Oberlandesgericht Düsseldorf, 1. Kartellsenat — Kart 4/24 [V]

I.

Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin gegen eine Entscheidung der Durchsetzungsbehörde, mit der diese festgestellt hat, dass die Klägerin gegen Vorschriften des AgrarOLkG verstoßen habe, und ihr näher bezeichnetes Verhalten untersagt hat.

Die Klägerin ist ein Unternehmen des Lebensmitteleinzelhandels und gehört zur E.-Unternehmensgruppe. Sie ist eine Vollsortimenterin, die unter der Marke I. mehrheitlich große Verbrauchermärkte mit einer Größe von über 2.500 m² betreibt, teils als Eigenbetriebe, teils als Franchise-Märkte. In ihren Märkten bietet die Klägerin ihren Kunden unter dem Werbe-Slogan „Echte Vielfalt“ ein möglichst breites Sortiment an. Aus Lieferantensicht bietet dies die Möglichkeit, eine breitere Palette eigener Artikel im Markt positionieren zu können.

Die E.-Unternehmensgruppe unterhält eine Einkaufskooperation mit der S., die die Zentralregulierung für die E.-Unternehmen übernimmt. Zudem werden die I.-Verbrauchermärkte teilweise aus den Zentrallagern der S. beliefert. Im Geschäftsjahr 2021 erzielte die Klägerin einen Umsatz von rund … €. Der S.1-Konzern erzielte im Jahr 2021 einen Umsatz von rund … €.

Die Entscheidung der Durchsetzungsbehörde betrifft Vertragskonditionen, die die Klägerin für das Jahr 2022 mit Lieferanten von Agrar-, Fischerei- und Lebensmittelerzeugnissen vereinbart hat, nämlich mit der L., der C., der H., der N., der N.1, der Q., der B., der N.2, der C.1, der U., der T., der H.1, der G., der T.1 und der B.1. Die Jahresumsätze dieser Lieferanten lagen – mit Ausnahme der Lieferanten N.2, U. und H.1, bei denen dies streitig ist – im Jahr 2021 jeweils nicht über 350 Mio. €.

Im Allgemeinen verhandelt die Klägerin die Konditionen mit Lieferanten einmal jährlich in sogenannten Jahresgesprächen. Dabei wird regelmäßig das vergangene Geschäftsjahr, insbesondere die Umsatz- und Absatzentwicklung ausgewertet, ferner werden Neu- und Auslistungen von Artikeln besprochen und vor allem die von dem jeweiligen Lieferanten zu gewährenden Vergütungen in Gestalt von Zahlungen oder Preisnachlässen für bestimmte Verhaltensweisen von I. im Zusammenhang mit der Vermarktung von Artikeln des Lieferanten abgesprochen. Diese verabredeten Konditionen bestätigt die Klägerin im Anschluss schriftlich mit der formularmäßig vorbereiteten und in den Lücken konkret ausgefüllten „Bestätigung Konditionsvereinbarung“ oder „Bestätigung I. Hausvertrag-Konditionsvereinbarung“. Diese Vereinbarungen regeln zudem, dass Liefer- und Abnahmeverpflichtungen erst aufgrund entsprechender Bestellungen durch I. entstehen. Die in den Konditionsvereinbarungen bestätigten Konditionen gelten jeweils bis zum Abschluss einer neuen Vereinbarung.

Auf diesem Wege vereinbarte die Klägerin mit einigen der vorgenannten Lieferanten sogenannte „SL‑Konditionen“, die vorsahen, dass die Lieferanten an die Klägerin eine nachträgliche jährliche Vergütung für die „Aufnahme eines breiteren Sortiments (Anzahl verschiedener Artikel) als im durchschnittlichen Einzelhandel üblich“ zu zahlen hatten. Dabei waren teilweise prozentuale umsatzbasierte Vergütungen bzw. Rabatte pro verkauftem Artikel vorgesehen und teilweise Fix- bzw. Mindestgarantiebeträge.

Mit einigen der genannten Lieferanten schloss die Klägerin Vereinbarungen, wonach der jeweilige Lieferant „für jede Wiedereröffnung oder Neueröffnung von Verbrauchermärkten für das Einrichten der Räumlichkeiten, in denen die Erzeugnisse des Lieferanten verkauft werden“, bestimmte Pauschalen zu zahlen hatte; bei zweien der Lieferanten galt diese Regelung nur für Neueröffnungen; bei zwei Lieferanten sieht die Konditionsvereinbarung neben festgesetzten Pauschbeträgen gesondert bestimmte Geldbeträge als Garantiebetrag oder Garantie-/Maximalbudget vor.

