Oberlandesgericht Düsseldorf, 18. Zivilsenat — 18 U 173/21

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit dem sog. „Dieselskandal“.

Der Kläger erwarb am 12.11.2014 für 45.000,- € von einem privaten Verkäufer einen gebrauchten, am 03.05.2012 erstmals zugelassenen Pkw A., mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) WAUZZZ0F0CN000000 mit einer Laufleistung von 21.500 km. Im Übrigen wird auf die als Anlage K 1 überreichte Ablichtung des Kaufvertrages Bezug genommen.

Das Fahrzeug ist mit einem Euro-5-Dieselmotor des Typs EA 896 Gen2 ausgestattet, der von der Beklagten entwickelt wurde. Das Fahrzeug verfügt u.a. über eine temperaturgesteuerte Abgasrückführung (sog. Thermofenster), bei der Abgase in Abhängigkeit zur festgestellten Außentemperatur in den Brennraum zurückgeführt werden, wobei Einzelheiten hierzu zwischen den Parteien streitig sind.

Das Fahrzeug ist nicht von einem amtlichen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) betroffen. Ein von der Beklagten angebotenes Software-Update mit der Bezeichnung „23Z2“ wurde am 26.11.2019 auf das Fahrzeug aufgespielt (Replik, S. 18 und GA 900).

Erstinstanzlich hat der Kläger, gestützt u.a. auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung sowie weitere deliktische Anspruchsgrundlagen, die Zahlung von Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises von 45.000,- € abzüglich einer Nutzungsentschädigung von zuletzt 6.224,86 € (auf Basis bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 02.06.2021 gefahrenen 73.858 km und einer klägerseits angenommenen Gesamtlaufleistung von 400.000 km) nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 02.11.2014 bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit, seitdem in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beantragt, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs. Hilfsweise hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung und der damit verbundenen Manipulation des Emissionskontrollsystems resultierten, außerdem die Feststellung des Annahmeverzugs und des Vorliegens einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung sowie die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten. In seinem Fahrzeug seien mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut: Das Thermofenster bewirke, dass die Abgasrückführung ab einer Außentemperatur von unter 17 Grad Celsius und über 30 Grad Celsius reduziert werde. Die Software des Fahrzeugs erkenne das Befahren des Rollenprüfstandes und aktiviere in der Folge eine Aufheizstrategie, die den Ausstoß von Schadstoffen reduziere. Mithilfe des Winkels des Lenkrades werde eine Getriebemanipulation vorgenommen und die Schaltpunkte des Getriebes würden unzulässig verändert (GA 32). Das On-Board-Diagnose-System sei ebenfalls manipuliert worden.

Das Landgericht hat den Kläger darauf hingewiesen, dass sein Fahrzeug unstreitig über ein stufenloses Automatikgetriebe verfüge und daher für die geltend gemachte Schaltpunktbeeinflussung kein Raum sei (GA 405). Sodann hat es die Klage mit seinem am 23.07.2021 verkündeten Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, abgewiesen. Ein Anspruch auf Schadensersatz aus der allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage aus §§ 826, 31 BGB bestehe nicht. Sein Vorbringen zu der angeblichen Aufwärmfunktion sowie zur Getriebemanipulation/Schalteinstellung habe er zuletzt bereits nicht mehr ausreichend aufrechterhalten. Im Übrigen gebe es für entsprechende Behauptungen keine greifbaren Anhaltspunkte. Die Existenz des Thermofensters sei zwar unstreitig. Das Verhalten der Beklagten sei jedoch nicht sittenwidrig. Die Behauptung, dass das KBA über die Wirkungsweise bzw. Reichweite des Thermofensters getäuscht worden sei, stelle eine bloße Behauptung ins Blaue hinein dar.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seine erstinstanzlich gestellten Anträge zunächst – bis auf die Anrechnung einer weiteren Nutzungsentschädigung – vollumfänglich weiterverfolgt und zuletzt – unter Rücknahme der Berufung im Übrigen – allein noch einen Differenzschadensersatz in Höhe von mindestens 15 % des Kaufpreises begehrt hat. Er rügt, das Landgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem es seine Beweisangebote übergangen habe. Es habe unberücksichtigt gelassen, dass in zahlreichen V-TDI-Motoren in verschiedenen Fahrzeugtypen des VW-Konzerns illegale Abschalteinrichtungen entdeckt worden seien und die vorgelegten Messergebnisse ein deutliches Überschreiten der gesetzlichen Grenzwerte belegt hätten. Inzwischen hätten auch Sachverständige in Parallelverfahren bei 3.0 l V-TDI-Motoren unzulässige prüfstandsbezogene Abschalteinrichtungen, namentlich u.a. in Bezug auf eine Lenkwinkelerkennung sowie das Thermofenster, entdeckt (vgl. u.a. Gutachten B. zu einem Audi Q5 3,0 TDI, 180 kW, EU 5, Anlage BK 3 = GA 744 ff.). Das unstreitige Thermofenster sei unzulässig. Zu diesem Ergebnis sei das KBA auch in Bezug auf den streitgegenständlichen Motor des Typs EA 896 Gen2 gelangt (vgl. u.a. Auskunft KBA vom 02.06.2023, Anlage BK 2 = GA 772, 1178). Das Thermofenster sei bei einer Temperatur von 15 Grad Celsius aktiv, so dass die Emissionen den Grenzwert um das Fünffache überschritten (GA 1179). Die beklagtenseits geltend gemachte „Aufweitung“ des Thermofensters durch das Update könne nicht schadensmindernd berücksichtigt werden. Der Restwert des Fahrzeugs betrage nicht mehr als 10.390,- € (GA 1193). Der Kläger hat „äußerst hilfsweise“ zuletzt die aus GA 1176 ff. ersichtlichen Vorlagefragen an den Gerichtshof der Europäischen Union formuliert und angeregt, diese vorzulegen und das Verfahren auszusetzen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

