Oberlandesgericht Düsseldorf, 17. Zivilsenat — 17 U 122/23

I.

Die Beklagte (nachfolgend: AG) ist eine börsennotierte AG, die Hard- und Software für elektronische Archivsysteme und Dokumenten-Management-Systeme entwickelt und vertreibt. Im Jahr 2002 erwarb der Kläger 27,4 % ihres Grundkapitals und gewährte der zu diesem Zeitpunkt insolvenzreifen AG ein Eigenkapital ersetzendes Darlehen. Vom 7.10.2002 bis August 2013 war er Vorsitzender des Aufsichtsrats; in den Jahren 2005 bis 2011 verfügte er über die Mehrheit der Stimmrechte in den Hauptversammlungen.

In einem vor dem Landgericht Duisburg zum Aktenzeichen 25 O 41/12 geführten Rechtsstreit wurde der Kläger rechtskräftig verurteilt, an die AG Schadensersatz in Höhe von 1,38 Mio. € nebst Zinsen zu zahlen, weil er als Aufsichtsratsvorsitzender pflichtwidrig einen Anspruch der Gesellschaft gegen ihren Vorstand auf Schadensersatz in dieser Höhe verjähren ließ, da dieser seinerseits einen Anspruch der AG gegen den Kläger als Aktionär auf Erstattung des zurückgewährten Eigenkapital ersetzenden Darlehens gemäß §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG a.F. analog nicht verfolgt und verjähren gelassen hatte. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Feststellungen in den Gründen der für die jeweilige Instanz maßgeblichen Entscheidungen (LG Duisburg, Urteil vom 13.01.2016 - 25 O 41/12, Bl. 45 ff. LG; Senatsurteil vom 13.11.2020 - I - 17 U 29/16, Bl. 68 ff. LG; BGH, Beschluss vom 5.10.2021- II ZR 203/20, Bl. 360 f. LG).

Am 25.10.2021 überwies der Kläger den titulierten Betrag auf das Konto der Beklagten (vgl. Anlage K 13, Bl. 200 LG).

Mit Schreiben der A.-GmbH, B.-Stadt, vom 7.04.2022 (Anlage K 14, Bl. 201 f. LG) ließ der Kläger die Beklagte „zur vollständigen Bereinigung der Angelegenheit“ auffordern, ihren Erstattungsanspruch gegen ihn aus §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG a.F. analog in Höhe von 1,38 Mio. € an ihn abzutreten. Dem kam die Beklagte nicht nach.

Mit der im Juli 2022 eingereichten Klage hat der Kläger die Beklagte (1.) auf Abtretung des Erstattungsanspruchs und (2.) - hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu 1. - auf Rückzahlung von 1,38 Mio. € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Zur Begründung hat er geltend gemacht, das Ergebnis des Vorprozesses sei bei wirtschaftlicher Betrachtung offensichtlich unbillig und korrekturbedürftig. Den Betrag habe die AG ursprünglich als Darlehen erhalten; es sei nicht beabsichtigt gewesen, dass sie ihn dauerhaft werde behalten dürfen. Von daher habe sie auch zu keinem Zeitpunkt einen wirtschaftlichen Nachteil in dieser Höhe gehabt. Der von ihm geleistete Ersatz beruhe auf einem rein normativen Schaden. Dies werde besonders deutlich bei einem Vergleich mit einem (hypothetischen) Sachverhalt, in dem er den von der AG - unstreitig - während der Krise erhaltenen Betrag direkt selbst an die AG zurückgezahlt hätte. Denn auch in diesem Fall wäre die AG verpflichtet gewesen, den Betrag „bereits kurze Zeit später“ wieder an ihn auszukehren.

In Anbetracht dessen sei das „einzig wirtschaftlich und sachlich richtige Ergebnis mit einiger zeitlicher Verspätung“ auf die Weise zu erreichen, dass die AG gemäß § 255 BGB (analog) verurteilt werde, ihm den Anspruch auf Erstattung aus §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG a.F. analog abzutreten. Dadurch gehe der Erstattungsanspruch aufgrund von Konfusion unter, was dazu führe, dass auch der Rechtsgrund für die Leistung und zugleich für das „Behaltendürfen“ des Ersatzes wegfalle. Dass die Beklagte den gezahlten Betrag behalten dürfe, sei auch nie gerichtlich festgestellt worden.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, ein Anspruch auf Abtretung bestehe nicht. Der Hilfsantrag falle nicht zur Entscheidung an. Wegen der Ausführungen im Einzelnen wird auf die Gründe der angegriffenen Entscheidung verwiesen.