Gegenüber einem Teil der genannten Lieferanten verwendete die Klägerin zudem Vertragsklauseln, die ein Recht der Klägerin vorsahen, ihre für die jeweiligen Vertragsbeziehungen maßgeblichen „Allgemeinen Einkaufsbedingungen“ einseitig nach Hinweis an die Lieferanten zu ändern. Die Klägerin hat diese Klausel noch im Jahr 2022 aus den Verträgen entfernt.

Mit der angefochtenen Entscheidung hat die Durchsetzungsbehörde unter

1. festgestellt, dass die Klägerin ein wirtschaftliches Ungleichgewicht gegenüber geschützten Lieferanten durch unlautere Handelspraktiken ausgenutzt habe, indem sie (jeweils bezogen auf die im Tenor der Entscheidung näher bezeichneten Lieferanten) für das Jahr 2022

a. umsatzbasierte Zahlungen verlangt habe, ohne die Inhalte und den Umfang der „Sortimentsleistung, Aufnahme eines breiteren Sortiments (Anzahl verschiedener Artikel) des Lieferanten als im durchschnittlichen Einzelhandel üblich“ als Gegenleistung der Klägerin klar und eindeutig zu vereinbaren;

b. Fix- bzw. Garantiebeträge für die „Sortimentsleistung, Aufnahme eines breiteren Sortiments (Anzahl verschiedener Artikel) des Lieferanten als im durchschnittlichen Einzelhandel üblich“ vereinbart und verlangt habe;

c. pauschale Zahlungen für Neu- und Wiedereröffnungen von I.‑Verbrauchermärkten vereinbart und verlangt habe, ohne hierfür eine verkaufsspezifische Gegenleistung zu vereinbaren;

d. Vertragsbedingungen vereinbart habe, die pauschale, einseitige Veränderungsrechte zu Gunsten der Klägerin zum Inhalt haben.

Ferner hat sie der Klägerin unter

2. untersagt, von „Lieferanten, die ihr gegenüber in den Schutzbereich des AgrarOLkG fallen“, Leistungen im Sinne der vorgenannten Buchstaben a., b. und c. zu verlangen,

und unter

3. untersagt, gegenüber „Lieferanten, die ihr gegenüber in den Schutzbereich des AgrarOLkG fallen“, Vertragsbedingungen im Sinne der vorgenannten Buchstaben b. und c. zu verwenden.

Zur Begründung hat die Durchsetzungsbehörde in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt:

Die in den SL‑Konditionen vereinbarte Gegenleistung der Klägerin sei deshalb nicht klar und eindeutig, weil der örtliche Vergleichsmaßstab für den Begriff „durchschnittlicher Einzelhandel“ nicht näher bestimmt sei und zudem unklar sei, welche Wettbewerber von dem Begriff umfasst werden und wann ein Sortimentsumfang als „breiter“ anzusehen ist. Insgesamt ließe die Konditionsformulierung den jeweiligen Lieferanten eher mit einem subjektiven Eindruck oder Erfahrungswert als mit einer klar umrissenen Vorstellung des Verpflichtungsumfangs zurück, während die Klägerin Inhalt und Umfang der ihr obliegenden Gegenleistung nach eigenem Gutdünken festlegen könne. Soweit die SL‑Konditionen als vom Lieferanten zu erbringende Vergütung Fix- bzw. Mindestgarantiebeträge vorsehen, handele es sich sogar um eine verbotene Listungsgebühr für bereits im Markt eingeführte Erzeugnisse.

Die Vereinbarungen betreffend die Neu- und Wiedereröffnung von Märkten sind nach Auffassung der Durchsetzungsbehörde unzulässig, weil sich damit die Lieferanten an verkaufsunspezifischen Kosten der Klägerin zu beteiligen hätten. Zwar indizierten die in § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 AgrarOLkG aufgeführten verkaufsfördernden Gegenleistungen, hier konkret das mit der fraglichen Klausel in Bezug genommene Einrichten der Räumlichkeiten, in denen die Erzeugnisse des Lieferanten verkauft werden, typischerweise einen verkaufsspezifischen Zusammenhang. Dieser sei in diesen Fällen letztlich aber nur festzustellen, wenn der Käufer dem Lieferanten einen Rechtsanspruch auf diese Gegenleistung einräume, im Fall des § 20 Abs. 1 Nr. 3 AgrarOLkG also sich nicht bloß dazu verpflichte, Räumlichkeiten einzurichten, in denen (theoretisch auch) die Erzeugnisse des fraglichen Lieferanten verkauft werden konnten, sondern darüber hinaus auch, die Erzeugnisse dieses Lieferanten dort tatsächlich zu verkaufen. Dies sei vorliegend aber nicht der Fall. Allein die Verknüpfung der Zahlungspflicht mit der Bedingung, dass ein Markt neu- oder wiedereröffnet wird, genüge für sich genommen nicht, einen verkaufsspezifischen Zusammenhang zu begründen, da in diesen Fällen der vereinbarte Pauschbetrag unabhängig davon anfalle, ob I. die Erzeugnisse des zahlenden Lieferanten in den neu- bzw. wiedereröffneten Filialen tatsächlich verkauft.