das Urteil des Landgerichts Kleve vom 23.07.2021, Az.: 3 O 279/20, abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1. an ihn einen in das Ermessen des Gerichts gestellten Schadensersatz, mindestens jedoch 6.750,- € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. ihn von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.613,34 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend. Die Berufung sei bereits mangels ausreichender Begründung unzulässig. Diverse Untersuchungen sowie Auskünfte des KBA belegten, dass das Fahrzeug über keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verfüge. Das KBA habe auch das Software-Update untersucht und ausdrücklich als zulässig angesehen. Das Thermofenster sei branchenüblich und technisch notwendig, um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs ohne plötzliche und unvorhersehbare Schäden zu gewährleisten. Es habe der allgemeinen Auffassung in der Automobilindustrie und der Verwaltungspraxis der Genehmigungs- und Kontrollbehörden entsprochen, dass derartige Thermofenster zulässig seien. Bei niedrigen Temperaturen erfolge eine kontinuierliche Ausrampung der Abgasrückführung (GA 791) zur Vermeidung einer Versotterung und damit von Motorschäden. Das Fahrzeug habe zwar ursprünglich über ein Thermofenster verfügt, welches bereits bei einer Temperatur oberhalb von +12 Grad Celsius eine „Abrampung“ vorgenommen habe (GA 899f.). Nach Aufspielen des Software-Updates sei es jedoch weit bedatet und decke den in Europa gängigen Temperaturbereich ab, weil der Temperaturbereich der aktiven Abgasrückführung nunmehr in einem repräsentativen Betriebspunkt zwischen mindestens ca. -4 Grad Celsius und mindestens ca. +43 Grad Celsius liege. Innerhalb dieses Temperaturfensters finde zwischen mindestens ca. +3 Grad Celsius und ca. +37 Grad Celsius in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur keine aktive Veränderung der AGR-Rate durch das Thermofenster statt (GA 900). Ein Stilllegungsrisiko habe zu keinem Zeitpunkt bestanden. Jedenfalls sei sie einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen, wobei wegen der näheren Einzelheiten u.a. auf die Beklagtenschriftsätze vom 12.09.2024 (GA 887 ff.) und vom 16.05.2025 (GA 998 ff.) Bezug genommen wird.

Jedenfalls wäre ein unterstellter Differenzschaden durch die Vorteilsanrechnung entfallen; dies bereits deshalb, weil das Software-Update einen etwaigen Schaden beseitigt habe. Vergleichbare V-TDI-Modelle hätten keinerlei Minderwerte erlitten. Zudem müsse die Gesamtlaufleistung aufgrund der niedrigen jährlichen Fahrleistung im Wege der Hochrechnung ermittelt werden. Hieraus ergebe sich eine zu erwartende Gesamtlaufleistung zwischen 77.210 km und 114.350 km (GA 1067). Letzteres entspreche einer Gesamtnutzungsdauer von 15 Jahren. Der Restwert des Fahrzeugs betrage nach einer DAT-Abfrage zum 15.05.2025 bei einer geschätzten Laufleistung von 99.489 km mindestens 12.859,- € (Händlereinkaufswert Anlage BE 16 = GA 1168). Tatsächlich liege der Fahrzeugwert auf dem freien Markt mit durchschnittlich 22.994,- € noch deutlich höher (s. Anlage BE 17 = GA 1169 f.).

Von der Darstellung des tatsächlichen Sach- und Streitstandes im Übrigen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung ist im Hinblick auf den zuletzt allein noch gestellten Antrag auf Ersatz eines Differenzschadens nebst Zinsen und Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten teilweise, in Höhe von 4.500,- € nebst Prozesszinsen, begründet und im Übrigen unbegründet.

1.

Soweit der Anspruch inzwischen allein noch auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FG gestützt wird, liegt hierin keine unzulässige Klageänderung, da es sich lediglich um unterschiedliche Methoden der Schadensberechnung handelt, die im Kern an die Vertrauensinvestition des Käufers bei Abschluss des Kaufvertrages anknüpfen (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris).

2.

Der Europäische Gerichtshof hat die drittschützende Wirkung der Vorschriften über die Fahrzeugzulassung festgestellt (EuGH, Urteil vom 21.03.2013, C-100/21, Rn. 88). Die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV haben damit Schutzgesetzcharakter. Dies verstößt nicht gegen die Verordnungsermächtigung aus Art. 80 Abs. 1 GG. Es bedarf keiner weitergehenden Ermächtigung des Verordnungsgebers zum Erlass von Regelungen zum deliktsrechtlichen Schutz der sachlichen Individualinteressen von Fahrzeugkäufern, um aus § 823 Abs. 2 BGB eine Haftung des Fahrzeugherstellers bei einem schuldhaften Verstoß gegen diese Bestimmungen ableiten zu können (BGH, Urteil vom 20.07.2023, III ZR 267/20, juris Rn. 23).

3.

Die Beklagte hat §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV schuldhaft verletzt, indem sie eine unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt hat.

Unzutreffend ist eine Übereinstimmungsbescheinigung, wenn das betreffende Kraftfahrzeug mit einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung ausgerüstet ist, weil die Bescheinigung dann eine tatsächlich nicht gegebene Übereinstimmung des konkreten Kraftfahrzeugs mit Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausweist (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 38).

a)

Das im Fahrzeug des Klägers unstreitig verbaute Thermofenster stellt eine unzulässige Abschalteinrichtung dar, Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG.

aa)

Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG stellt auf die Verwendung des Fahrzeugs unter Fahrbedingungen ab, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 40; BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21). Daher sind nicht nur die tatsächlichen Fahrbedingungen und darunter die Temperaturverhältnisse in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten von Bedeutung (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21). Dass bestimmte Bedingungen im normalen Fahrbetrieb nicht überwiegend, sondern eher selten herrschen, steht mithin nicht der Beurteilung entgegen, dass es sich dabei um bei der Betrachtung nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG relevante Bedingungen handelt, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind (siehe EuGH, Urteil vom 14.07.2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 46). Nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG kann eine Abschalteinrichtung schon dann vorliegen, wenn die Funktion nur eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems in Abhängigkeit von bestimmten Parametern verändert und die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs verringert wird. Während in Bezug auf die Funktionsänderung auf Teile des Emissionskontrollsystems abgestellt werden kann, kommt es für die Wirkung der Funktionsänderung auf das Emissionskontrollsystem (also die Verringerung dessen Wirksamkeit) in seiner Gesamtheit an, etwa auf die kombinierte Wirkung von Abgasrückführung (AGR) und -reinigung. Maßstab für die Frage der Zulässigkeit einer Funktionsveränderung in Abhängigkeit von bestimmten Parametern ist nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs. Hingegen ist die Einhaltung des Grenzwerts nicht Maßstab der Zulässigkeit. In diesem Zusammenhang bedarf es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vielmehr ausschließlich eines Vergleichs des Grades der Wirksamkeit des unverändert funktionierenden und derjenigen des verändert funktionierenden Gesamtsystems, und zwar jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet. Insbesondere, ob die Grenzwerte unter den Bedingungen des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) auch bei veränderter (weniger wirksamer) Funktion eingehalten würden (sog. mangelnde Grenzwertkausalität), ist danach nicht von Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 51).

bb)

Ausgerichtet hieran handelt es sich bei der Einrichtung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, die dafür sorgt, dass die AGR außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs reduziert wird, um eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG, die nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG grundsätzlich unzulässig ist.

