Oberlandesgericht Düsseldorf, 3. Kartellsenat — 3 Kart 613/24

A.

Die Beschwerdeführerin ist die operative Gesellschaft des vor einigen Jahren initiierten Projekts …. Hierbei handelt es sich um ein derzeit in der Errichtungsphase befindliches Hochspannungs-Gleichstrom-Unterseekabel zwischen Deutschland und Großbritannien sowie eine dazugehörige Konverterstation. Vor dort aus wird die Leitung mit dem Übertragungsnetz der weiteren Beteiligten verknüpft. Das besagte Projekt war von der Bundesnetzagentur erstmals im Netzentwicklungsplan 2019-2030 bestätigt worden. Mit den Bauvorbereitungen auf deutscher Seite und … wurde im Jahre … begonnen.

Mit Schreiben vom 30. Juni 2022 beantragte die Beschwerdeführerin die Feststellung der Höhe der Netzkosten für die Kalenderjahre 2020 und 2021 nach der auf das Gesetz zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirtschaftsrecht vom 16. Juli 2021 (BGBl. Teil I Nr. 47, S. 3026) zurückgehenden Regelung des § 28f EnWG. Sie qualifizierte dabei … als … und rechnete diese den Anlagen im Bau zu.

Mit Beschluss vom 17. Juni 2024 (…) lehnte die Bundesnetzagentur den Antrag der Beschwerdeführerin ab und begründete ihre Entscheidung im Wesentlichen wie folgt: Soweit es um das Kalenderjahr 2020 gehe, fehle es schon an den formellen Voraussetzungen einer Netzkostenfeststellung. Denn nach § 28f Absatz 2 Satz 1 EnWG hätte der Antrag spätestens sechs Monate nach Ablauf des Kalenderjahres 2020 gestellt werden müssen. Zum gedachten Stichtag 30. Juni 2021 sei die Regelung aber nicht einmal in Kraft gewesen. Der Antrag für das Kalenderjahr 2021 sei zumindest aus materiellen Gründen abzulehnen. Der zeitliche Anwendungsbereich sei nicht eröffnet. Dem Gesetz sei zu entnehmen, dass der angelegte Mechanismus erst im Jahre 2022 habe starten können.

Mit ihrer rechtzeitig eingelegten und innerhalb verlängerter Frist begründeten Beschwerde verfolgt die Beschwerdeführerin ihr vorgerichtliches Begehren teilweise weiter und macht geltend, dass die Bundesnetzagentur zu Unrecht ihren Antrag auf Feststellung der Höhe der Netzkosten abgelehnt habe, soweit es um das Kalenderjahr 2021 gehe. Der zeitliche Geltungsbereich der hier maßgeblichen Regelungen in den §§ 28d ff. EnWG sei eröffnet. Sie seien am 27. Juli 2021 in Kraft getreten und somit zum Zeitpunkt ihres Antrags vom 30. Juni 2022 seit mehr als 11 Monaten geltendes Recht. Der Vorschrift zum Verfahren der Feststellung der Netzkosten (§ 28f EnWG) sei keine zeitliche Beschränkung zu entnehmen. Deren Anwendung setze keine gesetzliche Übergangsvorschrift voraus. Um einen Fall der Rückwirkung gehe es schon nicht. Es werde bei einer Netzkostenfeststellung für das Jahr 2021 lediglich eine feststehende, zwangsläufig in der Vergangenheit liegende Datenbasis herangezogen.

Selbst wenn man dies anders sähe, sei von einem begünstigenden Regelungskomplex auszugehen, bei dem es wiederum keiner ausdrücklichen Übergangsregelung bedürfe. Vielmehr führe die Auslegung der Bundesnetzagentur zu einer Belastung, weil sich danach eine nicht mehr nachzuholende Verkürzung der Refinanzierung der Netzkosten ergäbe. Zwar erfolgten ab Inbetriebnahme Abschreibungen. Anderes gelte aber für die gebotene Verzinsung des als Anlagen im Bau gebundenen Kapitals. Auf Basis der Auslegung der Bundesnetzagentur fiele diese Position endgültig weg. Das hätte eine Ungleichbehandlung gegenüber regulären Netzbetreibern und zukünftigen Betreibern grenzüberschreitender Verbindungsleitungen zur Folge und sei auch mit dem gesetzlichen Maßstab einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des Kapitals unvereinbar.

Als begründet erweise sich ihre Beschwerde im Übrigen selbst dann, wenn man dem Regelungskomplex eine belastende Wirkung zuspräche. Denn dann handelte es sich bloß um eine unechte Rückwirkung, die auch ohne spezielle gesetzliche Übergangsregelung zulässig sei. Dem lasse sich auch nicht entgegenhalten, dass es dann zu einer Entwertung der Rechtsposition der weiteren Beteiligten käme. Zahlungen für das Kalenderjahr 2021 blieben für diese neutral. Die streitige Feststellung der Netzkosten für dieses Jahr könne zukünftig Berücksichtigung finden. Angesichts der Bestätigung des Projekts im Netzentwicklungsplan habe die weitere Beteiligte zudem nicht darauf vertrauen können, nicht mit den Netzkosten belastet zu werden.