Soweit das Eingreifen der Durchsetzungsbehörde in deren Ermessen gestellt ist, stützt sie sich vorliegend auf spezial- und generalpräventive Erwägungen unter Berücksichtigung des Umstandes, dass es sich bei den Verboten des AgrarOLkG um neue gesetzliche Vorschriften handele, zu denen es noch keine behördliche oder gerichtliche Entscheidungspraxis gebe, und es sich bei den Praktiken, die Gegenstand der Entscheidung seien, um „branchenübliche Vereinbarungen“ handele. Die festgestellten Verstöße stellten nicht geringfügige Verstöße dar, so dass ein öffentliches Interesse an der Feststellung und Veröffentlichung gegeben sei. Im Hinblick auf den sogenannten „Angstfaktor“, womit die Sorge der Lieferanten beschrieben werde, einen kaum zu ersetzenden Vertragspartner durch die Inanspruchnahme von Zivilrechtsschutz gegen diesen zu verlieren, sei auch die Feststellung bezüglich der einseitigen Abänderbarkeit der Allgemeinen Einkaufsbedingungen verhältnismäßig, auch wenn die Klägerin diese Klauseln mittlerweile aus den Vereinbarungen entfernt hat.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Klage der Klägerin. Sie geht davon aus, dass hinsichtlich der Lieferanten N.1, H.1 und U. der Anwendungsbereich des § 10 AgrarOLkG nicht eröffnet sei. Nr. 2 und 3 des Entscheidungstenors seien nicht hinreichend bestimmt, da ihm nicht zu entnehmen sei, welchen Lieferanten gegenüber die Verhaltenspflichten der Klägerin gelten sollen. Die Entscheidung treffe keine Feststellungen dazu, dass die Klägerin von den Lieferanten die vereinbarten Konditionen verlangt habe, was jedoch Voraussetzung für einen Verstoß nach § 23 Satz 2 Nr. 5 AgrarOLkG sei. Hinsichtlich der Frage, ob Vereinbarungen klar und eindeutig sind, sei ein objektiver Maßstab anzulegen, wohingegen die Durchsetzungsbehörde prüfe, ob die Lieferanten jeweils den Sinn der Vereinbarungen eindeutig erfasst haben. Für einen angemessen informierten und angemessen aufmerksamen Lieferanten sei ohne ernstliche Schwierigkeiten zu beurteilen, wann eine Aufnahme von breiteren Sortimenten „als im durchschnittlichen Einzelhandel üblich“ erfolgt ist. Die Vereinbarungen seien fair und effizienzsteigernd und daher nicht unlauter im Sinne von § 20 AgrarOLkG. Auch soweit in den SL‑Konditionen Fix- oder Garantiebeträge vereinbart wurden, handele es sich um Vermarktungsvereinbarungen und nicht um Listungsgebühren; die tatsächlich von der Klägerin erbrachten Leistungen gingen weit über eine bloße Listung hinaus. Aber auch wenn von einer Listungsgebühr auszugehen wäre, sei diese bei richtlinienkonformer Gesetzesauslegung nur dann verboten, wenn im Einzelfall die Ausnutzung eines wirtschaftlichen Ungleichgewichts zwischen Käufer und Lieferanten festgestellt werden kann. Die Zahlungen für die Neu- bzw. Wiedereröffnung von Verbrauchermärkten stünden in einem spezifischen Zusammenhang mit dem Verkauf der Erzeugnisse der Lieferanten; die Beträge seien nur zu zahlen, wenn die Klägerin im Rahmen einer Neu- oder Wiedereröffnung die Erzeugnisse auch tatsächlich zum Verkauf anbiete; zudem gebe es auch verkaufsfördernde Maßnahmen. Hinsichtlich der von der Klägerin nicht mehr verwendeten Vertragsbedingungen (einseitige Änderungsbefugnis) fehle es an einer Ermächtigungsgrundlage zur Feststellung des Verstoßes. Jedenfalls wäre ein besonderes Feststellungsinteresse erforderlich, das jedoch nicht gegeben sei.