Solange – namentlich im durch die Programmierung des Fahrzeugs definierten Temperaturbereich – eine ungeminderte AGR stattfindet („unverändert“ funktionierendes Emissionskontrollsystem), begünstigt dies durch die damit maximal reduzierte Verbrennungstemperatur eine Reduktion der Stickoxid-Emissionen. Insbesondere jeweils unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs ist diese Emissionsreduktion (Wirksamkeit) bei diesem „unverändert“ funktionierenden Gesamtsystems höher im Vergleich zu der Emissionsreduktion während der Arbeit des – eine im Übrigen gleiche Funktion des gesamten Emissionskontrollsystems unterstellt – „verändert“ funktionierenden Gesamtsystems mit zumindest reduzierter AGR, wie sie außerhalb des definierten Temperaturbereichs stattfindet. Letzteres kommt auch gerade unter Bedingungen des normalen Fahrbetriebs im gesamten Unionsgebiet gegebenenfalls zur Anwendung.

Die Beklagte hat selbst eingeräumt, dass das Fahrzeug jedenfalls in der Ausgangsbedatung ein Thermofenster aufwies, das in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur eine Veränderung der AGR-Rate bereits ab einer Temperatur von 12 Grad Celsius vornimmt. Insbesondere, dass eine temperaturabhängige Reduktion der AGR etwa erst in Extrembereichen jenseits solcher Temperaturen stattfinden würde, mit denen üblicherweise im Unionsgebiet zu rechnen ist, behauptet die Beklagte dabei insbesondere im Hinblick auf die Ausgangskonfiguration nicht. Stattdessen hat sich die Beklagte stets darauf berufen, das System der Abgasrückführung könne bei kalten Temperaturen Schäden durch Ablagerungen (sog. „Versottung“) erleiden, weshalb die Abgasrückführung „bei niedrigeren Temperaturen“ zurückgefahren werden müsse. Gleiches gelte „bei hohen Außentemperaturen“ unter anderem zur Vermeidung, dass mehr Kraftstoff ins Schmieröl gelange, was dessen Eigenschaften negativ beeinflusse. Das Vorliegen eines Thermofensters keineswegs nur für „Extrembereiche“ räumt die Beklagte schließlich ein, indem sie betont, es sei ihr durch das Software-Update gelungen, den Umfang des AGR-Betriebs auf Grund fortgeschrittener Erkenntnisse stark auszuweiten, was denknotwenig voraussetzt, dass dies bei der Ausgangsbedatung noch nicht der Fall war.

b)

Die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung ist nicht nach Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausgeschlossen.

aa)

Dem Anspruchsgegner obliegt die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, aufgrund derer eine festgestellte Abschalteinrichtung aufgrund der besonderen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG ausnahmsweise zulässig ist (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, juris, Rn. 54). Eine Abschalteinrichtung ist nur dann zulässig, wenn nachgewiesen ist, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden. Erforderlich sind Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen. Die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors können nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne der genannten Bestimmung angesehen werden, denn sie sind im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022, C-128/20, Rn. 54). Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist, kann jedenfalls nicht unter die in Art. 5 Abs. 2 lit. a der Verordnung Nr. 715/2007 vorgesehene Ausnahme fallen (vgl. EuGH, Urteil vom 14.07.2022 – C-128/20, ECLI:EU:C:2022:570 Rn. 70). Außerdem ist eine Abschalteinrichtung nur dann „notwendig“ im Sinne dieser Bestimmung, wenn zum Zeitpunkt der EG-Typgenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann (vgl. EuGH, Urteil vom 08.11.2022, C-873/19, Rn. 95).

bb)

Gemessen hieran ist auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten das Thermofenster nicht gerechtfertigt. Die von der Beklagten geltend gemachten Risiken können die Verwendung der Abschalteinrichtung zum Motorschutz nicht rechtfertigen, weshalb es auch keiner weiteren Beweiserhebung hierzu bedurfte.

Das Beklagtenvorbringen, Thermofenster dienten nicht etwa dazu, eine bloße Alterung oder Verschmutzung des Motors zu verhindern, ihr Zweck bestehe vielmehr darin, plötzliche und unvorhersehbare Motorschäden zu vermeiden, die sich durch regelmäßige Wartungsmaßnahmen nicht verhindern ließen und derartige Maßnahmen zur Vermeidung plötzlich auftretender und nicht vorhersehbarer Schadensabläufen fielen in den Regelungsbereich des Ausnahmetatbestandes, rechtfertigt keine abweichende Entscheidung.

Dem gesamtem Beklagtenvorbringen sind keine ausreichend konkreten Tatsachen zu entnehmen, die den Schluss auf das Vorliegen der dargestellten Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung tragen würden. Dies gilt schon deshalb, weil die Beklagte nicht wenigstens in wesentlichen Zügen angegeben hat, bei welchen konkreten Temperaturen welche konkrete Steuerung der Abgasrückführung erfolgt, wodurch sie das Ausmaß der jeweiligen Reduzierung und dessen etwaige Abhängigkeit von einer bestimmten außerhalb dieses Bereichs liegenden Temperatur nicht erkennen lässt. Darüber hinaus gibt die Beklagte nicht mit der gebotenen Substanz an, dass es sich bei den von ihr befürchteten Schäden um solche handelt, die nicht nur Verschleiß, sondern außergewöhnlich sind und plötzlich aufzutreten drohen. Es ist nicht nachvollziehbar dargetan, dass gerade die konkret gewählte temperaturabhängige AGR-Steuerung im streitgegenständlichen Fahrzeug objektiv notwendig zur Vermeidung der durch die Beklagte allgemein aufgeführten Risiken war und ein danach durch die Beklagte befürchteter (plötzlicher) Ausfall des Motors nicht bloß als vorzeitiges „Lebensende“ den Endpunkt eines – die Ausnahmevorschrift nicht erfüllenden – Verschleißes markieren würde. Es ist nicht ausreichend, wenn unter gewissen Umständen Brandgefahr besteht, etwa wenn zu befürchten wäre, bei einer zu hohen AGR-Rate könne sich sogar wegen des nicht verbrannten Kraftstoffs, der sich zunächst im Diesel-Oxidations-Katalysator einlagere, in letzter Konsequenz das Fahrzeug entzünden. Die Beklagte legt ebenfalls nicht dar, welche konkreten Umgebungstemperaturen welche konkrete Steuerung der Abgasrückführung zwingend bedingen, um derartige Risiken auszuschließen. Ein konkreter Bezug zu den allgemein beschriebenen Risiken wird für das streitgegenständliche Fahrzeug überdies nicht aufgezeigt.