Die Bundesnetzagentur könne ihre Auffassung auch nicht auf die gesetzliche Systematik stützen. Dem Gesetz sei nicht zu entnehmen, dass eine regulierungsbehördliche Feststellung zwingend eine – hier nicht erfolgte – Zahlung auf Basis von Planwerten voraussetze. Nicht haltbar sei es, die Ablehnung der Netzkostenfeststellung auf eine vermeintliche quasi-synallagmatische Verknüpfung des Zahlungsanspruchs nach § 28g EnWG mit dem Anspruch auf Herausgabe der Engpasserlöse (§ 28h EnWG) zu stützen. Eine Kostenerstattung vor Inbetriebnahme – d.h. in der Phase, in der sie noch keine herausgabepflichtigen Engpasserlöse erzielen könne – habe der Gesetzgeber gerade für möglich gehalten.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17. Juni 2024 (…) teilweise aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Höhe der Netzkosten für das Kalenderjahr 2021 gemäß dem Antrag vom 30. Juni 2022 festzustellen,

hilfsweise, den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 17. Juni 2024 (…) teilweise aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, den Antrag vom 30. Juni 2022 zur Feststellung der Höhe der Netzkosten im Kalenderjahr 2021 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie habe zu Recht angenommen, dass das „abgelaufene Kalenderjahr“, auf das sich § 28f Abs. 1 Satz 1 EnWG beziehe, vollständig im zeitlichen Anwendungsbereich der Norm liegen müsse. Dass eine Festsetzung der Höhe der Netzkosten danach erstmals für das Kalenderjahr 2022 beantragt werden könne, ergebe sich aus der Normsystematik, Gesetzgebungshistorie sowie Sinn und Zweck der Vorschriften. Eine Feststellung gemäß § 28f EnWG ohne vorherige Prognose der anerkennungsfähigen Netzkosten wäre systemfremd. Zudem wäre eine unterjährig eintretende Rechtsänderung für das gesamte Kalenderjahr als eine tatbestandliche Rückanknüpfung anzusehen, die eine gesetzgeberische Abwägung erfordert hätte. Es fehle aber an der in diesem Fall gebotenen Auseinandersetzung mit den Interessen dritter Betroffener. Daraus sei der Schluss zu ziehen, dass der Mechanismus erst ab dem Kalenderjahr 2022 zur Anwendung gelangen sollte. Dies sei auch verfassungs- und unionsrechtlich unbedenklich.

Für ihre Auffassung streite zudem die Kontrollüberlegung, dass es im Wettbewerb Mittelrückflüsse aus Investitionen in aller Regel erst ab Inbetriebnahme gäbe. Auf Basis ihrer Auffassung komme es auch nicht zu einer dauerhaften, nicht mehr nachholbaren Verkürzung der Refinanzierung. Anlagen im Bau würden als Aktivposten geführt und nicht abgeschrieben. Dazu komme es erst ab Inbetriebnahme.

Die weitere Beteiligte hat keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die jeweiligen Schriftsätze der Beteiligten, den beigezogenen Verwaltungsvorgang sowie das Verhandlungsprotokoll vom 8. Oktober 2025 Bezug genommen.

B.

Die von der Beschwerdeführerin erhobene Verpflichtungsbeschwerde ist unbegründet. Mit Recht hat die Bundesnetzagentur angenommen, dass eine Feststellung der Netzkosten gemäß § 28f Abs. 1 Satz 1 EnWG für das hier allein streitige Kalenderjahr 2021 gesetzlich nicht vorgesehen ist.

I. § 28f EnWG zählt zu den mit dem Gesetz zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirtschaftsrecht vom 16. Juli 2021 (BGBl. Teil I Nr. 47, S. 3026) erstmals geschaffenen „Sondervorschriften für selbständige Betreiber von grenzüberschreitenden Elektrizitätsverbindungsleitungen“, mit denen angesichts der – rechtlich oder zumindest tatsächlich – eingeschränkten Möglichkeiten einer verlässlichen Refinanzierung der Netzkosten durch die Vereinnahmung von Engpasserlösen (vgl. dazu Art. 18 Abs. 6 und Art. 19 VO (EU) 2019/943; EuGH, Urteil vom 11. März 2020 – C-454/18, juris Rn. 53 ff.; BeckOGK/Lippert, § 28d EnWG Rn. 18 ff. [Stand: 1. März 2025]) ein besonderer Mechanismus eingeführt worden ist (BT-Drucks. 19/27453, S. 114 f.). Dem Betreiber steht danach nach Maßgabe von § 28g EnWG ein Zahlungsanspruch gegen den Betreiber des Übertragungsnetzes mit Regelzonenverantwortung zu, an dessen Netz die grenzüberschreitende Verbindungsleitung angeschlossen ist. Gemäß § 28f Abs. 1 Satz 1 EnWG stellt die Bundesnetzagentur – wie hier von der Beschwerdeführerin gefordert – auf Antrag die Höhe der Netzkosten für ein abgelaufenes Kalenderjahr fest.

