehalten, die Billigkeit des von ihr in Rechnung gestellten Entgeltes durch Darlegung der ihr für die abgerechnete Leistung entstandenen Kosten zu belegen. Dies hat sie weder mit der zunächst vorgelegten Kalkulation zu den Kosten der virtuellen Durchleitung aus den Schriftsätzen vom 28. Mai 2021 (GA Bl. 460 ff., insbes. Bl. 489 ff.) und 7. März 2023 (GA Bl. 610 ff., insbes. Bl. 630) dazulegen vermocht, noch lässt sich ihrer Darlegung zu den für die physische Durchleitung vorgehaltenen Anlagen (Schriftsätze vom 23. August 2023, GA Bl. 761 ff., insbes. Bl. 765 ff., und vom 10. November 2023, GA Bl. 855, insbes. Bl. 870 ff.) hinreichendes Zahlenmaterial entnehmen, das einen den gezahlten Betrag von 3,-- Euro/mt netto überschreitenden Zahlungsanspruch rechtfertigen würde.

aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist ihr Kostenansatz im Schriftsatz vom 28. Mai 2021 ebenso wie der Ansatz des von ihr mit Schriftsatz vom 7. März 2023 vorgelegten Gutachtens des Gutachterbüros C.1 zur Berechnung der ihr bei der (virtuellen) Durchleitung entstehenden Kosten nicht geeignet, die Billigkeit des von ihr verlangten Entgelts zu begründen, denn die Klägerin hat in diese Berechnung ausnahmslos solche Kosten einfließen lassen, für deren Erstattung durch die Beklagte kein Anspruch besteht.

Der Kalkulation der Klägerin liegen ausschließlich solche Kosten zugrunde, die entweder dafür entstehen, dass das in ihren P.1- und P.2-Anlagen produzierte Ethylen für die Abgabe in das Werksnetz auf einen Druck von 18,6 bar verdichtet wird, sowie diejenigen Kosten, die ihr dadurch entstehen, dass sie als Puffer bei Abnahmeschwankungen Teile des Ethylens in Kalttanklagern zwischenlagert. In beiden Fällen fehlt aber den der Kalkulation zugrundeliegenden Maßnahmen eine Relevanz für den allein zu berücksichtigenden Vorgang der (virtuellen) Durchleitung des Ethylens. Es handelt sich vielmehr um Kosten, die bei einer wertenden Betrachtung des zwischen den Parteien bestehenden Durchleitungsvertrages nicht der Tätigkeit der Klägerin als Durchleiterin der Fremdgasmengen sondern allein ihrer Tätigkeit als Produzentin von Ethylen zuzurechnen sind und bei der Berechnung eines Durchleitungsentgeltes deshalb unberücksichtigt zu bleiben haben, weil der Klägerin diese Kosten bereits als Verkäuferin von Ethylen vergütet werden, so dass sie bei nochmaliger Berücksichtigung der Positionen im Rahmen der allein geschuldeten Durchleitung fremder Mengen überkompensiert wäre.

(1) Die Klägerin kann sich zur Kalkulation des Durchleitungsentgeltes nicht auf diejenigen Anschaffungs-, Instandhaltungs- und Personal- und Verbrauchskosten stützen, die ihr im Zusammenhang mit der Verdichtung des nach dem Herstellungsprozess nur auf 0,2 bar verdichteten Ethylens auf 18,2 bar entstehen. Die Klägerin hat diese Kosten in ihre Kalkulation einfließen lassen, indem sie sowohl die Ausrüstungs- und Instandhaltungskosten des Verdichters und der dazugehörigen Rohrverbindungen als auch die in Zusammenhang mit seinem Einsatz entstehenden variablen Kosten (Energiekosten) berücksichtigt hat. Ein Anspruch auf Vergütung besteht schon dem Grunde nach nicht.

Wie auch vom Landgericht in seinem Urteil festgestellt [LGU II.2. c)(3),S. 15 f.], ist der Vorgang der Verdichtung zu Transportzwecken dem Herstellungsprozess zuzuordnen. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass unstreitig auch im Rahmen des Transportes durch das B.-Netz entsprechende Verdichtungen nicht von der B. vorgenommen werden, sondern das Ethylen von den jeweiligen Produzenten mit dem dort üblichen Druck von 100 bar in das B.-Netz eingespeist wird. Eine entsprechende Üblichkeit lässt sich auch den von der Klägerin zur Akte gereichten Verträgen über die unmittelbaren Ethylenbezüge der Beklagten von der Klägerin (Anlage K 6 und 7) entnehmen. Danach gehört es zu den Pflichten der Klägerin als Verkäuferin, der Beklagten als Käuferin das Ethylen durch Einspeisen in die jeweilige Transportleitung an deren Eingangsflansch zur Verfügung zu stellen. Hierzu sieht der Vertrag vom 30. April/ 4. Mai 2007 (Anlage K 6) in § 5 vor, dass die Klägerin der Beklagten das Ethylen am Eingangsflansch der Leitungen FG 1 DN 300 und / oder FG 36 DN 300 in … (bei denen es sich unstreitig um die Leitungen der X. handelt), zur Verfügung stellt. Weiter ist in § 7 dieses Vertrages geregelt, dass dies mit einem Druck von 17,5 bar zu geschehen hat. Auch der Vertrag vom 20. / 28. Dezember 2016 (Anlage K 7) sieht in § 5 Abs. 1 vor, dass die Klägerin das Ethylen am Übergabepunkt mit einem Druck von 17,5 bar absolut einspeist und die Beklagte den weiteren Transport durch die Pipeline mit X. regelt. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht daraus, dass die Bestimmung des notwendigen Drucks in den Verträgen nicht in § 2 unter der Überschrift „Qualität“, sondern in § 7 unter der Überschrift „Eigentums- und Gefahrübergang, Transport“ (Anlage K 6) bzw. in § 5 mit der Überschrift „Lieferung und Mengenfeststellung“ (Anlage K 7) geregelt ist, denn die Pflicht, einen bestimmten Druck herzustellen, ist in beiden Fällen unzweifelhaft als eine solche des Produzenten und eben nicht des Betreibers des Transportnetzes ausgestaltet.