Ungeachtet dessen ist davon auszugehen, dass die Ausnahme auch deshalb nicht greifen kann, weil die Schaltbedingungen des „Thermofensters“ so gewählt sind, dass die Abgasrückführung während eines nennenswerten Teils des Jahres reduziert wird. Soweit sich die Beklagte selbst nach dem Software-Update lediglich darauf beruft, innerhalb des Temperaturfensters finde zwischen mindestens ca. +3 Grad Celsius und ca. +37 Grad Celsius in Abhängigkeit von der Umgebungslufttemperatur keine „aktive“ Veränderung der AGR-Rate durch das Thermofenster statt (GA 900), räumt sie damit – wie bereits ausgeführt – zwangsläufig eine reduzierte Wirksamkeit zumindest in einigen Wintermonaten ein. Daraus schließt der Senat, dass die Abgasrückführung unter im Unionsgebiet üblichen Temperaturen über eine längere Zeitspanne reduziert wurde.

4.

Die Beklagte handelte schuldhaft. Sie unterlag nicht einem unvermeidbaren Verbotsirrtum.

a)

Das Verschulden des Fahrzeugherstellers wird innerhalb des § 823 Abs. 2 BGB im Fall des objektiven Verstoßes gegen § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV vermutet (BGH, Urt. v. 25.09.2023, VIa ZR 1/23 Rz. 13; BGH Urt. v. 26.06.2023, VIa ZR 335/21 Rz. 59; Seiter in juris PK-BGB Band 2, 10. Aufl. 2023 – Stand: 02.05.2025 -, § 286 BGB Rz. 26.2.).

Der Verschuldensvermutung steht nach der überzeugenden Rechtsprechung des BGH nicht der Einwand entgegen, dass § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV das geforderte Verhalten nicht hinreichend konkret umschrieben. Das mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV verbundene und letztlich auf Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 beruhende Verbot ist hinreichend konkret. Dabei ist nicht die (jeweilige bzw. historische) Rechtsauffassung des KBA oder des Generalanwaltes am Gerichtshof der Europäischen Union von der Bedeutung der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 maßgebend, sondern das an der Systematik des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 orientierte Normverständnis, nach dem Abschalteinrichtungen nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen zulässig sein können (BGH, Urt. v. 26.06.2023, VIa ZR 335/21 Rz. 60 unter Bezugnahme dort ausschließlich auf das KBA). Die Beklagte legt somit nicht fehlendes Verschulden dar, wenn sie ausführt, Thermofenster hätten dem damals gültigen Stand der Technik und Wissenschaft entsprochen. Vielmehr geht es um das konkrete Normverständnis. Hierzu fehlt Vorbringen.

b)

Beruft sich der Fahrzeughersteller auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum, muss er sowohl den Verbotsirrtum als solchen als auch die Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums darlegen und erforderlichenfalls beweisen. Für einen unvermeidbaren Verbotsirrtum fehlt es bereits an erheblichem Vortrag eines Rechtsirrtums, der den nach der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 25.09.2023 – VIa ZR 1/23, juris Rn. 13 ff.) zu beachtenden Anforderungen genügt.

aa)

Voranzustellen ist, dass mit dem Inkrafttreten der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 neue regulatorische Vorgaben auf EU-Ebene galten. Bei dieser Sachlage musste der Vorstand eines Unternehmens, bei dem die Herstellung von Motoren wesentlicher Unternehmensgegenstand ist, unabhängig davon, ob er über eine Ressortaufteilung verfügt (nachfolgend unter cc)) oder nicht (nachfolgend unter bb)), aktiv durch Nachfragen klären und sicherstellen, dass die Aggregate den neuen Vorgaben genügten. Zu einem Bericht, der dem Vorstand die insoweit notwendigen Kenntnisse hätte verschaffen können, trägt die Beklagte bereits im Ansatz nichts vor.

bb)

Zum konkreten Vorstellungsbild sämtlicher verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Abschalteinrichtungen mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt des vorliegenden Kaufvertragsschlusses enthält das Beklagtenvorbringen keine beachtlichen Darlegungen. In Ermangelung einer solchen Darlegung kommt es insoweit auf Überlegungen zu einer tatsächlichen oder hypothetischen Genehmigung nicht an. Der tatsächlichen oder hypothetischen Bewertung einer Abschalteinrichtung durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) kommt eine Bedeutung nur für die Unvermeidbarkeit eines Verbotsirrtums zu, was zunächst die – hier fehlende – Darlegung und ggf. den Beweis seines Rechtsirrtums erfordert (vgl. BGH, Urteile vom 16.04.2024 – VIa ZR 1080/22, juris Rn.12 und vom 27.11. 2023 – VIa ZR 1425/22, juris Rn. 32). Etwaige Irrtümer leitender Angestellter wiederum sind im Übrigen jedenfalls dann nicht unvermeidbar, wenn schon keine entsprechende konkrete Nachfrage bei den vorgesetzten organschaftlichen Vertretern vorgetragen ist.

cc)

Die Beklagte hat auch nicht schlüssig dargetan, dass es infolge einer Ressortaufteilung zu einem Irrtum ihrer Organe kam, da die nach dieser Ressortaufteilung maßgeblichen Personen jeweils einem Verbotsirrtum unterlagen. Insbesondere das Vorbringen im Schriftsatz vom 16.05.2025 (dort insb. S. 43 ff. = GA 1040 ff.), lässt bereits nicht im Ansatz erkennen, dass eine vollständige Wahrnehmung der Aufgaben auf Ebene des Vorstandes sicherstellt worden ist und stattgefunden hat, indem sich ein in ebenen darunter entstandener Verbotsirrtum im Berichtswege auf die Vorstellung im Vorstand ausgewirkt hätte.