II. Die Beschwerdeführerin fällt in den Anwendungsbereich dieser Bestimmungen. Insbesondere ist ihre Verbindungsleitung Bestandteil eines durch die Bundesnetzagentur bestätigten Netzentwicklungsplans (§ 28d in der ursprünglichen Fassung des Gesetzes vom 16. Juli 2021 [BGBl. Teil I Nr. 47, S. 3026]; nach der Änderung durch das Gesetz zur Anpassung des Energiewirtschaftsrechts an unionsrechtliche Vorgaben und zur Änderung weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2023 [BGBl. Teil I Nr. 405, S. 1] nunmehr § 28d Abs. 1 EnWG).

III. Die hier begehrte Feststellung der Netzkosten nach § 28f EnWG ist auch nicht schon deshalb von vornherein ausgeschlossen, weil die Verbindungsleitung der Beschwerdeführerin bislang weder in Betrieb noch fertiggestellt ist. In der Projekt- bzw. Errichtungsphase befindliche Vorhaben sind nicht – jedenfalls nicht generell – vom Anwendungsbereich des § 28f EnWG ausgenommen.

Zwar ist in mehreren Bestimmungen des einschlägigen Abschnitts 3a des Teils 3 des Gesetzes von „angeschlossenen“ grenzüberschreitenden Elektrizitätsverbindungsleitungen oder „verbundenen“ Ländern die Rede (vgl. § 28f Abs. 3 Satz 1, § 28g Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 EnWG). Eine solche Verbindung dürfte im engeren Sinne regelmäßig erst mit Fertigstellung des Vorhabens oder Inbetriebnahme der Infrastruktur vorliegen. Zwingend erforderlich ist eine Inbetriebnahme zudem für die dem Betreiber obliegende Herausgabe von Engpasserlösen nach § 28h EnWG, die ein wesentliches Element des Regelungskomplexes bildet, weil sie das Gegenstück zu dem auf Netzkostendeckung gerichteten Zahlungsanspruch des Betreibers der Verbindungsleitung darstellt (vgl. BT-Drucks. 19/27453, S. 116: „im Gegenzug“). Hinzu kommt, dass es im freien Wettbewerb erst recht unmöglich sein dürfte, bereits vor Aufnahme des ersten Betriebs Einnahmen zur Refinanzierung von Personal-, Planungs- oder Kapitalkosten zu erzielen.

Eine generelle Verengung des Anwendungsbereichs der Sondervorschriften auf bereits in Betrieb befindliche oder zumindest fertiggestellte grenzüberschreitende Verbindungsleitungen folgt daraus aber nicht. Einen Hinweis darauf gibt bereits der Wortlaut des § 28e EnWG. Denn die Norm statuiert Grundsätze der Netzkostenermittlung, die nicht nur für „den Betrieb“, sondern auch „für die Errichtung“ gelten sollen. Bestätigt wird dieses Auslegungsergebnis durch die Gesetzesmaterialien. Der ursprüngliche Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drucks. 19/27453, S. 28) enthielt mit § 28g Abs. 6 EnWG-E eine Regelung, nach welcher der Übertragungsnetzbetreiber mit Regelzonenverantwortung seine Zahlungen zur Erstattung von Betriebs- und Kapitalkosten einzustellen hatte, wenn die Inbetriebnahme der grenzüberschreitenden Verbindungsleitungen nicht mehr zu erwarten ist. Damit wurde vorausgesetzt, dass bereits in dieser Phase Zahlungsansprüche nach § 28h EnWG sowie ein Bedürfnis für behördliche Netzkostenfeststellungen bestehen können. Daran hat sich auch nichts durch die auf die Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Energie (BT-Drucks. 19/30899, S. 16) erfolgte Streichung des § 28g Abs. 6 EnWG-E geändert. Denn dem lag nicht die Intention zugrunde, den Anwendungsbereich der §§ 28d ff. EnWG durch Ausklammerung der Bauphase einzuengen. Die Streichung beruhte vielmehr (unter anderem) auf der Erwägung, dass kein Erfordernis für eine Vorschrift wie § 28g Abs. 6 EnWG-E bestehe, weil „ein Einstellen der Kostenerstattung im Falle einer nicht pflichtgemäßen Umsetzung des Bauvorhabens über Aufsichtsmaßnahmen … möglich“ sei (BT-Drucks. 19/31009, S. 17).