Die Klägerin beantragt,

die angefochtene Entscheidung der Durchsetzungsbehörde aufzuheben.

Die Durchsetzungsbehörde beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Anwendungsvoraussetzungen des AgrarOLkG seien für sämtliche in der Entscheidung benannten Lieferanten erfüllt. Sollte dies hinsichtlich des Lieferanten U. nicht der Fall sein, wären die Kosten des Verfahrens insoweit der Klägerin aufzuerlegen, da sie der Durchsetzungsbehörde auf die Anfrage bezüglich solcher Lieferanten, die einen Jahresumsatz von bis zu 350 Mio. € haben, auch die Konditionsvereinbarungen mit diesem Lieferanten vorgelegt habe. Der Klägerin seien auf Grund der Einkaufsgemeinschaft mit S. deren Umsätze bei der Prüfung der Anwendungsvoraussetzungen des AgrarOLkG zuzurechnen. Auch sei der Entscheidungstenor hinreichend bestimmt; der Gesetzgeber habe es für möglich und zumutbar gehalten, dass der Händler die Feststellung trifft, ob die Lieferanten in den Schutzbereich des AgrarOLkG fallen. Nach § 23 Satz 2 Nr. 5 AgrarOLkG gehe es nicht darum, dass der Händler eine Vereinbarung verlangt, die nicht klar und eindeutig ist, sondern darum, dass er auf Grund einer solchen Vereinbarung Leistungen verlangt. Die gesonderte Feststellung der Ausnutzung eines wirtschaftlichen Ungleichgewichts sei nicht erforderlich; dies werde vielmehr vom Gesetz unterstellt, wenn die Umsatzschwellen des § 10 Abs. 1 AgrarOLkG erfüllt sind und einer der Katalogtatbestände des § 23 Satz 2 AgrarOLkG gegeben ist. Bei der Prüfung, ob die Vereinbarungen klar und eindeutig sind, habe die Durchsetzungsbehörde einen objektiven Maßstab angelegt; ein durchschnittlicher Lieferant möge wissen, welche Artikel von ihm bei einem Händler sowie dessen Wettbewerbern geführt bzw. an diese geliefert werden; daraus könne er aber nicht ableiten, auf welchen Vergleichsmaßstab es ankommen soll. § 28 Abs. 1 Nr. 2 AgrarOLkG ermächtige dazu, auch isoliert beendete Verstöße festzustellen. Selbst wenn ein besonderes Feststellungsinteresse erforderlich wäre, läge es vor; es bestehe ein Interesse an der Klärung der Rechtslage sowie im Hinblick auf die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen durch die Lieferanten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die angefochtene Entscheidung und die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 32 AgrarOLkG, § 42 Abs. 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anfechtungsklage ist begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.

Die Durchsetzungsbehörde stützt ihre Entscheidung auf § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AgrarOLkG (in der aktuellen Fassung des Gesetzes). Danach hat sie die Befugnis, einen Verstoß gegen eines der in § 23 Satz 2 in Verbindung mit den §§ 11 bis 21 AgrarOLkG normierten Verbote festzustellen und die Anordnungen zu treffen, die zur Beseitigung des Verstoßes und zur Verhütung künftiger Verstöße notwendig sind. Voraussetzung für einen solchen Verstoß ist zunächst, dass der in § 10 AgrarOLkG geregelte Anwendungsbereich der genannten Vorschriften eröffnet ist, was im vorliegenden Fall nicht auf sämtliche der von der Durchsetzungsbehörde angeführten Lieferanten zutrifft (hierzu nachfolgend unter 1.). Die Entscheidung ist jedoch auch unabhängig davon, ob die Lieferanten gegenüber der Klägerin in den Anwendungsbereich des AgrarOLkG fallen, aufzuheben. Denn die Klägerin hat mit den SL‑Konditionen nicht gegen die Vorschriften des AgrarOLkG verstoßen, weshalb es auch keine Grundlage dafür gibt, ihr solche Vereinbarungen bzw. deren Anwendung für die Zukunft zu untersagen (hierzu nachfolgend unter 2.). Gleiches gilt für die Vergütungsvereinbarungen betreffend die Neu- bzw. Wiedereröffnung von I.‑Verbrauchermärkten, soweit dort pauschale Zahlungen pro neu- oder wiedereröffneten Markt vereinbart sind; die Vereinbarung von Garantiebeträgen in diesem Zusammenhang ist hingegen unzulässig, was aber, da die Voraussetzungen für eine Teilaufhebung der Entscheidung nicht erfüllt sind, nichts daran ändert, dass die Entscheidung insgesamt aufzuheben ist (zu all dem nachfolgend unter 3.). Die Feststellung betreffend die einseitige Änderungsmöglichkeit der Allgemeinen Einkaufsbedingungen ist als nachträgliche Feststellung eines bereits beendeten Verstoßes zwar grundsätzlich zulässig, im vorliegenden Fall aber ermessensfehlerhaft (hierzu nachfolgend unter 4.).