Im Gegenteil wird geschildert, dass der Leiter C. der Abteilung Vorentwicklung Dieselmotoren / Brennstoffzelle in Ansehung „der Ausgestaltung der AGR nach Art. 5 Abs. 2 lit. a VO (EG) 715/207“ die ihm offenbar bewusste Problemlage („war bewusst, dass die AGR in Abhängigkeit von der Außentemperatur reduziert wird“, GA 1045) aufgrund im Einzelnen nicht konkret dargelegter Schlussfolgerungen rechtlich in der Weise bewertet habe, dass das Thermofenster zulässig sei und sich dieser im Konkreten nicht dargelegte, „vorgenannte“ (GA 1046) Irrtum über die Zulässigkeit des Thermofensters bis zum Entwicklungsvorstand in der Weise fortgesetzt habe, dass Herr C. den Abteilungen N/EA-3 bzw. ab Dezember 2002 N/EA-6 „im Hinblick auf den Entwicklungsprozess des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps“ (GA 1047) mitgeteilt habe, „dass die hier beschriebenen Emissionsstrategien zum Zeitpunkt der Übergabe des jeweiligen Projektes an die nachfolgende Serienentwicklung den gesetzlichen Vorschriften entsprachen und zulässig waren.“ (GA 1047) Eine gesonderte Prüfung im Jahr 2007 in Bezug auf die neuen Voraussetzungen von Art. 5 Abs. 2 lit. a VO (EG) 715/2007 lässt die so geschilderte, offenbar seit vor 2002 zu verschiedenen Serienentwicklungen jeweils erfolgte Meldung aus Sicht der übergeordneten Abteilungen bereits nicht erkennen. Die Beklagte bezieht in ihre vollständig abstrakte Darstellung sogar die Abteilung N/EA-3 mit ein, die offenbar bei Inkrafttreten der RL 2007/46/EG bereits seit 5 Jahren nicht mehr bestand oder Gegenstand des Berichtsweges war. Konkrete, der Beweiserhebung zugängliche Tatsachen in Bezug auf die Entwicklung des streitgegenständlichen Motors und die zu dessen Steuerung durch Gebrauch eines Thermofensters seit Inkrafttreten der VO (EG) 715/2007 angestellten konkreten tatsächlichen und rechtlichen Überlegungen trägt die Beklagte nicht vor. Vielmehr handelt es sich erkennbar um für eine Vielzahl von Verfahren, Motoren und Abschalteinrichtungen formulierte abstrakte Überlegungen ohne Beweiswert.

„Vor diesem Hintergrund“ - so trägt die Beklagte weiter vor (GA 1047) - hätten auch die Abteilungen N/EA-3 bzw. N/EA-6 nach - nicht konkret geschilderter - ergänzender nachfolgender Bearbeitung „die Serienapplikation als homologationsfähig“ und damit zulässig eingestuft (GA 1047). Was diese Annahme rechtfertigte, bleibt anhand dieser Schilderung vollständig im Unklaren, denn diesen mit der Entwicklung von Motoren beschäftigten Fachabteilungen musste ebenso wie Herrn C. bei sorgfältiger Erledigung ihrer Arbeit bekannt gewesen sein, dass ab 2007 neue EU-Vorgaben galten. Konnten sie dem - offenbar unveränderten - Testat, die Motoren genügten den „gesetzlichen Vorschriften“, insoweit keinerlei Ausführungen entnehmen, bestand Anlass zur Nachfrage, ob und ggf. welche Prüfung bzw. Bewertung stattgefunden hat.

Weiter trägt die Beklagte vor, gegenüber der übergeordneten Abteilung I/EA Aggregatsentwicklung seien „keine Bedenken“ geäußert worden (GA 1048), wobei die Beklagte sogar im Unklaren lässt, ob mangels Bedenken erst keine Äußerung erfolgt ist - die Vorstellung mangelnder Bedenken der übergeordneten Abteilungen mithin auf dem Schweigen der untergeordneten Fachabteilungen beruhte - oder ob aktiv das Fehlen von Bedenken geäußert wurde. Dem Vorbringen fehlt es insoweit an jeder Substanz, weshalb der Schluss, „vor diesem Hintergrund“ sei auch die Abteilung I/EA Aggregatsentwicklung mit deren Leiter von der Zulässigkeit der Applikationen ausgegangen, in der Luft hängt.

Das fehlende Äußern von Bedenken soll sich dann bis zum Entwicklungsvorstand fortgesetzt haben, wobei erneut unklar bleibt, ob aktiv das Fehlen von Bedenken (Bedenken woran? Was wurde geprüft und wie bewertet?) berichtet wurde oder ob die Beklagte einen Zustand beschreibt, bei dem bereits mangels Problembewusstsein Bedenken nicht entstanden sind bzw. die Vorstellung vorherrschte, Bedenken seien unbegründet, solange sie nicht geäußert wurden.

c)

Eine Entlastung ohne Rücksicht auf die aus den vorstehenden Erwägungen folgenden Sorgfaltspflichten, etwa mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Verwendung von Thermofenstern ein allgemeiner Industriestandard zugrunde lag oder dass nach den zitierten Angaben des KBA rechtlich von ihm so bewertete unzulässige Abschalteinrichtungen auch nach umfangreichen Untersuchungen nicht festgestellt worden seien, kommt nach dem gesetzlichen Fahrlässigkeitsmaßstab nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023, a.a.O., Rn. 70).

d)

Aus den vorstehenden Erwägungen gibt auch der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 04.06.2025 keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung oder der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Anders als die Beklagte meint, verkennt der Senat nicht die höchstrichterlichen Maßstäbe zur Unvermeidbarkeit eines Irrtums. Die Beklagte übersieht, dass – wie in der mündlichen Verhandlung nochmals erörtert – ihre tatsächlichen Darlegungen zu dem konkreten Vorstellungsbild ihrer maßgeblichen Repräsentanten unzureichend sind.

5.