Damit ist davon auszugehen, dass die Ethylenproduzenten die Kosten der Verdichtung bereits im Rahmen der Ermittlung des jeweiligen Verkaufspreises in die Preisbildung einfließen und vom jeweiligen Käufer erstatten lassen. Die erneute Berücksichtigung dieser Kosten im Rahmen einer „Durchleitung“ würde folglich nicht den Marktüblichkeiten und infolge dessen auch nicht der Billigkeit entsprechen. Dies gilt offensichtlich für die (ausnahmsweise) erfolgte physische Durchleitung, bei der eine Verdichtung tatsächlich schon gar nicht anfällt, weil das Ethylen von 100 bar auf 18 bar entspannt wird. Der Gedanke gilt aber gleichermaßen für den Fall der virtuellen Durchleitung, bei der die Klägerin gegen Gutschrift entsprechender Mengen im B. Netz von ihr selbst produziertes Ethylen verdichtet und in die X.-Pipeline einleitet. Zwar besteht hinsichtlich dieses bei der Klägerin produzierten Ethylens gerade kein Liefervertrag mit der Beklagten, denn es handelt sich um Mengen, die die Beklagte bei einem dritten, an das B.-Netz angeschlossenen Unternehmen (hier der Fa. T.) erworben hat. Aufgrund der im Gegenzug stattfindenden Gutschrift im Bereich des B.-Netzes, kann aber die Klägerin dieselbe Menge an einen Abnehmer im dortigen Netz verkaufen und dort die üblicherweise vom Verkäufer in den Kaufpreis eingepreisten Verdichtungskosten geltend machen, wobei sich für sie sogar ein Vorteil insoweit ergibt, als sie die produzierte Menge nicht auf 100 bar verdichten muss, sondern sich auf eine energetisch weniger aufwendige Verdichtung auf 17,5/18 bar beschränken kann.

(2) Die Klägerin kann sich zur Begründung eines Vergütungsanspruches für die virtuelle Durchleitung auch nicht auf diejenigen Kosten stützen, die ihr im Zusammenhang mit der Einlagerung des produzierten Ethylens in die von ihr vorgehaltenen Kalttankläger und der anschließend bei der Auslagerung erforderlichen Verdichtung entstehen. Die Kalkulation der Klägerin beinhaltet insoweit sowohl die für die Kalttankläger und die dazugehörigen Rohrverbindungen angefallenen Anschaffungs- und Instandhaltungs- und Personalkosten als auch die beim Betrieb der Pumpen, Wärmetauscher und Verdichter anfallenden Energiekosten (Strom und Dampf). Insoweit wird insbesondere auf die Zusammenfassung der Kosten in dem von der Klägerin vorgelegten C.1-Gutachten (GA Bl. 630) Bezug genommen.

Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme geht der Senat davon aus, dass diese Kosten nicht der streitgegenständlichen Durchleitung, sondern allein der Produktion und dem Verkauf von Ethylen durch die Klägerin zuzuordnen sind und damit bereits durch den Kaufpreis abgegolten sind, den die Klägerin für den Verkauf des ihr im Gegenzug für die Einspeisung der an die Beklagte durchgeleiten Mengen im B.-Netz gutgeschriebenen Ethylens erzielt. Die durchgeführte Beweisaufnahme hat den Vortrag der Klägerin, dass die Vorhaltung der Kalttankläger insbesondere erforderlich sei, um den Anspruch der Beklagten auf Durchleitung von bei dritten Unternehmen gekauftem Ethylen zuverlässig erfüllen zu können, nicht bestätigt. Zwar haben sowohl der Zeuge C. als auch der mündlich angehört Sachverständige N. bestätigt, dass die auf dem Gelände der Klägerin vorhandenen Tanklager erforderlich sind, um auf Schwankungen des im Netz vorhandenen Drucks zu reagieren, die dadurch entstehen können, dass das Gleichgewicht zwischen Einspeisung und Abnahme durch Unregelmäßigkeiten auf der Einspeiser- oder der Abnehmerseite gestört wird. Auch hat der Zeuge C. ausgesagt, dass die Klägerin ohne die Tankläger im Falle einer Störung ihrer Produktion den Belieferungsverkehr nach … nicht aufrechterhalten könne. Hieraus ergibt sich indessen nicht, dass die Kosten der Tankläger wirtschaftlich der streitgegenständlichen Durchleitung zuzuordnen sind. Vielmehr ergibt sich schon aus der Aussage des Zeugen, aber auch unter Hinzuziehung der Ausführungen des Sachverständigen, dass die Tankläger nicht spezifisch zur Sicherstellung einer Belieferung der Beklagten und der anderen Abnehmer in …, sondern vielmehr zur Sicherstellung der Lieferfähigkeit der Klägerin insgesamt erforderlich sind. Insoweit haben sowohl der Zeuge C. als auch der Sachverständige N. bestätigt, dass jeder Ethylen-Hersteller in seinem Produktionskomplex eine entsprechende Lagerkapazität benötige. Sie diene zum einen der Aufrechterhaltung der Produktion, indem sie geeignet sei, aufgrund von Ungleichgewichten in Produktion und Abnahme auftretende Unregelmäßigkeiten in dem in der Anlage gefahrenen Druck auszugleichen. Darüber hinaus gewährleiste sie aber auch eine Art Bevorratung, um die Klägerin bei Produktionsausfällen oder Störungen weiter lieferfähig zu halten. Beides sind indes Eigenschaften, die die Klägerin nicht nur in dem Vertragsverhältnis zur Beklagten als Durchleiterin, sondern vor allem in ihrer Rolle als Produzentin von Ethylen benötigt. Soweit hiervon die Beklagte auch in den Fällen profitiert, in denen sie das Ethylen nicht selbst von der Klägerin bezieht, sondern von Drittunternehmen, während sie die Klägerin lediglich als Durchleiterin in Anspruch nimmt, führt dies nicht dazu, dass die Kosten der Vorhaltung und Nutzung der Tankläger als Kosten der Durchleitung anzusehen wären. Entsprechendes würde zu einer Überkompensation der Klägerin deshalb führen, weil sie nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien für das an die Beklagte durchgeleitete Ethylen eine Gutschrift im B.-Netz erhält und dadurch eine ebenso große Menge auf eigene Rechnung dort verkauft. Dienen aber die Tankläger grundsätzlich der Aufrechterhaltung der Produktion, so sind auch die für sie anfallenden Kosten solche, die in den Verkaufspreis eingepreist werden, so dass eine erneute Berücksichtigung auch im Rahmen der Durchleitung zu einer doppelten und damit im Verhältnis zur Beklagten unbilligen Berücksichtigung führen würde.

Zudem trifft es auch nicht zu, dass bei einem Ausfall der Produktion der Klägerin die Beklagte und die anderen in … ansässigen Unternehmen ohne eine entsprechende Speichermöglichkeit auf dem Gelände der Klägerin kein Ethylen beziehen könnten. Insoweit haben Produktionsausfälle in der Vergangenheit – unter anderem die der streitgegenständlichen Rechnung aus dem Jahr 2015 zugrundeliegende Situation - gezeigt, dass in diesen Fällen die Belieferung aus der dann umgestellten B. Leitung über das Geländer der Klägerin erfolgen kann.

bb) Da die Klägerin in ihrer Kalkulation für die virtuelle Durchleitung weitere Kosten als diejenigen, die für die Verdichtung des Ethylens auf 18 bar und solche, die für die Zwischenlagerung in den Tanklägern anfallen, nicht geltend gemacht hat, lässt sich mit dieser die Billigkeit des verlangten Entgeltes nicht begründen.

Dies führt jedoch nicht dazu, dass sich das vom Senat festzusetzende, im Sinne des § 315 BGB billige Entgelt auf Null reduzieren würde. Die Feststellung der Unbilligkeit der verlangten Entgeltzahlung hat nicht zur Folge, dass die Beklagte von einer Zahlung vollständig befreit ist. Vielmehr hat der Senat gemäß § 315 Abs. 3 S. 2 BGB auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien selbst eine Leistungsbestimmung zu treffen (BGH, Urteil vom 20. Juli 2010, EnZR 23/09 – Stromnetznutzungsentgelt IV –, Rn. 51; Urteil vom 8. November 2011, EnZR 32/10, Rn. 23). Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB ist eine Ermessensentscheidung, die das Gericht auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien zu treffen hat. Wie bei einer nach § 287 ZPO vorzunehmenden Schätzung darf die Festsetzung eines geschuldeten billigen Entgelts nur dann unterbleiben, wenn es hierfür an greifbaren Anhaltspunkten mangelt (vgl. BGH, Urteile vom 22. Mai 1984, III ZR 18/83, vom 22. Oktober 1987, III ZR 197/86 und vom 11. März 2004, VII ZR 339/02).