1. § 10 Abs. 1 AgrarOLkG regelt den Anwendungsbereich der §§ 11 bis 24 AgrarOLkG in sachlicher, persönlicher und räumlicher Hinsicht. Während im vorliegenden Fall außer Frage steht, dass die sachlichen und räumlichen Anwendungsvoraussetzungen erfüllt sind, sind die persönlichen Anwendungsvoraussetzungen in Bezug auf den Lieferanten U. nicht gegeben; bei dem Lieferanten H.1 steht dies nicht fest, ohne dass dies hier aber einer weiteren Aufklärung bedarf.

a) § 10 Abs. 1 Satz 1 AgrarOLkG sieht ein Umsatzstufenmodell vor, wonach ein Lieferant die persönlichen Anwendungsvoraussetzungen erfüllt, wenn sein (globaler) Jahresumsatz bestimmte Schwellenwerte nicht übersteigt, während derjenige des Käufers diese übersteigt, wobei nach § 10 Abs. 2 AgrarOLkG der Jahresumsatz nach dem letzten Rechnungsabschluss zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich ist. Da der Umsatz der Klägerin im jedenfalls für den Feststellungsausspruch der angefochtenen Entscheidung maßgeblichen Jahr 2021 bei … € und damit oberhalb der höchsten Umsatzschwelle von 350 Mio. € lag, ist entscheidend, ob der jeweilige Jahresumsatz der Lieferanten diese Schwelle nicht überschritt.

aa) Dies trifft unstreitig auf sämtliche oben genannten Lieferanten mit Ausnahme der Lieferanten N.1, H.1 und U. zu.

bb) Hinsichtlich des Lieferanten N.1 hat die Durchsetzungsbehörde mit Schriftsatz vom 25. Februar 2025 eine Erklärung sowie Unterlagen dieses Unternehmens vorgelegt, wonach – ausgehend von den hier maßgeblichen Vorgaben des § 10 Abs. 2 AgrarOLkG i.V.m. Art. 3, 4 und 6 des Anhangs zu der Empfehlung der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen (2003/361/EG) (KMU‑E) – der Umsatz im Jahr 2021 bei rund … Mio. € lag. Anhaltspunkte dafür, dass die belegten Eigenangaben des Unternehmens unzutreffend wären, werden von der Klägerin nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich, womit auch dieser Lieferant im Jahr 2022 gegenüber der Klägerin in den Anwendungsbereich des AgrarOLkG fiel.

cc) Bei dem Lieferanten H.1 steht hingegen nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht fest, ob der maßgebliche Umsatz im Jahr 2021 nicht über 350 Mio. € lag. Der Umsatz der Unternehmensgruppe, der H.1 angehört, der H.2, betrug im Jahr 2021 rund … Mio. €. Es steht allerdings nicht fest und ist zwischen den Verfahrensbeteiligten streitig, ob die Beteiligungsgesellschaft Q.1 im Jahr 2021 mehr als … % der Anteile an der H.2 gehalten hat. Sollte dies der Fall sein, wäre der Jahresumsatz der Q.1 von rund … € gemäß Art. 3 Abs. 3, Art. 6 Abs. 2 UAbs. 1 und 3 des Anhangs zur KMU‑E hinzuzurechnen, womit die Umsatzschwelle von 350 Mio. € überschritten und der persönliche Anwendungsbereich gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 AgrarOLkG nicht eröffnet wäre.

dd) Die Anteile des Lieferanten U. werden zu … % von der Q.2 gehalten, mit der Folge, dass die Umsätze beider Unternehmen gemäß Art. 3 Abs. 3, Art. 6 Abs. 2 UAbs. 1 und 3 des Anhangs zur KMU‑E zu addieren sind. Der Konzernumsatz der Q.2 betrug 2021 nach Angaben der Durchsetzungsbehörde … € mit der Folge, dass U. nicht nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AgrarOLkG in den Anwendungsbereich der AgrarOLkG fällt.