Mit der dagegen eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein Begehren unter Umstellung der Klageanträge weiter. Gestützt auf das „Urteil“ (gemeint wohl: Beschluss) des Bundesgerichtshofs vom 18.04.2023 (II ZR 37/22) macht er nunmehr geltend, der Erstattungsanspruch der Beklagten gegen ihn aus §§ 31 Abs. 1, 30 GmbHG a.F. analog sei durch Aufrechnung mit seinem Anspruch auf Rückzahlung des Eigenkapital ersetzenden Darlehens erloschen. Damit sei „zugleich“ der Schaden entfallen, der seiner Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz zugrunde gelegen habe (Bl. 45 OLG), so dass ihm - dem Kläger - gegen die Beklagte ein Anspruch auf Herausgabe von 1,38 Mio. € aus ungerechtfertigter Bereicherung zustehe.

Für den Fall, dass die Aufrechnung nicht wirksam sein sollte, sei die Beklagte verpflichtet, ihren Erstattungsanspruch gemäß § 255 BGB analog an ihn abzutreten. Insoweit wiederholt und vertieft er - hilfsweise - sein erstinstanzliches Vorbringen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Duisburg vom 10.08.2023 - 21 O 50/22 -

die Beklagte zu verurteilen,

1. infolge des Untergangs des Erstattungsanspruchs aus §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG a.F. analog aufgrund seiner Aufrechnung an ihn 1.380.000 € herauszugeben nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

hilfsweise

2. die Abtretung ihres Anspruchs gegen ihn auf Erstattung verbotener Rückzahlungen aus §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG a.F. analog an ihn zu erklären;

hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Hilfsantrag zu 2.,

3. an ihn 1.380.000 € herauszugeben nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt der Aufrechnung entgegen. Im Übrigen verteidigt sie die angegriffene Entscheidung.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze, in Bezug genommenen Anlagen und Sitzungsprotokolle (Bl. 461 LG, Bl. 235 f. OLG) verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung bleibt aus den im Senatstermin eingehend erörterten Gründen in der Sache ohne Erfolg.

1. Soweit der Kläger die Klageanträge mit der Berufung geändert hat und in erster Linie auf eine Aufrechnung abstellt und infolgedessen Herausgabe von 1,38 Mio. € begehrt, bestehen gegen die darin liegende Klageänderung im Berufungsrechtszug keine Bedenken. Die Änderung ist sachdienlich im Sinne von § 533 Nr. 1 ZPO, weil es prozessökonomisch ist, diesen Streitpunkt mitzuentscheiden. Die Klageänderung kann auch im Sinne von § 533 Nr. 2 ZPO auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Entscheidung ohnehin zugrunde zu legen hat. Das Eigenkapital ersetzende Darlehen war gerade eine der mehrstufigen Voraussetzungen für die Haftung des Klägers als Aufsichtsratsvorsitzender, die von ihm erklärte Aufrechnung mit dem Erstattungsanspruch ist unstreitig.

2. Der Sache nach bleibt die Berufung indes ohne Erfolg.

2.1 Der Hauptantrag ist unbegründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf (bereicherungsrechtliche) Rückgewähr der von ihm geleisteten Zahlung zu. Anders als er meint, hat er die zurückgeforderte Zahlung nicht ohne, sondern mit Rechtsgrund geleistet.

Den rechtlichen Grund bildet die im Urteil des Landgerichts Duisburg vom 13.01.2016 (25 O 41/12) festgelegte Verpflichtung des Klägers - dortigen Beklagten - zum Schadensersatz in der dort titulierten Höhe.

2.1.1 Ohne Erfolg bemängelt der Kläger, das Ergebnis des Vorprozesses sei „bei wirtschaftlicher Betrachtung offensichtlich unbillig“ und korrekturbedürftig.

Grundsätzlich kann das durch ein rechtskräftiges Urteil Zugesprochene nicht zurückgefordert werden mit der Begründung, der Rechtsstreit sei unrichtig entschieden worden (st. Rspr., vgl. zur Bereicherungsklage etwa BGH, Urteil vom 17.02.1982 - IVb ZR 657/80, Rn. 8 m.w.N.).