IV. Die Bundesnetzagentur hat aber mit Recht angenommen, dass eine Feststellung der Netzkosten gemäß § 28f Abs. 1 Satz 1 EnWG für das hier allein streitige Kalenderjahr 2021 gesetzlich nicht vorgesehen ist.

1. Dem Wortlaut des Gesetzes zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirtschaftsrecht vom 16. Juli 2021 [BGBl. Teil I Nr. 47, S. 3026]) ist diese Beschränkung nicht ausdrücklich zu entnehmen. Es ist am 27. Juli 2021 in Kraft getreten (Art. 15 Abs. 1 des genannten Gesetzes) und enthält weder besondere Übergangsregelungen für die §§ 28d ff. EnWG noch sonstige Bestimmungen, aus denen sich explizit ergäbe, ob bereits für das Kalenderjahr 2021 eine Netzkostenfeststellung erfolgen könne. Dessen Nichteinbeziehung ist auch nicht aus den mit § 28f Abs. 2 EnWG aufgestellten formellen Voraussetzungen der Netzkostenfeststellung – etwa dem Erfordernis einer Antragstellung innerhalb von sechs Monaten nach dem Ablauf des entsprechenden Kalenderjahres (§ 28f Abs. 2 Satz 1 EnWG) – abzuleiten. Denn in Bezug auf das Kalenderjahr 2021 war es der Beschwerdeführerin auf Basis des seit dem 27. Juli 2011 geltenden Rechts unschwer möglich, die Netzkostenfeststellung zum 30. Juni 2022 unter nachvollziehbarer Darlegung der Kostenhöhe zu beantragen.

2. Dass eine Netzkostenfeststellung für das Kalenderjahr 2021 nicht in Betracht kommt, folgt aber aus der Systematik des Regelungskomplexes. Das so gefundene Auslegungsergebnis steht im Einklang mit allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts und widerspricht auch nicht höherrangigem Recht.

a) Die Frage, für welches Kalenderjahr erstmals eine Netzkostenfeststellung auf Antrag zu erfolgen hat, kann nicht allein anhand der Regelung des § 28f EnWG, sondern nur unter Einbeziehung weiterer Vorschriften des einschlägigen gesetzlichen Abschnitts beantwortet werden. Denn diese sind mit der Netzkostenfeststellung auf das Engste verknüpft.

Diese Zusammengehörigkeit folgt aus dem Gesetzeszweck und wird durch die Ausgestaltung im Einzelnen unterstrichen. Mit den „Sondervorschriften für selbständige Betreiber von grenzüberschreitenden Elektrizitätsverbindungsleitungen“ zielte der Gesetzgeber – wie schon dargelegt – darauf ab, durch Einführung eines Erlösmechanismus eine von der Höhe der anfallenden Engpasserlöse unabhängige Refinanzierung zu ermöglichen (BT-Drucks. 19/27453, S. 114 f.). Gewährleistet wird dies mittels des Zahlungsanspruchs nach § 28g EnWG. Die Netzkostenfeststellung ist nicht von diesem unabhängig oder gar ein bloßer Selbstzweck. Vielmehr richtet sich die Höhe des Zahlungsanspruchs nach den zu erwartenden anerkennungsfähigen Netzkosten (§ 28g Abs. 1 Satz 2 EnWG). Eine Differenz zwischen den gemäß § 28f EnWG festgestellten Netzkosten und der für das entsprechende Jahr gemäß § 28g EnWG schon ausgezahlten Summe wird nach Maßgabe des § 28g Abs. 3 EnWG verrechnet, d.h. Auf- oder Abschläge erhöhen oder verringern die zukünftigen Zahlungen.

b) Die Bundesnetzagentur hat mit Recht angenommen, dass eine Netzkostenfeststellung für das Kalenderjahr 2021 gesetzlich nicht vorgesehen ist. Dies ergibt sich aus einer gebotenen Gesamtbetrachtung der miteinander verknüpften Bestimmungen in §§ 28f ff. EnWG.