b) Hinsichtlich der Lieferanten H.1 und U. ergibt sich nichts anderes aus der Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 2 AgrarOLkG, mit der der persönliche Anwendungsbereich für Lieferanten bestimmter Produkte erweitert wird. Danach sind auch solche Lieferanten umfasst, die im „jeweiligen Verkaufssegment“ in Deutschland einen Jahresumsatz von höchstens 4 Mrd. € haben, sofern der globale Jahresumsatz des Lieferanten höchsten 15 Mrd. € und nicht mehr als 20 % des globalen Jahresumsatzes des Käufers beträgt (wobei, ohne dass es hier darauf ankommt, die Grenze von 15 Mrd. € erst nach Erlass der angefochtenen Entscheidung eingeführt worden ist). Bei einem Jahresumsatz der Klägerin von … € im Jahr 2021 lag die 20 %‑Grenze bei … € und wurde damit sowohl von U. (… €) als auch von H.1, sofern dieser die Umsätze der Q.1 zuzurechnen sind, überschritten.

Entgegen der Auffassung der Durchsetzungsbehörde sind der Klägerin in diesem Zusammenhang die Umsätze von S., mit der sie eine Einkaufskooperation unterhält, nicht zuzurechnen.

aa) Die Frage, ob der Begriff „Käufer“ auch Einkaufskooperationen umfasst, ist umstritten. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 5 AgrarOLkG ist Käufer „jede natürliche oder juristische Person, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, einschließlich Gruppen natürlicher oder juristischer Personen wie Zusammenschlüsse von Erzeugern und Vereinigungen solcher Zusammenschlüsse, […] die Agrar-, Fischerei- oder Lebensmittelerzeugnisse gegen Entgelt erwirbt, unabhängig davon, ob dem Erwerbsvorgang ein Kaufvertrag zugrunde liegt“. Hierzu wird einerseits vertreten, dass solche Allianzen einzubeziehen seien, die nicht selbst Erzeugnisse erwerben, sondern lediglich teilweise in die Verhandlungsprozesse auf Seiten der Käufer eingebunden sind, da auch solche Allianzen nach den Horizontal-Leitlinien regelmäßig ihren Grund in der Schaffung bzw. Verstärkung von Nachfragemacht fänden, die Ungleichgewichte an Verhandlungsmacht, denen die durch §§ 10 ff. AgrarOLkG umgesetzte Richtlinie (EU) 2019/633 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2019 über unlautere Handelspraktiken in den Geschäftsbeziehungen zwischen Unternehmen in der Agrar- und Lebensmittelversorgungskette (UTP‑Richtlinie) nach ihrem Erwägungsgrund 1 gerade begegnen wolle, also verstärkten; bei der für die Einstufung nach § 10 AgrarOLkG maßgeblichen Umsatzberechnung seien die Umsätze der Allianzmitglieder zusammenzurechnen; in Verhandlungen werde regelmäßig der gebündelte Umsatz in die Waagschale geworfen (vgl. Gayk in Busse/Gayk, Agrar- und Lebensmittel-Wettbewerbsrecht, § 2 AgrarOLkG Rn. 33 ff.). Nach anderer Ansicht sprächen die Intention des Gesetzgebers und die Dokumente aus dem EU‑Gesetzgebungsverfahren gegen eine Regulierung von Einkaufsallianzen, sofern diese nicht selbst Erwerber der Erzeugnisse sind; Einkaufsallianzen würden in der UTP‑Richtlinie nicht genannt. Zudem passten die Regelungen für die Umsatzzurechnung zwischen den einzelnen Rechtsträgern gemäß § 10 Abs. 2 AgrarOLkG und Art. 1 Abs. 2 UAbs. 2 UTP‑Richtlinie nicht, die in der Regel intensivere Verflechtungen (zwischen den Unternehmen, deren Umsätze zusammenzurechnen sind) forderten (vgl. Karl/Pichler in Busse/Gayk, Agrar- und Lebensmittel-Wettbewerbsrecht, § 10 AgrarOLkG Rn. 12; Pichler ebenso in NZKart 2021, 537, 540).

bb) Nach Auffassung des Senats muss die Frage, ob Einkaufskooperationen Käufer im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 5 AgrarOLkG sein können, hier nicht abschließend entschieden werden. Denn jedenfalls, wenn die vermeintlich unlauteren Handelspraktiken nur von einem Teil der Einkaufskooperation vorgenommen werden und auch nur das Vertragsverhältnis zwischen diesem Teil und dem jeweiligen Lieferanten betreffen, gibt es keine Rechtfertigung dafür, hinsichtlich der Normadressatenschaft auf die gesamten Umsätze der Mitglieder der Einkaufskooperation abzustellen und damit „Käufer“ im Sinne des § 10 Abs. 1 AgrarOLkG anders zu verstehen als im Sinne der Verbotstatbestände, die sich an den „Käufer“ richten. Es ist in der Regel nicht davon auszugehen, dass ein Mitglied einer Einkaufskooperation, welches gesondert eigene Konditionen mit dem Lieferanten aushandelt, bei diesen Verhandlungen das Gewicht der gesamten Kooperation in die Waagschale werfen kann, so dass auch der Zweck der Verbotsvorschriften, einem wirtschaftlichen Ungleichgewicht zwischen Käufer und Lieferanten zu begegnen, es nicht gebietet, die Umsätze der gesamten Einkaufskooperation zu berücksichtigen.