Unter Berücksichtigung der zwischen den Parteien bestehenden Vertragsbeziehungen sind, worauf der Senat im Laufe des Verfahrens auch mehrfach hingewiesen hat [so etwa in Ziffer 1.a) der Verfügung vom 23. Januar 2023, GA Bl. 677], die Kosten der virtuellen Durchleitung anhand der Kosten der physischen Durchleitung zu ermitteln. Da die Klägerin in ihrer Doppelrolle als Produzentin und Transporteurin von Ethylen für diejenigen Leistungen, die mit der Herstellung in Zusammenhang stehen, über den Verkauf einer der durchgeleiteten Menge entsprechenden Menge im B.-Netz vergütet wird, kommen als in Zusammenhang mit der Durchleitung zu berücksichtigende Kosten nur diejenigen Kostenpositionen in Betracht, die ausschließlich dem Vorgang der Durchleitung zuzurechnen sind. Hierunter fällt die Vorhaltung all jener Ausrüstungsgegenstände, die für die – wenn auch tatsächlich selten stattfindende – physische Durchleitung benötigt werden, denn eben durch die Vorhaltung dieser Ausrüstungsgegenstände stellt die Klägerin sicher, dass in dem Fall, in dem es nicht zur virtuellen Durchleitung durch Abtausch der Drittmengen am Flansch der B. gegen eine Einspeisung der äquivalenten Menge in die X.-leitung kommen kann, die Belieferung der Beklagten und der anderen in … sitzenden Abnehmer gewährleistet ist. Die Vorhaltung eben dieser Ausrüstungsgegenstände macht die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten zur „Durchleitenden“. Nichts Anderes ergibt sich aus einem Vergleich mit dem Geschäftsmodell der B., bei der die Kosten für die fingierte, virtuelle Durchleitung im Wege des Tausches genau den Kosten folgen, die für die tatsächliche, physische Durchleitung entstehen.

Allerdings ergeben sich aus den von der Klägerin auf weitere Hinweise des Senats hin vorgelegten Kalkulationen der Kosten der physischen Durchleitung in ihren Schriftsätzen vom 23. August und 10. November 2023 im Ergebnis keine Anhaltspunkte dafür, dass im Falle der virtuellen Durchleitung ein über den von der Beklagten gezahlten Betrag hinausgehender Vergütungsanspruch noch Billigkeitsgrundsätzen entsprechen würde.

(1) Anders als die Klägerin dies insbesondere mit Blick auf den von ihr ursprünglich angewendeten B.-Tarif angenommen hat, kommt für den Fall der nur virtuellen Durchleitung zwar die Berücksichtigung derjenigen Kosten in Betracht, die ihr durch die Vorhaltung (Anschaffung und Instandhaltung) des für die Entspannung des Ethylens von 100 auf 18 bar erforderlichen Wärmetauschers EA-1 entstehen. Nicht verlangen kann die Klägerin jedoch die für dessen Betrieb erforderlichen Energiekosten, denn diese fallen nur an, wenn die Klägerin eine solche Entspannungsleistung auch tatsächlich erbringen muss. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus einem Vergleich mit dem B.-Netz. Anders als die Klägerin dies annimmt, berechnet nämlich auch die B. solche Kosten im Falle einer nur virtuellen Durchleitung nicht. Eine Entspannung erfolgt im B.-Pipelinenetz physisch ausschließlich auf der Strecke von … nach …. Entsprechend sehen auch die Tarife der B. ein Entgelt für die Entspannung ausschließlich auf dieser Strecke vor. Dies ergibt sich aus der Auswertung der als Anlage K5 zur Akte gereichten Tabelle über die von der B. erhobenen Durchleitungsgebühren, in der lediglich in die Entgelte für die Lieferungen an die Firma J. in … (Zeile 22 der Tabelle) das Entspannungsentgelt von 7 €/t eingepreist ist. Unzutreffend ist die Behauptung der Klägerin, die B. würde Entspannungskosten auch im Fall der virtuellen Durchleitung von Ethylen als übliche Vergütung ansehen. Tatsächlich berechnet die B. in keinem Fall der virtuellen Durchleitung ein Entspannungsentgelt, weil hinter der einzigen Stelle, an der eine Entspannung im Leitungsnetz der B. stattfindet, augenscheinlich nur Abnehmer, nicht aber Produzenten sitzen, so dass auf diesem Leitungsstück eine virtuelle Durchleitung entgegen der Fließrichtung gar nicht in Betracht kommt und mithin in der Tabelle der B. (Anlage K5) auch nicht vorgesehen ist.

(2) Betrachtet man unter diesem Aspekt die von der Klägerin für die (physische) Durchleitung vorgelegten Kalkulationen, so ergibt sich Folgendes:

Soweit die Klägerin in den Berechnungen im Schriftsatz vom 23. August 2023 (GA Bl. 761 ff., insbes. Bl. 765 ff und 772 ff.) insgesamt auf ein Durchleitungsentgelt von 3,89 Euro kommt, sind hierin bei den variablen Kosten Dampfkosten in Höhe von 2,80 Euro enthalten. Nach den Erläuterungen im Schriftsatz vom 23. August 2023 (dort S. 5, GA Bl. 765) handelt es sich dabei um Dampf, der im Betrieb des Wärmetauschers EA-1 eingesetzt wird, um das im Falle der Durchleitung mit 100 bar eingehende Ethylen auf 18 bar entspannen zu können. Sind nach dem oben Gesagten diese Kosten aber bei der virtuellen Durchleitung nicht zu berücksichtigen, so ergibt sich schon aus den eigenen Darlegungen der Klägerin in der Kalkulation vom 23. August 2023 nicht ansatzweise eine Grundlage für die Annahme, dass auch ein über die gezahlten 3,-- Euro je Tonne Ethylen hinausgehender Betrag noch der Billigkeit entsprechen könnte, denn ohne diese Dampfkosten belaufen sich die übrigen Kosten auf nur 0,42 Euro. Selbst wenn man die von der Beklagten angegriffenen Zuschläge von jeweils 10 % für Gemeinkosten und Gewinn zugunsten der Klägerin hinzurechnet, ergibt sich lediglich ein weit unter den gezahlten 3,-- Euro/mt liegender Betrag von gerundet 0,51 Euro/mt, so dass es an dieser Stelle auf die Frage der von der Beklagten bestrittenen, zu berücksichtigenden Durchleitungsmenge [s. dazu die weiteren Ausführungen unten unter (3), sowie unter b)] ebenso wenig ankommt, wie auf die von ihr ebenfalls gerügten, bei der Ermittlung der jeweiligen Kosten zugrunde gelegten unterschiedlichen Erhebungszeiträume.

(3) Auch aus der Berechnung im Schriftsatz vom 10. November 2023 lässt sich für die Klägerin kein weiterer Vergütungsanspruch in Bezug auf die Kosten der virtuellen Durchleitung herleiten.

Die finale Berechnung der Klägerin, die auf einem Betrag von 106,73 Euro endet, ist für die erforderliche Schätzung durch den Senat deshalb unbrauchbar, weil sie auf einer offensichtlich fehlerhaften Annahme gründet. Der Senat hatte die Klägerin im Beschluss vom 20. Oktober 2023 darauf hingewiesen, dass die ihrer Berechnung vom 23. August 2023 zugrunde gelegten und von der Beklagten substantiiert bestrittenen „Tauschmengen“ von aus den Jahren 2017-2020 gemittelten 88.149 Tonnen Ethylen ohne weitere Erläuterung nicht nachvollziehbar seien und es für die Verteilung der angesetzten Kosten sowohl auf diejenigen Mengen ankomme, die insgesamt Gegenstand der virtuellen Durchleitung gewesen seien, also zur Erfüllung der Lieferverpflichtungen Dritter an den Standort … (an die Beklagte und die anderen dort ansässigen Unternehmen) in die X.-leitung eingespeist worden seien, als auch auf die Mengen, die in Ausnahmefällen physisch durchgeleitet worden seien, sowie eventuell weitere Mengen, für deren Transport die in der Kalkulation berücksichtigten Anlagenteile noch verwendet worden seien. Weiter hatte der Senat darauf hingewiesen, dass die Zeiträume, innerhalb derer die der Kalkulation zugrundeliegenden Zahlen erhoben worden seien, erheblich variierten und für die Ermittlung der Billigkeit nach § 315 BGB auf den Zeitpunkt der jeweiligen Festsetzung des Entgeltes abzustellen sei.