Den Differenzschaden schätzt der Senat regelmäßig auf zehn Prozent des Kaufpreises, wovon abzuweichen vorliegend kein Anlass besteht. Anderweitige Abschalteinrichtungen als das Thermofenster hat der Kläger zuletzt nicht mehr geltend gemacht, würden allerdings nach Auffassung des Senats auch keinen weitergehenden Differenzschaden zugunsten des Klägers begründen. Der Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags betrug damit 40.500,- € (45.000,- € abzüglich 10 %).

a)

Dass für die Schätzung des Differenzschadens auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen ist, schließt eine schadensmindernde Berücksichtigung später eintretender Umstände im Wege der Vorteilsausgleichung, deren Voraussetzungen der Fahrzeughersteller darzulegen und zu beweisen hat, nicht aus (BGH, Urteil vom 26.06.2023, VIa ZR 335/21). Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (BGH Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19 – juris, Rn. 64 ff.). Bei der Berechnung der Entschädigung für die gezogenen Nutzungen ist der für jeden gefahrenen Kilometer in Abzug zu bringende Betrag in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte (Brutto-)Kaufpreis durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Restlaufleistung geteilt wird. Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind auf den Differenzschaden aber erst dann und nur insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (BGH, Urteil vom 26. Juni 2023, VIa ZR 335/21 – juris, Rn. 80).

b)

Der Kläger, der das Fahrzeug als Gebrauchtwagen erworben hatte, ist mit dem Fahrzeug 71.452 km gefahren.

Der Senat schätzt die Gesamtlaufleistung des mit einem vergleichbaren Dieselmotor ausgestatteten Fahrzeugs regelmäßig auf 300.000 Kilometer. Bei Personenkraftwagen (einschließlich sog. Kombis und SUV) wird je nach Wagenklasse und Motorisierung mit Gesamtlaufleistungen zwischen 100.000 und 400.000 km gerechnet, wobei für die Einschätzung der Gesamtfahrleistung nicht nur auf den Motor abzustellen ist, sondern Bezugspunkt das Fahrzeug in seiner Gesamtheit ist (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 14. Auflage 2020, Rn. 3568 ff.). Die Gesamtlaufleistung von Fahrzeugen mit Motoren eines anderen Herstellers wird von der Rechtsprechung regelmäßig zwischen 250.000 km und 300.000 km angesetzt (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 80 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2003 – 3 U 45/02, juris Rn. 35; OLG Hamm, Urteil vom 13.01.2011 – 2 U 143/10, juris Rn. 19; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2017 – 13 U 149/18, juris; vgl. die Tabelle bei Reinking/Eggert, a.a.O., Rn. 3574 und die Auflistung bei Kaiser, in: Staudinger, BGB, 2012, § 346 Rn. 261). Der Senat erachtet bei Dieselfahrzeugen mit Motorhubraum von unter 3,0 Litern regelmäßig eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km für angemessen (Senat, Urteile vom 18.12.2019 – I-18 U 16/19, n.v.; vom 11.03.2020 – I-18 U 184/19, n.v. und vom 07.10.2020 – 18 U 401/19, n.v. jeweils m.w.N). Da großvolumige Motoren langlebiger sind, geht der Senat für einen Dieselmotor mit einem Hubraum von 3,0 Litern von einer höheren Gesamtlaufleistung aus und schätzt sie gemäß § 287 ZPO auf 300.000 km (Senat, Urteil vom 08.02.2023 – I-18 U 246/21, n.v. m.w.N.). Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt über einen Hubraum von 2.967 cm3 und gelangt damit wertungsmäßig in den Bereich von 3,0 Litern.

Nach der für die Berechnung der Gebrauchsvorteile anzuwendenden Formel „Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer / voraussichtliche Restlaufleistung im Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs an den Käufer“ beläuft sich die abzuziehende Nutzungsentschädigung auf 11.545,21 €.

Eine andere Betrachtung ist auch nicht allein deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger in der Vergangenheit mit seinem Fahrzeug jährlich lediglich rund 7.500 km zurückgelegt hat. Seine persönlichen Bedürfnisse und das Fahrverhalten können sich jederzeit wieder ändern und damit ist das Erreichen einer Gesamtlaufleistung von 300.0000 km keineswegs als gänzlich ausgeschlossen anzusehen. Ungeachtet dessen wäre ein Schaden aber auch bei Annahme einer geringeren Gesamtlaufleistung von 220.000 km nicht aufgezehrt, wie nachfolgend näher dargestellt wird.

Den Restwert des streitgegenständlichen Fahrzeugs kann der Senat aufgrund der Angaben der Parteien zugunsten der Beklagten auf Basis der von ihr ermittelten durchschnittlichen Internetangebotspreise in Höhe von 22.994,- € schätzen. Selbst wenn man demnach nicht auf die ebenfalls vorgelegte DAT-Bewertung zurückgreift, die nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ebenfalls als taugliche Schätzgrundlage anzusehen ist, und die Werte der Beklagten zugrunde legt, wäre der Schaden nicht aufgezehrt.

Die Summe aus Nutzungsvorteil und Restwert (34.539,21 €) unterschreitet den geminderten Wert bei Kauf (40.500,- €) deutlich, sodass im Wege der Vorteilsausgleichung keine Kürzung des Schadensersatzes vorzunehmen ist.

c)

Weiter aufgezehrt oder weitergehend gemindert ist der Schaden auch nicht durch das unstreitige Software-Update.

Eine Aufwertung des Fahrzeugs durch nachträgliche Maßnahmen ist zwar grundsätzlich im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 06.07.2021, VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224, juris Rn. 23 f.), wenn ein Software-Update die Gefahr von Betriebsbeschränkungen signifikant reduziert. Dies setzt aber voraus, dass das Software-Update nicht seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltet (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, ZIP 2023, 1421 Rn. 80; OLG Celle, Urteil vom 15.11.2023 – 16 U 121/22, juris Rn. 36). Einer Aufzehrung oder Minderung steht vorliegend entscheidend entgegen, dass das Thermofenster durch das Update nicht beseitigt worden ist.

6.

Der Zinsanspruch für den teilweise erfolgreichen, noch verbliebenen Antrag ergibt sich seit dem 01.08.2020 aus §§ 288, 291 ZPO. Da sich der zur Entscheidung stehende Lebenssachverhalt beim Übergang vom großen Schadensersatz zum Differenzschaden nicht ändert, stehen dem Kläger Rechtshängigkeitszinsen zu (vgl. u.a. OLG Schleswig, Urteil vom 02.01.2024 – 7 U 57/23, juris Rn. 57; OLG München, Urteil vom 10.11.2023 – 36 U 2864/22, juris Rn. 77; OLG Karlsruhe, Urteil vom 03.11.2023 – 8 U 104/21, juris Rn. 79; OLG Celle, Urteil vom 11.10.2023 – 7 U 794/21, juris Rn. 85). Die Klage ist der Beklagten am 31.07.2020 zugestellt worden.