Im vorliegenden Fall sind, wie sich aus den vor der Durchsetzungsbehörde durchgeführten Befragungen der Lieferanten ergibt, die fraglichen Vertragsbedingungen gesondert von einem Mitarbeiter der Klägerin mit den jeweiligen Lieferanten vereinbart worden und galten jeweils nur für das Vertragsverhältnis zwischen dem Lieferanten und der Klägerin. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sich die geballte Einkaufsmacht der Kooperation auf diese separaten Vereinbarungen ausgewirkt hätte.

c) Eigene Ermittlungen des Senats zur Klärung der Frage, ob auch der Lieferant H.1 in den Anwendungsbereich der §§ 11 bis 24 AgrarOLkG fällt, sind nicht erforderlich, da, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt, die Entscheidung der Durchsetzungsbehörde auch hinsichtlich dieses Lieferanten auch dann aufzuheben wäre, wenn die Anwendungsvoraussetzungen der genannten Vorschriften erfüllt wären.

2. Mit der Vereinbarung und der Durchführung der SL‑Konditionen hat die Klägerin nicht gegen § 23 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 g) i.V.m. § 17 Satz 1 AgrarOLkG oder gegen § 23 Satz 1, Satz 2 Nr. 5 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 2 c) AgrarOLkG verstoßen.

a) Es handelt sich bei den vereinbarten Zahlungen, auch soweit Fix- bzw. Mindestgarantiebeträge vorgesehen sind, nicht um eine nach § 17 AgrarOLkG unzulässige Beteiligung der Lieferanten an den Kosten für die Listung. Die Auslegung der SL‑Konditionen ergibt, dass auch die dort geregelten Fix- bzw. Mindestgarantiebeträge keine Listungsgebühren sind, sondern vielmehr nur dann zu zahlen sind, wenn die Klägerin eine Vermarktungsleistung, nämlich das tatsächliche Angebot der Artikel zum Verkauf in ihren Märkten, erbringt.

aa) Nach § 17 AgrarOLkG kann der Käufer mit dem Lieferanten nicht wirksam vereinbaren, dass sich der Lieferant an den Kosten für die Listung der zu liefernden Agrar-, Fischerei- oder Lebensmittelerzeugnisse durch Zahlungen oder Preisnachlässe beteiligt; ausgenommen hiervon sind die Kosten, die für die Listung bei der Markteinführung von Erzeugnissen entstehen.

Listung in diesem Sinne ist – wovon auch die Verfahrensbeteiligten ausgehen – die Aufnahme einzelner Artikel in das Bestellsystem des Händlers; es werden durch die Listung also die Voraussetzungen für die Bestellbarkeit der jeweiligen Artikel durch den Käufer geschaffen. Weitergehende Leistungen – etwa das tatsächliche Angebot der Artikel in den Märkten des Verkäufers – werden hingegen nicht von diesem Begriff umfasst. Dies folgt aus Art. 3 Abs. 2 b) UTP‑Richtlinie, in dem bei der Aufzählung verschiedener von der Richtlinie erfasster Handelspraktiken die Listung neben u.a. dem Angebot zum Verkauf und der Bereitstellung auf dem Markt gesondert genannt wird, sowie aus der Umsetzung durch den deutschen Gesetzgeber, wonach auch hinsichtlich der rechtlichen Behandlung zwischen Listung (§ 17 AgrarOLkG) und u.a. Verkaufsangebot und Bereitstellung auf dem Markt (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 c) AgrarOLkG) unterschieden wird.