Nach § 322 Abs. 1 ZPO ist ein Urteil insoweit der Rechtskraft fähig, als darin über den durch die Klage oder durch die Widerklage erhobenen Anspruch entschieden ist. Hat der Beklagte die Aufrechnung einer Gegenforderung geltend gemacht, ist die Entscheidung, dass die Gegenforderung nicht besteht, bis zur Höhe des Betrages der Rechtskraft fähig, für den die Aufrechnung geltend gemacht worden ist (§ 322 Abs. 2 ZPO). Wird der Klage im Vorprozess trotz Aufrechnung stattgegeben, weil die Gegenforderung nicht bestehe, so ist die Gegenforderung rechtskraftfähig aberkannt (G. Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 322 ZPO, Rn. 17).

Nach dem Urteil des Vorprozesses ist der Kläger verpflichtet, an die Beklagte Schadensersatz in Höhe von 1,38 Mio. € nebst Zinsen zu zahlen, weil er als Vorsitzender des Aufsichtsrats pflichtwidrig Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen den Vorstand aufgrund der Nichtverfolgung von Erstattungsansprüchen gegen ihn selbst - den Kläger - nach den §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG a.F. analog verjähren ließ. Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das dies bestätigende Senatsurteil hat der Bundesgerichtshof zurückgewiesen, weil die Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht vorlagen, womit die Verurteilung in Rechtskraft erwachsen ist.

2.1.2 Auf die Aufrechnung mit seinem behaupteten Darlehensrückzahlungsanspruch gegen den Erstattungsanspruch der Beklagten kann sich der Kläger nicht mehr mit Erfolg berufen.

Die Aufrechnung kann entsprechend § 767 Abs. 2 ZPO nur insofern zum Erfolg und zum Erlöschen der rechtskräftig titulierten Forderung führen, als sie sich auf solche Umstände stützen lässt, die erst nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess entstanden sind (st. Rspr., vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 25.06.2019 - II ZR 170/17, Rn. 11 m.w.N.). Wird die Rechtswirkung - wie im Fall der Aufrechnung - erst durch eine hinzukommende Willenserklärung ausgelöst, ist der Zeitpunkt maßgebend, zu dem die Willenserklärung abgegeben werden konnte (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Versäumnisurteil vom 3.03.2020 - XI ZR 486/17, Rn. 13 m.w.N.). Nichts anderes gilt in der hier zu beurteilenden Konstellation, in der die Bereicherungsklage nach dem Ausgleich der titulierten Forderung mit der Aufrechnung begründet wird (vgl. BGH, Urteil vom 5.07.2013 - V ZR 141/12, Rn. 15).

Nach diesem Maßstab ist der Kläger mit der Berufung auf die Aufrechnung mit dem behaupteten Darlehensrückzahlungsanspruch gegen den Erstattungsanspruch der Beklagten präkludiert.

Unstreitig hatte er sich bereits im Vorprozess (hilfsweise) auf die Aufrechnung mit dem von ihm behaupteten Darlehensrückzahlungsanspruch gegen den (verjährten) Erstattungsanspruch der Beklagten berufen. Wie die Beklagte in der Berufungserwiderung (dort S. 6, Bl. 121 OLG) unbestritten vorgetragen hat und sich überdies aus den Gründen des landgerichtlichen Urteils im Vorprozess (dort S. 10, Bl. 54 LG) ergibt, hatte der Kläger - dortiger Beklagter - zur Verteidigung gegen seine Verpflichtung zum Schadensersatz u.a. hilfsweise die Aufrechnung mit der angeblich fortbestehenden Darlehensforderung gegen die AG in Höhe von 1.380.963,31 € erklärt.

Das Landgericht hatte die zur Verteidigung angeführte Gegenforderung im Vorprozess unter dem Gesichtspunkt der Aufrechnung gewürdigt und rechtskräftig dahin beschieden, dass ihr das Verbot des § 66 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 AktG entgegensteht (vgl. S. 20 des landgerichtlichen Urteils, Bl. 64 LG). Ebenso hatte der Senat die Aufrechnung mit dem rechtskräftig gewordenen Urteil im Vorprozess für unzulässig gehalten (vgl. S. 15 der Senatsentscheidung, Bl. 82 LG).