7.

Dass sich ein weitergehender Schadensersatzanspruch des Klägers nicht aus §§ 826, 31 analog BGB bzw. § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 StGB oder aus § 826 BGB ergibt, steht nach insoweit rechtskräftiger Abweisung der Klage durch das Landgericht fest. Soweit der Kläger die Abweisung des Anspruchs mit der Berufungsbegründung noch unter Bezugnahme auf anderweitige Anspruchsgrundlagen angegriffen hat, hat er diese Ansprüche nach Geltendmachung des Differenzschadens ausdrücklich nicht weiterverfolgt.

8.

Ein Anspruch auf die vom Kläger als weitere Nebenforderung begehrte Freistellung von Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung besteht nicht.

Allein auf der Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV kann neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden (vgl. nur BGH, Urteil vom 16.10.2023 – VIa ZR 14/22, juris, Rn. 13). Vorgerichtlich wurde der große Schadenersatzanspruch geltend gemacht, den der Kläger während des laufenden Rechtsstreits fallengelassen hat. Zwar mag dies nicht als unzulässige Klageänderung zu bewerten sein, jedoch sind die Anwaltskosten unter dem Aspekt einer Zuvielforderung nicht erstattungsfähig, da „nur“ der Differenzschadenersatzanspruch begründet ist.

9.

Dem Antrag auf Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO analog und Vorlage an den EuGH nach Art. 267 Abs. 1 lit. a), Abs. 2 AEUV ist nicht zu folgen. Zwar ist der Senat letztinstanzliches Gericht, weil die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 544 Abs. 2 ZPO nicht zulässig ist; die Beschwer des Klägers liegt unter 20.000,- €. Einer Aussetzung des Rechtsstreits gem. § 148 Abs. 1 ZPO analog und eine Vorlage an den EuGH entsprechend der Vorlagebeschlüsse des Landgerichts Ravensburg vom 27.10.2023 (2 O 331/19 u.a., BeckRS 2023, 34267) und des Landgerichts Duisburg vom 26.04.2023 (1 O 223/20 = BeckRS 2023, 43389) und ergänzend vom 21.07.2023 (1 O 223/20 = BeckRS 2023, 20096) bedarf es aber nicht.

a)

Da der Senat in seiner Entscheidung einen Verbotsirrtum gerade nicht annimmt, erübrigt sich die Aussetzung zur Vorlage der Vorlagefragen zu 1 „zum Verbotsirrtum“.

b)

Inwiefern es mit dem Unionsrecht vereinbar ist, wenn die Schadensberechnung nach dem nationalen Haftungsrecht vorsieht, dass sich der Geschädigte die Vorteile der Nutzung des Fahrzeugs auf den „kleinen“ Schadenersatzbetrag anrechnen lassen muss, soweit diese Vorteile zusammen mit dem Restwert den Wert des Fahrzeugs beim Kauf, also den gezahlten Kaufpreis abzüglich jenes Schadenersatzbetrags übersteigen (Vorlagefrage zu 2 „Vorteilsausgleich und Anspruchsaufzehrung“), und ob der Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens auf 15 Prozent des gezahlten Kaufpreises begrenzt sein darf (Vorlagefrage zu 3 „Begrenzung des Schadensersatzes auf 15 % des Kaufpreises“), sind für den vorliegenden Rechtsstreit entscheidungserhebliche Fragestellungen. In dem Fall, dass ein anderes Gericht eine den Rechtsstreit betreffende Frage dem Gerichtshof der Europäischen Union zur Vorabentscheidung vorgelegt hat, ist eine Aussetzung jedoch dann nicht erforderlich, wenn die richtige Auslegung des Unionsrechts im Sinne eines „acte claire“ derart offensichtlich ist, dass für vernünftige Zweifel kein Raum bleibt (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 06.10.1982, Az. C 283/81, BeckRS 1982, 108239 und BVerfG, Beschl. v. 15.12.2015, Az. 2 BvR 2735/14) oder aber wenn die dem Gerichtshof der Europäischen Union vorgelegte Frage durch diesen bereits entschieden wurde (vgl. dazu EuGH, a.a.O.).

So liegt der Fall hier. Die nach den vorstehenden Ausführungen relevanten Vorlagefragen des Landgerichts Ravensburg sind nach Auffassung des Senats, der ausdrücklich auf die dazu vom Bundesgerichtshof (Urt. v. 26.06.2023, Az. VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245; Urt. v. 24.01.2022, Az. VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022 1033 Rn. 22; Urt. v. 10.10.2022, Az. VIa ZR 542/21, VersR 2023, 192 Rn. 15 f, 22) ausgeführten Gründe Bezug nimmt, klar beantwortet und bedürfen daher keiner weiteren Beantwortung mehr durch den Gerichtshof der Europäischen Union. In seinen Entscheidungen zum Differenzschaden hat der Bundesgerichtshof sich umfassend mit den unionsrechtlichen Vorgaben des Gerichtshofs der Europäischen Union auseinandergesetzt. Der Bundesgerichtshof hat zutreffend festgestellt, dass der Gerichtshof der Europäischen Union gerade darauf abstellt, dass es Sache des nationalen Rechts ist, die Vorschriften über den Ersatz des Schadens festzulegen, der dem Käufer eines (fahrlässig) mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ausgestatteten Fahrzeugs tatsächlich entstanden ist, vorausgesetzt, dass dieser Ersatz in einem angemessenen Verhältnis zum entstandenen Schaden steht (EuGH, Urt. v. 21.03.2023, Az. C 100/21, juris Rn. 96). Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Gerichtshof der Europäischen Union die Anrechenbarkeit von Nutzungsvorteilen gerade nicht grundsätzlich verneint hat, sondern die Beantwortung dieser Frage – ebenso wie die Frage, ob durch die fahrlässige Verwendung einer Abschalteinrichtung überhaupt ein Schaden entstanden ist, sowie die Bestimmung seines „angemessenen Ersatzes“ – dem nationalen Recht überlassen hat (vgl. EuGH, a.a.O. Rn. 95), ist keine Aussetzung mit Blick auf die dem Gerichtshof der Europäischen Union durch das Landgericht Ravensburg vorgelegten Fragen geboten, die der Sache nach durch den Gerichtshof der Europäischen Union mit dem Verweis auf nationale Vorschriften beantwortet sind (ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.06.2024, Az. 17 U 266/22, juris Rn. 24; OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.02.2025, 21 U 64/24 Rz. 87 = BeckRS 2025, 2725; OLG München, Beschl. v. 37 U 2234/24, juris Rn. 24). Auch der Bundesgerichtshof sieht keine Notwendigkeit einer solchen Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union (vgl. BGH Urt. v. 11.09.2023, Az. VIa ZR 395/23, juris Rn. 11; Beschl. v. 12.11.2024, Az. VIa ZR 762/23, juris).