Die Klägerin hat daraufhin mitgeteilt, dass nach erneuter Überprüfung rund 48 % der berücksichtigten Leitungen ausschließlich dem Import dienten und 52 % auch für den Export genutzt würden. Sie hat dann die über einen Zeitraum von 20 Jahren ermittelten Kosten derjenigen Anlagenteile, die sowohl für den Import (also für eine physische Durchleitung) als auch den Export genutzt werden, in zwei Teilbeträge von 52 % und 48 % aufgeteilt und den auf die 52 % entfallenden Betrag auf eine aus den Jahren 2011 bis 2020 ermittelte durchschnittliche jährliche „Normierungsmenge“ von 158.036,10 Tonnen Ethylen verteilt und die weiteren 48 % dieser Kosten ebenso wie die auf den Wärmetauscher entfallenden Kosten nur auf die in den Jahren 2011-2020 durchschnittlich tatsächlich durchgeleitete Menge von 318,59 Tonnen Ethylen umgelegt (vgl. dazu das Blatt „Ausrüstungskosten“ der Anlage KB 17 zum SS vom 10. November 2023). Dies hält einer Überprüfung aus mehreren Gründen nicht stand. Soweit die Klägerin die Kosten des Wärmetauschers und von 48 % der Rohrleitungskosten nur auf die tatsächlich durchgeleiteten Mengen verteilt, steht dies zu dem zuvor vom Senat erteilten Hinweis in eklatantem Widerspruch. Maßgeblich gewesen wären insoweit die virtuell und tatsächlich durchgeleiteten Mengen, weil diese Anlagen insgesamt vorgehalten werden, um die Versorgung der Beklagten und der anderen Abnehmer in … sicherzustellen. Die Exportmengen, für die die Anlagen ebenfalls genutzt werden, wären dieser Menge noch hinzuzurechnen. Über die damit allein relevante Menge schweigt sich die Klägerin aber aus. Diese lässt sich auch nicht dem in ihrer Kalkulation enthaltenen Blatt zu den Normierungsmengen entnehmen. Obwohl die Beklagte in ihrer Stellungnahme zu der Berechnung vom 23. August 2023 den für die Jahre 2017-2020 gemittelten Betrag von 88.149 Tonnen substantiiert bestritten hatte, indem sie darauf hingewiesen hatte, dass dieser Betrag weder der von ihr selbst bei Dritten erworbenen und bei der Klägerin durchgeleiteten Menge entsprechen könne, die bei rund 60.000 Tonnen jährlich gelegen habe, noch den Bedarf sämtlicher Abnehmer in … abbilden könne, der geschätzt 300.000 Tonnen jährlich betrage, hat die Klägerin in ihrer daraufhin neu vorgelegten Kalkulation im Schriftsatz vom 10. November 2023 die angesetzte Menge weder erläutert noch durch einen anderen Wert ersetzt. Vielmehr sind die für die Jahre 2017-2020 angesetzten Zahlen mit denen aus der Berechnung vom 23. August 2023 identisch und ändert sich die Berechnungsgröße am Ende der Zeile nur deshalb, weil die Klägerin die ihrer Berechnung zugrunde gelegte Menge nicht nur aus den Jahren 2017-2020, sondern nunmehr aus den Jahren 2011-2020 gemittelt hat. In ihrem Schriftsatz behauptet sie hierzu, die von ihr zuvor als Tauschmengen bezeichneten Mengen seien die Mengen, die die Beklagte von Dritten bezogen habe (SS 10. November 2023, S. 6, GA Bl. 860). Damit bleiben aber die an die weiteren Abnehmer am Standort … durchgeleiteten Mengen weiterhin unbenannt. Die Klägerin hat auch die angesetzten Mengen, obwohl von der Beklagten zuvor bereits bestritten, nicht unter Beweis gestellt. Insbesondere hat sie aber auch der von der Beklagten vorgetragenen Behauptung, dass der gesamte durchgeleitete Bedarf des Standortes … bei 300.000 Tonnen Ethylen jährlich liegen dürfte, nicht widersprochen, weshalb mangels anderweitigen Vortrags der Klägerin auch dieser Betrag der Berechnung zugrunde gelegt werden könnte. Weiterhin sind auch die von der Klägerin in Zeile 2 der Liste „Normierungsmengen“ (S. 2 der Anlage KB 17 zum SS vom 10. November 2023) angegebenen Mengen mit der Bezeichnung „Export in B.-Leitung“ nicht nachzuvollziehen. Der Schriftsatz enthält sich jedes Vortrags hierzu. Selbst wenn man die Zahlen als zutreffend unterstellen würde, so folgt daraus weiter, dass die sodann in Zeile 3 enthaltenen Zahlen, die angeblich die Summe Import und Export angeben sollen, deshalb für die benötigte Kalkulation unbrauchbar sind, weil sie erneut nur auf den Zahlen des Exports zuzüglich der Zahlen über die tatsächlich durchgeleiteten Mengen basieren, anstatt auch die insgesamt virtuell durchgeleiteten Mengen zu berücksichtigen. Insoweit wäre es zumindest erforderlich gewesen, auch die in Zeile 1 der Auflistung enthaltenen Zahlen über die angeblich von der Beklagten bezogenen Drittmengen zu berücksichtigen. Selbst wenn man aber die Berechnung der Klägerin unter Außerachtlassung der gegen das Zahlenmaterial bestehenden Bedenken unter Zugrundelegung der oben genannten Grundsätze mit ihren eigenen Zahlen durchführt, so ergibt sich erneut, dass keine Anhaltspunkte für einen weiteren Zahlungsanspruch für die virtuelle Durchleitung aus den Rechnungen für das Jahr 2017 bestehen. Für die Ermittlung der Kosten im Jahr 2017 dürften die Durchschnittsmengen der vorangegangenen 3 Jahre 2014-2016 maßgeblich sein. Daraus ergibt sich eine durchschnittliche jährliche Durchleitungsmenge der Beklagten von 24.954,02 Tonnen [(5.385,32 + 26.015,177 + 43.461,560 t) : 3]. Die Exportmengen sind nicht nur um die tatsächlich, sondern (jedenfalls) auch um die an die Klägerin virtuell durchgeleiteten Mengen zu ergänzen, so dass sich aus den Jahren 2014-2016 ein durchschnittlicher Wert von mindestens 187.340,93 Tonnen [(168.340,616 + 147.271,266 + 171.548, 856 t) : 3 + 24.954,02 t)] ergibt. Führt man mit diesen Zahlen die Berechnung der Klägerin zu den Ausrüstungskosten (letzte Seite der Anlage K 17) erneut durch, so errechnet sich ein Betrag von 1,08 Euro/mt. Für die Instandhaltungskosten des Wärmetauschers ergeben sich bei Ansatz des für 2014-2016 gemittelten Bedarfes der Beklagten Kosten von 0,06 Euro/mt, so dass die Berechnung auf Seite 1 der Anlage KB 17 zu Kosten der Ethylen-Logistik von 1,14 Euro je Tonne (0,06 € Instandhaltung und 1,08 € Ausrüstung) käme. Selbst unter Hinzurechnung der von der Beklagten angegriffenen jeweils 10 % für Gemeinkosten und Gewinn ergebe sich lediglich ein Gesamtbetrag von 1,38 Euro je Tonne. Dampfkosten sind – wie oben bereits unter 3.a) bb) (1) dargelegt – bei der virtuellen Durchleitung nicht zu berücksichtigen. Damit ergeben sich für die virtuelle Durchleitung auch dann, wenn man das bestrittene Zahlenwerk der Klägerin zugrunde legen würde, aus ihrer Kalkulation keine Anhaltspunkte dafür, dass ein höherer als der von der Beklagten bereits beglichene Betrag noch als billiges Entgelt im Sinne des § 315 BGB anzusehen wäre.