aa) Prägend für den Erlösmechanismus sind zwei Elemente. Ihm liegt erstens ein Kalenderjahrprinzip zugrunde. So steht dem Betreiber „jährlich“ ein Zahlungsanspruch zu (§ 28g Abs. 1 Satz 1 EnWG). Auch die Feststellung der Netzkosten sowie die Pflicht zur Herausgabe der Engpasserlöse betreffen jeweils ein bestimmtes (Kalender-) Jahr (vgl. § 28f Abs. 1 Satz 1, § 28h Abs. 1 Satz 1 EnWG). Zweitens sieht das Gesetz eine bestimmte zeitliche Reihenfolge vor, in welcher die einzelnen Instrumente zur Anwendung gelangen. Zuvörderst hat der Betreiber der grenzüberschreitenden Verbindungsleitung sechs Monate vor Beginn des Kalenderjahres eine nachvollziehbare Prognose über die Höhe der zu erwartenden anerkennungsfähigen Netzkosten zu übermitteln (§ 28g Abs. 1 Satz 3 EnWG). Mit Beginn des Kalenderjahres entsteht sodann sein Zahlungsanspruch, der in zwölf monatlichen Raten zu erfüllen ist (§ 28g Abs. 2 EnWG). Erst nach Ablauf dieses Kalenderjahres erfolgt die Netzkostenfeststellung, die nach Maßgabe von § 28g Abs. 3 EnWG Einfluss auf die Höhe zukünftiger Zahlungen hat. Auch der Anspruch auf die Herausgabe erzielter Engpasserlöse wird im Nachgang zum betroffenen Kalenderjahr fällig (vgl. § 28h Abs. 2 EnWG).

bb) Eine Netzkostenfeststellung für das Kalenderjahr 2021 ist mit diesen beiden, den Erlösmechanismus prägenden Elementen nicht zu vereinbaren.

(1) Die von der Beschwerdeführerin geforderte Feststellung liefe auf eine Abänderung des gesetzlich vorgesehenen Ablaufs hinaus. Zur fristgerechten Übermittlung einer Prognose im Sinne von § 28g Abs. 1 Satz 3 EnWG – d.h. sechs Monate vor Beginn des Kalenderjahrs 2021 – war sie außerstande. Denn der dem Gesetz zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirtschaftsrecht vom 16. Juli 2021 (BGBl. Teil I Nr. 47, S. 3026) zugrundeliegende Gesetzentwurf stammt vom 9. März 2021 (vgl. BT-Drucks. 19/27453, S. 1). Geltendes Recht sind die Regelungen erst seit dem 27. Juli 2021 (d.h. sie sind sogar weniger als sechs Monate vor Beginn des Kalenderjahres 2022 in Kraft getreten). Ebenso wenig war die weitere Beteiligte dazu in der Lage, vorab und ohne vorherige Übermittlung einer nachvollziehbaren Prognose zur Höhe der Kosten etwaige Zahlungen zu den in § 28g Abs. 2 EnWG genannten Fälligkeitspunkten zu leisten. Erst recht war sie außerstande, ihre Erlösobergrenze wegen des Zahlungsanspruchs auf Basis von Planwerten nach Maßgabe von § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2, § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 18 ARegV schon zum 1. Januar 2021 anzupassen.

(2) Dem Gesetz sind keine sonstigen Anhaltspunkte für die Einbeziehung des Kalenderjahres 2021 zu entnehmen.

(a) Zwar wäre es der weiteren Beteiligten nach dem Wortlaut des § 28g Abs. 5 EnWG (in der Fassung des Gesetzes vom 16. Juli 2021 [BGBl. Teil I Nr. 47, S. 3026] oder vom 22. Dezember 2023 [BGBl. Teil I Nr. 405, S. 1]) und § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 18 ARegV nicht schlechthin unmöglich, Kosten aus dem Erlösmechanismus, die dem Jahre 2021 zuzuordnen sind, erst zu einem weitaus späteren Zeitpunkt in ihre Erlösobergrenze einzubringen. Denn abgestellt wird hier jeweils auf Kosten aus der „Erfüllung des Zahlungsanspruchs“. Die Anspruchsentstehung oder der Eintritt der Fälligkeit bleiben unerwähnt. Zudem beruhte der Nichtansatz von Planwerten für das Jahr 2021 auch nicht auf einem Versäumnis der weiteren Beteiligten (zu diesem Gesichtspunkt im Rahmen des Regulierungskontos vgl. Stoltefuß/Ahnsehl in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Auflage § 5 ARegV Rn. 39).

Daraus folgt aber nicht, dass das Kalenderjahr 2021 in den Erlösmechanismus einzubeziehen wäre. Denn dies widerspräche dem Kalenderjahrprinzip der Neuregelungen. § 28g Abs. 1 Satz 3 EnWG und § 4 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ARegV gewährleisten, dass die für ein bestimmtes Kalenderjahr zu erwartenden anerkennungsfähigen Netzkosten in die entsprechende Netzentgeltbildung der weiteren Beteiligten eingehen. Mit dem Kriterium der Anerkennungsfähigkeit wird sichergestellt, dass erhebliche Abweichungen zwischen der prognostizierten Kostenhöhe und der später regulierungsbehördlich festgestellten Netzkostenhöhe nach Möglichkeit vermieden werden. Eben dieses Ziel würde jedoch im Fall einer – von der Beschwerdeführerin geforderten – Abänderung der gesetzlich vorgesehenen Anwendungsreihenfolge verfehlt, weil dann in einem Kalenderjahr die Netzkosten für zwei Kalenderjahre – zum einen das längst vergangene Jahr 2021 und zum anderen das laufende Jahr – in die Erlösobergrenze eingehen könnten.