Hinzu kommt, dass der Kläger sein Fahrzeug im gesamten Nutzungszeitraum ungehindert und ohne Einschränkungen nutzen konnte, sodass auch unter Beachtung des Grundsatzes der Effektivität des Unionsrechts nicht zu erkennen ist, wieso eine Anrechnung der tatsächlich gezogenen Nutzungen und des im Vermögen des Geschädigten verbleibenden Restwertes bei der Schadensberechnung (vollständig) außer Betracht zu bleiben hätte, selbst wenn diese Vorteile den um den Differenzschaden geminderten Kaufpreis übersteigen. Die Anrechnung der Nutzungsvorteile erfolgt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der Senat in ständiger Rechtsprechung folgt, nur, sofern sie den geminderten Kaufpreis übersteigen; eine generelle Anrechnung von Gebrauchsvorteilen und Restwert findet nicht statt. Auch die Beschränkung des Differenzschadens auf einen Betrag von 15 % des Kaufpreises bewegt sich im Rahmen des vom Gerichtshof der Europäischen Union dem nationalen Recht zugebilligten Spielraums. Hierzu nimmt der Senat Bezug auf die überzeugenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung zum Differenzschaden (vgl. BGH, Urt. v. 26.06.2023, Az. VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245). Insbesondere ist dabei zu berücksichtigen, dass dieser Anspruch potentiell jedem weiteren Erwerber ein und desselben Fahrzeugs zusteht, weshalb der lediglich fahrlässig handelnde Schädiger durch eine mehrfache Inanspruchnahme verschiedener Geschädigter nicht über Gebühr belastet werden darf (OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.03.2024, Az. 6 U 99/23, Rn. 146-151, juris).

Auch die erweiterten Fragestellungen des Landgerichts Duisburg vom 21.07.2023, so sie denn darauf abzielen, die Unionskonformität der Beschränkung der Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB auf den Differenzschaden zu überprüfen, bedürfen keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union. Insofern nimmt der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 26.06.2023 (VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 Rn. 19 ff.) Bezug, denen sich der Senat ausdrücklich anschließt.

Hinsichtlich der weiteren Fragestellungen des Vorlagebeschlusses des Landgerichts Duisburg ergibt sich ebenfalls kein Aussetzungserfordernis, da es auf die dort gestellten Fragen, für den hier vorliegenden Rechtsstreit nicht ankommt. Auf die Beweislastverteilung für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 kommt es nicht an.

c)

Zur vierten Vorlagefrage („Zeitpunkt des Zinsanspruchs“) fehlt es bereits an einer Begründung. Auch die Landgerichte Duisburg und Ravensburg haben eine solche Vorlagefrage – soweit ersichtlich – nicht formuliert. Es erschließt sich dem Senat nicht, inwiefern die Frage des Zinsbeginns entscheidend sein soll für die Frage eines angemessenen Ersatzes im Verhältnis zum Schaden, wie ihn der Gerichtshof für die Europäische Union fordert (vgl. EuGH, Urt. v. 21.03.2023, C-100/21 QB/Mercedes-Benz Group AG). Die Angemessenheit des Ersatzes ist eine Frage der Anspruchshöhe und nicht der Zinshöhe bzw. –dauer. Zur Anspruchshöhe kann auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen werden. Im Übrigen macht der Kläger Prozesszinsen geltend, sodass es auf die Frage ohnehin nicht ankommt.

d)

Beim den Vorlagefragen zu Ziffer 5 („Kostenbeteiligung des Klägers bei teilweise[r] Klagestattgabe“) bleibt bereits im Ansatz unverständlich, welche Rechtsfrage zur Auslegung der Europäischen Verträge sie betreffen soll. Auch die Landgerichte Ravensburg und Duisburg haben – soweit ersichtlich – in ihren eingangs zitierten Verfahren keine vergleichbare Vorlagefrage formuliert.

Der Kläger verkennt bereits im Ansatz, dass das nationale Recht in zahlreichen Mitgliedstaaten der Europäischen Union unabhängig vom Prozessausgang keinen auf Rechtsanwaltskosten bezogenen Kostenerstattungsanspruch vorsieht. Unionsrechtswidrige Benachteiligungen von Diesel-Fahrzeugkäufern ausgerechnet durch das besonders klägerfreundliche deutsche Kostenrecht erscheinen daher fernliegend.

Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 in nationale Regelungen der Kostentragung bei der Inanspruchnahme von Rechtsschutz eingreift, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

Da die Kosten nach dem Grad des Obsiegens verteilt werden, ist eine hohe Kostenlast des Klägers Folge seines überwiegenden Unterliegens in der Sache. Macht ein Kläger – wie dies im vorliegenden Verfahren der Fall war – in erster Linie erfolglos einen auf § 826 BGB, und damit eine Vorschrift des nationalen Rechts, gestützten großen Schadensersatz geltend und obsiegt er ausschließlich und ggf. nur teilweise mit dem hilfsweise begehrten unionsrechtlich geprägten Anspruch auf Erstattung des Differenzschadens aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, folgt hieraus wegen des ungleich höheren Streitwerts des großen Schadensersatzanspruchs seine ganz überwiegende Pflicht zur Kostentragung. Dies beruht indes auf seiner autonomen Entscheidung, welche Ansprüche er verfolgt. Eine Erschwernis, (ausschließlich) den Differenzschaden geltend zu machen, kann hierin nicht erblickt werden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO; die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Es besteht keine Veranlassung, gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Streitwert für die Berufung: 37.997,36 €

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