b) Lediglich für die ausnahmsweise im Jahr 2015 erfolgte und mit Rechnung vom 8. Juli 2015 abgerechnete tatsächliche Durchleitung kommt der Senat auf der Grundlage der von der Klägerin präsentierten Zahlen - soweit diese nicht bestritten sind – zu dem Ergebnis, dass auch ein geringfügig über den gezahlten Betrag von 3 Euro je Tonne hinausgehender Betrag von weiteren 0,14 Euro noch als billiges Entgelt im Sinne des § 315 BGB anzusehen ist, weshalb die Beklagte zur Zahlung des im Tenor ausgewiesenen Betrages zu verurteilen war.

Der Senat stützt sich hierzu auf die Kalkulation der Klägerin im Schriftsatz vom 10. November 2023, wobei ausschließlich der in dieser Berechnung ermittelte Betrag für die im Falle der Durchleitung tatsächlich auch geschuldeten Dampfkosten von 2,59 Euro je Tonne Ethylen letztlich Berücksichtigung finden konnte.

Unberücksichtigt bleiben müssen die von der Klägerin in ihren Berechnungen vom 23. August 2023 und 10. November 2023 geltend gemachten Ausrüstungs- und Instandhaltungskosten. Wie bereits oben [unter 3.a) bb) (2) und (3)] ausgeführt, sind die Darlegungen der Klägerin zu den für die Berechnung maßgeblichen Ethylenmengen nicht belastbar. Obwohl der Senat die Klägerin mit dem bereits oben zitierten Beschluss vom 20. Oktober 2023 darauf hingewiesen hatte, dass es für die Verteilung der durch die Ausrüstungsgegenstände entstandenen Kosten auf die Gesamtmenge des Ethylens ankommt, für das diese Gegenstände tatsächlich oder auch nur virtuelle verwendet werden und damit insbesondere auch auf den gesamten hierüber gedeckten Bedarf der Abnehmer in …, hat die Klägerin sich auch in ihrer weiteren Kalkulation darauf beschränkt, die – im Übrigen auch der Höhe nach von dieser bestrittenen – angeblich von der Beklagten bezogenen Drittmengen als Bezugsgröße anzugeben. Zwar hat sie zusätzlich Exportmengen in die B.-Leitung angegeben, für die Teile der Anlage ebenfalls genutzt worden sein sollen, sie hat aber weiter jegliche Angaben dazu vorenthalten, welche Mengen auf die weiteren Abnehmer in … oder die anderen Abnehmer in …, die T.1 sowie solche weiteren Abnehmer, wie sie sich aus den von der Klägerin zur Akte gereichten Skizze des Produktionsgeländes der S. in den Anlagen KB 3 und KB 14 ergeben, entfallen. Insoweit von der Klägerin unwidersprochen hat die Beklagte zwar vorgetragen, dass alleine nach … insgesamt Mengen von jährlich 300.000 Tonnen Ethylen geleitet würden. Der Senat hat daher zunächst erwogen, den Berechnungen der Klägerin anstelle der von ihr angesetzten Normierungsmengen den von der Beklagten genannten Betrag von 300.000 Tonnen zugrunde zu legen, hiervon aber Abstand genommen, weil die Beklagte zutreffend darauf hingewiesen hat, dass auch damit nicht sämtliche möglicherweise relevanten Mengen einbezogen wären, weil dies weiterhin potentielle weitere Abnehmer (…, T.1) unberücksichtigt lassen würde. Zudem hat auch die Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dieser Wert nur auf einer Schätzung ihrerseits beruhe, sie aber über die genauen Mengen keine Kenntnis habe. Diese darzulegen wäre Sache der darlegungsbelasteten Klägerin gewesen, denn sie hat im Zivilprozess die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die von ihr vorgenommene Preisbestimmung dem Maßstab der Billigkeit des § 315 BGB entspricht (BGH, Urteil vom 20. Juli 2010, EnZR 23/09 – Stromnetznutzungsentgelt IV – Rn. 27 ff.). Fehlt ihren Berechnungen ein tauglicher Verteilungsschlüssel in der Form der zu berücksichtigenden (tatsächlich oder virtuell) durchgeleiteten Ethylenmengen, so kann der Senat die in diesem Zusammenhang geltend gemachten Kosten bei seiner Schätzung nicht berücksichtigen.