(b) Dass ein solches Vorgehen angezeigt sei, lässt sich auch nicht mit seiner Einmaligkeit im Zuge des Beginns der Anwendung der §§ 28d ff. EnWG begründen. Hätte der Gesetzgeber die Einbeziehung des Kalenderjahres 2021 beabsichtigt oder vorausgesetzt, wäre vielmehr angesichts der gewählten Konzeption des Erlösmechanismus zu erwarten gewesen, dass er entweder durch ausdrückliche Regelungen oder zumindest mittels erläuternder Ausführungen in den Materialien klargestellt hätte, wann der Anspruch für das Jahr 2021 entstehe und fällig werde und wie die Kosten zu wälzen seien. Denn es drängte sich auf, dass Kernelemente der Neuregelungen nicht auf das laufende Jahr zugeschnitten waren.

(c) Dass eine Feststellung der Netzkosten bereits für das Kalenderjahr 2021 oder zumindest einen Teil davon zu erfolgen habe, lässt sich auch nicht aus § 28i Abs. 1 Nr. 3 EnWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben und zur Regelung reiner Wasserstoffnetze im Energiewirtschaftsrecht vom 16. Juli 2021 (BGBl. Teil I Nr. 47, S. 3026) ableiten.

Diese durch Gesetz vom 22. Dezember 2023 (BGBl. Teil I Nr. 405, S. 1) inzwischen wieder aufgehobene Regelung ermächtigte die Bundesregierung, mit Zustimmung des Bundesrates per Verordnung zu regeln, dass Kosten des Übertragungsnetzbetreibers mit Regelzonenverantwortung aus der Erfüllung des Zahlungsanspruchs nach § 28g EnWG bereits „ab dem 27. Juli 2021“ – d.h. ab Inkrafttreten der neuen Vorschriften (vgl. BT-Drucks. 19/27453, S. 29) – vollständig in den bundeseinheitlich gebildeten Anteil der Übertragungsnetzentgelte einzubeziehen seien. Der Gesetzgeber hat mit der Wahl des Startzeitpunkts „27. Juli 2021“ nicht vorausgesetzt, dass schon für das Kalenderjahr 2021 oder aber zumindest für dessen Restdauer (ab Inkrafttreten der Norm) Zahlungsansprüche nach § 28g EnWG bestehen können. Die Regelung ist vielmehr vor dem Hintergrund zu sehen, dass alsbald die Netzentgeltbildung für das Folgejahr 2022 anstand. Zahlungen für einen Teil des Jahres 2021 widersprächen im Übrigen offensichtlich dem Kalenderjahrprinzip der §§ 28d ff. EnWG.

c) Die Heranziehung allgemeiner Grundsätze des intertemporalen Rechts führt zu keinem anderen Ergebnis.

aa) Die Nichtanwendung des § 28f EnWG steht im Einklang mit dem Grundsatz des intertemporalen Verwaltungsrechts, wonach Rechtsänderungen alle bei ihrem Inkrafttreten einschlägigen Fälle erfassen , sofern das Gesetz nicht mit hinreichender Deutlichkeit etwas Abweichendes bestimmt (so etwa BVerwG, Urteil vom 14. April 2011 – 3 C 20/10, juris Rn. 16). Hier ergibt sich aus dem Gesetz, dass die Vorschriften zur Prognose der Netzkosten, zur Auszahlung und zur Netzkostenfeststellung in einer bestimmten Reihenfolge zur Anwendung gelangen. Dass bei der darauf fußenden Bestimmung des Anwendungsbereichs bzw. -zeitpunkts des § 28f EnWG nicht allein diese Norm, sondern der Erlösmechanismus in seiner Gesamtheit in den Blick genommen worden ist, steht nicht im Widerspruch zu den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts. Nach diesen ist gerade der Schwerpunkt eines Gesamtregelungskomplexes zu beachten (vgl. BSG, Urteil vom 22. Juni 2010 – B 1 KR 29/09 R, juris Rn. 14 ff.). Denn Vorschriften, die auf das Engste miteinander verknüpft sind, vertragen kein Nebeneinander unterschiedlichen Rechts in Bezug auf die einzelnen Teilkomponenten (vgl. BSG aaO Rn. 16).