Die Aufrechnung selbst ist damit nicht neu und im Vorprozess bereits - rechtskräftig - beschieden. Nach alledem könnte sie in entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 2 ZPO im Wege einer Vollstreckungsabwehrklage nicht mehr geltend gemacht werden, so dass es dem Kläger ebenso verwehrt ist, sich nach dem Ausgleich der titulierten Forderung auf ungerechtfertigte Bereicherung der Beklagten infolge der von ihm erklärten Aufrechnung zu berufen.

2.1.3 Der einzig neue, nach dem für die Rechtskraft maßgebenden Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung im Vorprozess eingetretene Umstand besteht darin, dass der Kläger - nachdem der Bundesgerichtshof seine Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Senatsentscheidung mit Beschluss vom 5.10.2021 (a.a.O.) zurückgewiesen hatte - auf die damit rechtskräftig gewordene Forderung hin an die Beklagte Schadensersatz in Höhe von 1,38 Mio. € geleistet hat.

Indem er als (ehemaliger) Aufsichtsratsvorsitzender im Wege der Tertiärhaftung auf die titulierte Forderung Schadensersatz in Höhe von 1,38 Mio. € auf das Konto der Beklagten überwiesen hat, hat er indes nicht nur den (verjährten) Schadensersatzanspruch der AG gegen ihren Vorstand erfüllt, sondern auch - wie der Kläger im Ansatz richtig sieht - den seinerzeit durch die Rückzahlung des Eigenkapital ersetzenden Darlehens an ihn während der Krise der AG entstandenen Auszahlungsschaden beseitigt, der dem titulierten Schadensersatzanspruch - quasi als notwendiges Anspruchselement - zugrunde lag. Zugleich liegt darin aber auch - in dieser besonderen Konstellation - die Erfüllung des (verjährten) Anspruchs der Beklagten gegen ihn selbst - den Kläger - als Aktionär entsprechend den §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG a.F. auf Erstattung des an ihn seinerzeit während der Krise zurückgewährten Eigenkapital ersetzenden Darlehens.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lag der für die Verurteilung des Klägers als Vorsitzender des Aufsichtsrats zum Schadensersatz maßgebliche Schaden der AG - ohne Rücksicht auf die zugleich entstandenen Erstattungsansprüche gegen den Aktionär - hier: ebenfalls den Kläger - gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG - bereits in dem Liquiditätsabfluss durch die Auszahlung. Deren erfolgreiche Beitreibung - durch den Vorstand - hätte den Auszahlungsschaden entfallen lassen können. Durch die Nichtbeitreibung wurde jedoch kein neuer Schaden dem Grunde nach bzw. weiterer Schadensersatzanspruch ausgelöst (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 18.09.2018 - II ZR 152/17, Rn. 24; vom 29.09.2008 - II ZR 234/07, Rn. 17 m.w.N.). Nichts anderes gilt für die Nichtverfolgung des aus der Nichtbeitreibung resultierenden Schadensersatzanspruchs der AG gegen den Vorstand. Vor diesem Hintergrund argumentiert der Kläger ohne Erfolg, eine Erfüllungswirkung des gegen ihn gerichteten Erstattungsanspruchs könne der Zahlung nicht beigemessen werden, weil der rechtskräftig titulierte Schadensersatzanspruch nicht auf Erfüllung des Erstattungsanspruchs „gerichtet“ (gewesen) sei und er - der Kläger - die Tilgung des Erstattungsanspruchs nicht (ausdrücklich) bestimmt habe. Auch der Einwand, er habe sich „zwei gänzlich unterschiedlichen Ansprüchen gegenüber“ gesehen (vgl. Bl. 243 OLG), geht fehl.

Wie der Kläger nicht in Abrede stellt, ist der im Vorprozess titulierte Schadensersatzanspruch der Beklagten gegen ihn - den Kläger - als Vorsitzenden des Aufsichtsrats auf Naturalrestitution gerichtet. Ebenso richtete sich der Erstattungsanspruch gegen ihn - den Kläger - als Aktionär auf Naturalrestitution und damit auf Wiedereinräumung der Valuta (Revalutierung) des Eigenkapital ersetzenden Darlehens.