Aus der Berechnung der Klägerin im Schriftsatz vom 10. November 2023 bleibt damit allein die Position der Dampfkosten, die die Klägerin mit 2,59 Euro je Tonne Ethylen bemessen hat, als Grundlage für die Entgeltbemessung. Hierbei handelt es sich nach der von der Klägerin zur Akte gereichten Übersicht zu den Dampfkosten (S. 3 der Anlage KB 17) um den Betrag, den die Klägerin im Jahr 2014 für die Dampfbeschaffung hat aufwenden müssen. Da es für die Ermittlung der Billigkeit auf den Zeitpunkt der Bemessung des streitbefangenen Entgeltes, vorliegend also das Jahr 2015 ankommt, erscheint auch der Rückgriff auf die Kosten aus dem Jahr 2014 angemessen, weil diese im Jahr 2015 eine geeignete Grundlage für die Kalkulation des Durchleitungsentgeltes dargestellt haben.

Der Senat hat weiter auch die von der Klägerin angesetzten Zuschläge für Gemeinkosten und Gewinn in Höhe von jeweils 10 % mitberücksichtigt, auch wenn diese von der Beklagten als überhöht gerügt worden sind. Hintergrund ist der Umstand, dass ein im Sinne des § 315 BGB billiges Entgelt nicht nur der niedrigste mögliche Preis ist. Vielmehr räumt die Regelung demjenigen, der die Preisbestimmung zu treffen hat, einen Ermessensspielraum ein. Unbillig ist die Bestimmung nur dann, wenn er diesen Ermessensspielraum überschritten hat. Ziel der Billigkeitsprüfung ist nicht die Ermittlung eines „gerechten Preises” von Amts wegen. Vielmehr geht es darum, ob sich die getroffene Bestimmung in den Grenzen hält, die durch die Vorschrift des § 315 Abs. 3 BGB gezogen werden. Vor dem Hintergrund, dass sich die vom Senat berücksichtigten Kosten alleine aus den variablen Kosten für Dampf zusammensetzten, während weitere variable Kosten für Strom ebenso wie die gesamten fixen Kosten wie Personalkosten und die Kosten des Anlagenvermögens und der Instandhaltung unberücksichtigt bleiben, erscheint dem Senat der angesetzte Betrag von 10 % für Gemeinkosten keinesfalls unangemessen und führt ferner auch ein großzügiger Gewinnzuschlag von weiteren 10 % keinesfalls dazu, dass die Grenze eines noch billigen Entgeltes überschritten würde.

Damit ergibt sich für die Vergütung der mit Rechnung vom 8. Juli 2015 abgerechneten Leistungen folgende Berechnung:

Dampfkosten 2,59 Euro/mt

Zuzüglich 10 % Gemeinkosten 0,26 Euro

Kosten insgesamt 2,85 Euro/mt

Zuzüglich 10 % Gewinnzuschlag 0,29 Euro

Preis je Tonne Ethylen 3,14 Euro/mt

Somit beläuft sich eine der Billigkeit entsprechende Abrechnung der Leistungen aus der Rechnung vom 8. Juli 2015 (Anlage K 9) auf:

2.446,00 Tonnen Ethylen á 3,14 Euro 7.680,44 Euro

Zuzüglich Umsatzsteuer 19 % 1.459,28 Euro

Preis brutto 9.139,72 Euro

Abzüglich Zahlung der Beklagten 8.732,22 Euro

Noch offen 407,50 Euro.

Zur Zahlung dieses Betrages war die Beklagte zu verurteilen. Die zugesprochenen Zinsen ergeben sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 2 BGB. Hinsichtlich des Zinssatzes war aufgrund der Regelung des Art. 229 § 34 EGBGB zwischen dem Zeitraum vor und nach dem 1. Juli 2016 zu unterscheiden.

4. Soweit sich das von der Klägerin mit dem Verfahren geltend gemachte Entgelt bereits als im Sinne von § 315 BGB unbillig erwiesen hat, sind weitere Ausführung zu dem von der Beklagten lediglich hilfsweise erhobenen Vorwurf des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nicht mehr erforderlich.

Hinsichtlich des für die Leistungen aus dem Jahr 2015 noch zugesprochenen Betrages von 0,14 Cent je Tonne Ethylen sind Anhaltspunkte für den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung für den Senat nicht ersichtlich. Der Preis stellt als billiges Entgelt ein im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB angemessenes Entgelt dar.

B. Die Feststellungsklage ist unbegründet. Die Klägerin kann die Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten, für die Durchleitung von Ethylen über das Gelände der S. eine Vergütung nach dem B.-Tarif zu entrichten, nicht verlangen.

Die Tarife der B. stellen kein für die Leistungen der Klägerin angemessenes Entgelt dar. Insoweit wird auf die Ausführungen oben unter A. 2. Bezug genommen.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO anlog, der entsprechend anwendbar ist, wenn die Beklagtenseite nur in einem geringfügig Umfang verurteilt wird (vgl. Jaspersen in Beck OK, § 92 ZPO, Rn. 34). Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und 2, 709 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Der festgesetzte Streitwert entspricht der von den Parteien nicht angegriffenen Festsetzung erster Instanz und entfällt in Höhe von 231.781,14 Euro auf den Zahlungsantrag (Antrag zu 1.) und im Übrigen (108.000 Euro) auf den Feststellungsantrag (Antrag zu 2.).