bb) Zu den allgemeinen intertemporalen Regeln zählt im Weiteren der Grundsatz, dass neues Recht in der Regel nur diejenigen Tatbestände erfassen soll, die nach seinem Inkrafttreten entstanden sind, dies bei zeitlich gestreckten Entstehungsakten mit der Maßgabe, dass es auf den Entstehungszeitpunkt (gegebenenfalls die Fälligkeit) eines konkreten Anspruchs bzw. auf den Zeitpunkt ankommt, zu welchem sich das zeitlich letzte Tatbestandsmerkmal verwirklicht (so etwa BFH, Beschluss vom 8. Mai 1995 – X B 2/95, juris Rn. 16). Am 1. Januar 2021, d.h. dem Entstehungszeitpunkt des Anspruchs, der sich bei Anwendung des § 28g Abs. 2 EnWG für das Kalenderjahr 2021 ergäbe, existierte die besagte Regelung indes nicht. Es kommt auch nicht in Betracht, dass mit Inkrafttreten des Gesetzes ein Teilanspruch in Höhe der sodann noch fällig werdenden Raten begründet worden ist, an die eine Teilkostenfeststellung anknüpfte. Denn dies widerspräche offensichtlich dem Kalenderjahrprinzip der §§ 28d ff. EnWG.

d) Es ist auch nicht aufgrund höherrangigen Rechts angezeigt, § 28f EnWG dahin auszulegen, dass bereits für das Jahr 2021 eine Netzkostenfeststellung zu erfolgen hat.

aa) Es mag zutreffen, dass eine Zahlungsverpflichtung der weiteren Beteiligten für das Jahr 2021 sowie eine entsprechende Netzkostenfeststellung keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken unterlägen, sollte die weitere Beteiligte in der Lage sein, ihre damit verbundenen Kosten in einer zukünftigen Erlösobergrenze in Ansatz zu bringen. Die Bundesnetzagentur meint unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Änderung von steuerrechtlichen Normen für den laufenden Veranlagungszeitraum (BVerfG, Beschluss vom 10. Oktober 2012 – 1 BvL 6/07, NJW 2013, 145 Rn. 61), dass eine Einbeziehung des Kalenderjahres 2021 der Kategorie der unechten Rückwirkung zuzuordnen wäre. Eine solche ist grundsätzlich zulässig (BVerfG aaO Rn. 60). Sollte eine derartige (gedachte) Regelung aufgrund des Entstehungszeitpunkts des Anspruchs nach § 28g Abs. 2 Satz EnWG („mit Beginn des Kalenderjahres“) sogar echte Rückwirkung entfalten (vgl. BVerfG aaO Rn. 61, wo die unechte Rückwirkung daraus abgeleitet wird, dass die Steuerschuld erst mit Ablauf des Veranlagungszeitraums entsteht), könnte sie gleichwohl zu rechtfertigen sein, wenn die Kosten aus der Erfüllung des Anspruchs nach § 28g EnWG für das Jahr 2021 erst und zumindest in zukünftigen Erlösobergrenzen Berücksichtigung fänden (vgl. dazu BGH, Urteil vom 14. Dezember 2021 – XIII ZR 1/21, juris Rn. 44 f.).

Dass der Gesetzgeber an einer Einbeziehung des Kalenderjahres 2021 verfassungsrechtlich wohl nicht gehindert gewesen wäre, besagt jedoch nicht, dass er von einer entsprechenden Kompetenz auch Gebrauch gemacht hat. Derartige Befugnisse verdeutlichen lediglich die Existenz eines gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums.

bb) Dass die § 28f, § 28g EnWG keine Anwendung auf das Kalenderjahr 2021 finden, ist auch sonst mit höherrangigem Recht vereinbar.

(1) Die Nichtanwendung des § 28f EnWG auf das Kalenderjahr 2021 widerspricht nicht den im Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 11. März 2020 (C-454/18, juris) aufgestellten Grundsätzen.

In dieser Entscheidung hat der Gerichtshof der Europäischen Union anhand des Wortlauts der Definition des Übertragungsnetzbetreibers in Art. 2 Abs. 1 VO (EG) Nr. 714/2009, Art. 2 Nr. 4 RL 2009/72/EG aufgezeigt, dass der Verordnungsfassung eine spezifische Vorstellung vom Verbindungsleitungsbetrieb zugrunde liegt (EuGH, Urteil vom 11. März 2020 – C-454/18, juris Rn. 44 ff.). Die besagten Regelungen bringen zum Ausdruck, dass ein Übertragungsnetzbetreiber für ein Übertragungsnetz in einem bestimmten Gebiet und gegebenenfalls auch für Verbindungsleitungen verantwortlich ist. Die Konstellation eines selbständigen Betriebs einer grenzüberschreitenden Verbindungsleitung hat der Unionsgesetzgeber demgegenüber nicht ausdrücklich in Betracht gezogen (vgl. EuGH aaO Rn. 46). Im Anschluss hat der Gerichtshof der Europäischen Union die Regelung des Art. 16 Abs. 6 VO (EG) Nr. 714/2009 dahin ausgelegt, dass die nationale Regulierungsbehörde einem solchen Betreiber erforderlichenfalls gestatten müsse, einen Teil der Engpasserlöse zur Deckung der mit dem Betrieb und der Wartung der Verbindungsleitung verbundenen Kosten und zur Erzielung eines angemessenen Gewinns zu verwenden (aaO Rn. 78 und Rn. 64 ff.). Dieses Gebot, eine Tätigkeit unter wirtschaftlichen Bedingungen zu ermöglichen, die den Bedingungen des Marktes für die Übertragung von Elektrizität entsprechen, beansprucht auch nach Inkrafttreten des Art. 19 VO (EU) 2019/943 – d.h. der Nachfolgeregelung zu Art. 16 Abs. 6 VO (EG) Nr. 714/2009 – Geltung (vgl. dazu auch Annex II der ACER-Entscheidung Nr. 38/2020 vom 23. Dezember 2020).