Eben dies hat - in dieser besonderen Konstellation - der Kläger mit seiner am 25. Oktober 2021 veranlassten Überweisung getan, indem er der Beklagten die Darlehenssumme (nebst Zinsen) wieder zur Verfügung gestellt hat. Denn er schuldete der AG nicht nur Ersatz dafür, dass er als Aufsichtsratsvorsitzender pflichtwidrig einen Anspruch der Gesellschaft gegen ihren Vorstand auf Schadensersatz in dieser Höhe wegen der Nichtbeitreibung des Erstattungsanspruchs gegen ihn selbst - den Kläger - verjähren ließ, sondern zugleich - als Aktionär - Erstattung des zurückgewährten Eigenkapital ersetzenden Darlehens selbst.

Bedenken dagegen, über die Erfüllung des Schadensersatzanspruchs hinaus auch die des (verjährten) Erstattungsanspruchs anzunehmen, bestehen nicht. Dass der Kläger die Überweisung - wie er behauptet - in dem Bestreben veranlasste, (allein) den rechtskräftig titulierten Schadensersatzanspruch zu erfüllen und - wie sein vorgerichtliches, auf Abtretung des Erstattungsanspruchs gerichtetes Schreiben nahelegt - auch nach der vorgenommenen Zahlung weiterhin davon ausging, der Erstattungsanspruch der Beklagten gegen ihn bestehe fort, rechtfertigt keine abweichende Bewertung. Eine dahingehende Einschränkung lässt sich dem Überweisungsbeleg nicht entnehmen.

Ungeachtet dessen erfordert die Erfüllung einer Verbindlichkeit nach § 362 BGB grundsätzlich nur, dass die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. Erbringt der Schuldner den geschuldeten Leistungserfolg, so tritt die Erfüllungswirkung regelmäßig als objektive Folge der Leistungsbewirkung ein, ohne dass weitere Umstände hinzutreten müssten (sog. Theorie der realen Leistungsbewirkung, ausführlich hierzu etwa Löwisch in: Staudinger/Kern, BGB, 22. Aufl., Vorbem. Zu §§ 362 ff. Rn. 14). Dies gilt ebenso, wenn mehrere Verbindlichkeiten vorhanden sind. Werden diese durch die Leistung des Schuldners vollständig abgedeckt, führt die tatsächliche Erbringung der geschuldeten Leistung für sämtliche offenen Verbindlichkeiten ohne weiteres zu deren Erlöschen (vgl. BGH, Urteil vom 3.12.1990 - II ZR 215/89, Rn. 8). Dies muss sinngemäß auch dann gelten, wenn - wie hier - neben dem rechtskräftig festgestellten Schadensersatzanspruch ein verjährter Erstattungsanspruch gegen den Leistenden selbst besteht, der notwendige Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch war.

Nach alledem ist mit der Zahlung des Klägers auf die titulierte Schadensersatzforderung zugleich der Erstattungsanspruch der Beklagten gegen den Kläger untergegangen, weshalb die von dem Kläger (erneut) erklärte Aufrechnung mit dem behaupteten Darlehensrückzahlungsanspruch gegen den Erstattungsanspruch ins Leere geht und auch für die hilfsweise geforderte Abtretung eines solchen Erstattungsanspruchs nach § 255 BGB (analog) schon im Ansatz kein Raum mehr ist.

3. Ungeachtet dessen ist der Hilfsantrag zu 2. aber auch deshalb unbegründet, weil ein Anspruch auf Abtretung des Erstattungsanspruchs gemäß § 255 BGB analog nicht besteht, wie das Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, entschieden hat.

Eine analoge Anwendung kommt nur dann in Betracht, wenn eine planwidrige Regelungslücke vorliegt und die Interessenlage zwischen dem gesetzlich geregelten Tatbestand und dem konkret zu beurteilenden Sachverhalt vergleichbar sind. Daran fehlt es. Weder liegt eine planwidrige Regelungslücke vor, noch ist die Interessenlage vergleichbar.

Aus § 255 BGB ergibt sich, dass der Geschädigte grundsätzlich auch dann vollen Schadensersatz verlangen kann, wenn ihm zugleich ein Anspruch gegen einen Dritten zusteht. Die Vorschrift ist - ebenso wie die Regel des Vorteilsausgleichs - Ausdruck des schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots und beruht letztlich auf dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 12.12.1996 - IX ZR 214/95, Rn. 52 m.w.N.).

Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, besteht der Gesetzeszweck des § 255 BGB in der Vermeidung einer Doppelbefriedigung bei gleichzeitiger Privilegierung des Geschädigten und Regelung des Verhältnisses zwischen den Schädigern im Sinne einer „gestuften Haftung". Vorliegend fehlt es indes schon an der Gefahr einer Doppelbefriedigung, weil die Erstattungsansprüche der Beklagten gegen den Kläger nach §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG a.F. analog - unstreitig - verjährt sind.