Aus der bezeichneten Rechtsprechung folgt, dass der engpasserlösfinanzierte selbständige Betrieb einer Verbindungsleitung unionsrechtskonform ist. Solche Erlöse erzielt die Beschwerdeführerin noch nicht. Ein zwingendes Gebot zur Einführung eines von Engpasserlösen unabhängigen Refinanzierungsinstruments hat der Gerichtshof der Europäischen Union hingegen nicht statuiert. Schon deshalb unterliegt es keinen Bedenken, wenn eine Verzinsung eines als Anlagen im Bau gebundenen Kapitals für das Kalenderjahr 2021 endgültig unterbleiben sollte.

(2) Es ist auch nicht gleichheitswidrig, dass die Beschwerdeführerin, nicht aber ein zukünftiger selbständiger Betreiber einer anderen grenzüberschreitenden Verbindungsleitung die Nichteinbeziehung eines bestimmten Kalenderjahres in den Erlösmechanismus zu erdulden hat.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es dem Gesetzgeber durch Art. 3 Abs. 1 GG nicht verwehrt, zur Regelung bestimmter Lebenssachverhalte Stichtage einzuführen, obwohl jeder Stichtag unvermeidlich gewisse Härten mit sich bringt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2019 – 1 BvL 1/18 [u.a.], NZM 2019, 676 Rn. 105 m.w.N.). Voraussetzung ist allerdings, dass die Einführung eines Stichtags überhaupt notwendig und die Wahl des Zeitpunkts orientiert am gegebenen Sachverhalt vertretbar ist (BVerfG aaO). Am Vorliegen dieser – hier wenigstens sinngemäß zu prüfenden – Voraussetzungen besteht kein Zweifel. Die Ausgestaltung des Erlösmechanismus, aus der sich die Nichteinbeziehung des Kalenderjahrs 2021 ergibt, ist nicht sachwidrig. Dass es in zeitlicher Hinsicht eines Anwendungsbeginns bedarf, liegt in der Natur der Sache.

C.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG. Die Beschwerdeführerin hat wegen des Misserfolgs ihrer Beschwerde die Kosten des Verfahrens einschließlich der Auslagen der Bundesnetzagentur zu tragen.

Anderes gilt hinsichtlich der außergerichtlichen Aufwendungen der weiteren Beteiligten. Insoweit entspricht es nicht der Billigkeit, der Beschwerdeführerin die Tragung dieser Kosten aufzuerlegen. Denn die weitere Beteiligte hat weder einen Antrag gestellt noch sonst das Verfahren gefördert.

II. Die Festsetzung des Werts des Beschwerdegegenstands findet ihre Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO. Maßgeblich ist das wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin an der Netzkostenfeststellung in Höhe von … Euro.

D.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung zugelassen, weil die Fortbildung des Rechts eine höchstrichterliche Entscheidung erfordert (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG). Zwar stellt sich die Frage, ob eine Netzkostenfeststellung für das Jahr 2021 zu erfolgen hat, nur in diesem Einzelfall. Deren Beantwortung setzt aus Sicht des Senats aber eine Gesamtbetrachtung des mit den §§ 28d ff. EnWG neu eingeführten Regelungskomplexes voraus. Die dazugehörigen Vorschriften werden in einer nennenswerten Anzahl von Fällen zur Anwendung gelangen. Dazu bedarf es höchstrichterlicher Leitlinien.

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§ 546, § 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 1. Januar 2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10. Oktober 2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 5. Juli 2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 5. Oktober 2021 wird hingewiesen. Die elektronische Form wird durch die Einreichung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und auf einem zugelassenen elektronischen Übermittlungsweg gemäß § 4 Abs. 1 der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERRV) oder von ihr selbst auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht wird. Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und Übermittlungswegen sowie zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der ERRV in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Rechtsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§ 88 Abs. 4 Satz 2, § 80 Satz 2 EnWG).