Ungeachtet dessen setzt die von § 255 BGB intendierte Regelung des Verhältnisses zwischen den Schädigern im Sinne einer „gestuften Haftung“ nicht nur voraus, dass mehrere Schädiger vorhanden sind, sondern auch, dass diese im Innenverhältnis keine gleichstufige Haftung trifft (so auch OLG Düsseldorf, 16. Zivilsenat, Urteil vom 6.06.2019 - 16 U 79/17, Rn. 28 m.w.N.). Daran fehlt es in der hier vorliegenden Konstellation, die schlicht dadurch gekennzeichnet ist, dass der Kläger als alleiniger Schuldner die Gesellschaft mehrfach geschädigt hat (vgl. dazu BGH, Urteil vom 18.09.2018, a.a.O., Rn. 30 f.).

Schließlich besteht auch deshalb kein Bedarf an einer Analogie, weil das von dem Kläger „bei wirtschaftlicher Betrachtung“ für unbillig befundene Ergebnis nicht aus einer planwidrigen Regelungslücke, sondern daraus resultiert, dass er etwaige eigene Ansprüche gegenüber der AG faktisch nicht (rechtzeitig) verfolgt hat. Die Argumentation des Klägers, mit der Verurteilung der Beklagten zur Abtretung sei „mit einiger zeitlicher Verspätung“ „das einzig wirtschaftlich und sachlich richtige Ergebnis“ zu erreichen, geht daher fehl.

Sein Einwand, die Beklagte habe lediglich einen „rein normativen Schaden“ bzw. zu keinem Zeitpunkt einen wirtschaftlichen Nachteil in Höhe von 1,38 Mio. € gehabt, überzeugt nicht.

Der Schaden der Gesellschaft liegt in dem Liquiditätsabfluss ohne Rücksicht auf die damit zugleich entstehenden Erstattungsansprüche gegen den Zahlungsempfänger gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG (BGH, Urteil vom 29.09.2008 - II ZR 234/07, a.a.O.). Die Beklagte hat den Betrag, wie rechtskräftig festgestellt, ohne Rechtsgrund unter Verstoß gegen die damals geltenden gesetzlichen Regelungen zur Kapitalerhaltung an den Kläger gezahlt und in der Folgezeit auch keine Erstattung von diesem verlangt, so dass der Erstattungsanspruch nicht mehr erfolgreich durchsetzbar war. Nichts Anderes gilt für die daraus resultierenden Schadensersatzforderungen der AG gegen die Unternehmensleitung wegen Nichtverfolgens des Erstattungsanspruchs, die der Kläger als Vorsitzender des Aufsichtsrats verjähren ließ.

Durch den von dem Kläger angestellten Vergleich mit einem (hypothetischen) Sachverhalt, in dem er den von der AG - unstreitig - während der Krise erhaltenen Betrag direkt selbst erstattet hätte, wird diese Bewertung nicht in Zweifel gezogen. Daraus folgt lediglich, dass - hätte er den Erstattungsanspruch aus §§ 30 Abs 1, 31 Abs. 1 GmbHG a.F. analog akzeptiert und die empfangenen Leistungen während oder nach der Krise der Beklagten tatsächlich erstattet - der Schaden entfallen und damit einer Haftung der Organe der Beklagten die Grundlage entzogen gewesen wäre. Es ändert jedoch nichts daran, dass der Kläger den behaupteten Darlehensrückzahlungsanspruch gegen die Beklagte hätte gesondert geltend machen müssen, wobei er, worauf die Beklagte zu Recht hinweist, wie jeder Gläubiger das Risiko getragen hätte, dass sein der Verjährung unterliegender Anspruch nicht mehr durchsetzbar gewesen wäre (§ 194 Abs. 1 BGB). Die vage Annahme, dass die AG in diesem Fall verpflichtet gewesen wäre, den Betrag „bereits kurze Zeit später“ wieder an ihn auszukehren, rechtfertigt keine abweichende Bewertung.

4. Der zu 3. gestellte Hilfsantrag fällt nicht zur Entscheidung an, weil die dafür notwendige innerprozessuale Bedingung nicht eingetreten ist.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1,38 Mio. € festgesetzt.