Unter Beteiligung an den Kosten für die Listung sind sämtliche Preisnachlässe oder Gebühren zu verstehen, die für die Listung erhoben werden, und nicht nur solche Forderungen des Käufers, die dieser mit konkreten Aufwendungen für die Listung begründet (vgl. BT‑Drs. 19/29386, S. 34, wonach § 17 AgrarOLkG die Vereinbarung von „Listungsgebühren“ betreffe).

bb) Für die Auslegung der zwischen Käufer und Lieferant getroffenen Vereinbarungen gelten die allgemeinen Grundsätze. Zu berücksichtigen sind also neben dem Wortlaut insbesondere der mit der Absprache verfolgte Zweck und die Interessenlage der Parteien, ferner die sonstigen Begleitumstände, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können, wozu auch die Entstehungsgeschichte einer vertraglichen Vereinbarung gehören kann, jedenfalls soweit Entwürfe angefertigt oder Vorbesprechungen geführt worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 – IX ZR 30/10, Rn. 11 bei juris).

cc) Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei den in den SL‑Konditionen vereinbarten Zahlungen der Lieferanten nicht um Listungsgebühren. Die Auslegung der Konditionsvereinbarungen ergibt vielmehr, dass die Klägerin, um die vereinbarten Vergütungen beanspruchen zu können, als Gegenleistung nicht nur die Artikel der jeweiligen Lieferanten in ihr Bestellsystem aufzunehmen hat, sondern auch das mit den einzelnen Lieferanten abgestimmte Angebot in dem vorgesehenen Rahmen – möglicherweise nicht immer vollständig, aber jedenfalls in erheblichem Umfang – in ihren Märkten anzubieten hat.

Die mindestens einmal jährlich stattfindenden Gespräche zwischen den einzelnen Lieferanten und der Klägerin haben nach den Angaben der Lieferanten, die diese im Rahmen der Befragungen durch die Durchsetzungsbehörde gemacht haben, u.a. zum Gegenstand, welche Artikel in den Märkten der Klägerin (ggf. unterschieden nach A-, B-, C- und D‑Märkten oder nach Regionen) angeboten werden und nicht die bloße Listung ohne konkrete Abnahmeabsicht, was für ein gemeinsames Verständnis der Vertragsparteien spricht, wonach die „Aufnahme eines Sortiments“ das tatsächliche Angebot der Artikel meint, zumal die Klägerin gerade damit wirbt, „echte Vielfalt“ in ihren Märkten anzubieten. Hinzu kommt die bei der Vertragsauslegung zu berücksichtigende Handhabung in der Vergangenheit, in der die Klägerin nach den Angaben der Lieferanten jeweils ein überdurchschnittlich großes oder zumindest das vorher abgestimmte Sortiment auch tatsächlich angeboten hat. Nur bei dem Verständnis der Klausel, dass die Zahlung durch das tatsächliche Verkaufsangebot der Artikel bedingt ist, ergibt auch die Vereinbarung ihrer nachträglich jährlichen Zahlungsweise einen Sinn; in Ermangelung von Anhaltspunkten dafür, dass hiermit eine Kreditierung des Lieferanten bezweckt war, kann die Verschiebung der Vergütung auf das Ende einer Abrechnungsperiode bei verständiger Würdigung ihren Grund nur darin finden, dass erst im Nachhinein die Erbringung der Gegenleistung als Vorbedingung feststellbar und überprüfbar ist, was demgegenüber bei einer von vornherein für das Geschäftsjahr feststehenden Listung entbehrlich erscheint.

Auch die von verschiedenen Lieferanten angesprochene Probezeit von sechs bzw. drei bis sechs Monaten, in denen neue Artikel auch tatsächlich angeboten werden, spricht nicht dagegen, sondern dafür, dass die von der Klägerin zu erbringende Gegenleistung das tatsächliche Angebot der Artikel ist. Denn dies zeigt gerade, dass im Grundsatz die gelisteten Artikel auch tatsächlich in den Märkten angeboten werden sollen. Eine Erprobung von neuen Artikeln auf ihre Verkaufsqualität ist praktisch nur denkbar, wenn der Verkauf an die Konsumenten versucht wird, es also zu einem tatsächlichen Verkaufsangebot im Markt kommt. Dass schlecht laufende Artikel nach einer solchen Probezeit nicht mehr nachbestellt werden müssen, leuchtet ohne Weiteres ein und bedeutet nicht, dass grundsätzlich schon die Listung ausreichend wäre, um die vereinbarte Vergütung beanspruchen zu können. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Einzelfällen, in denen die Klägerin sich möglicherweise auch aus anderen Gründen dazu entschieden hat, bestimmte Artikel eines Lieferanten nicht weiter zu bestellen. Denn daraus folgt, solange der Lieferant weiterhin mit einem umfangreichen Sortiment in den Märkten der Klägerin vertreten ist, nicht, dass ihr nach den SL‑Konditionen generell nur die Listung und nicht auch das Verkaufsangebot obliegt.

Dieser Vertragsauslegung steht nicht entgegen, dass einige der von der Durchsetzungsbehörde befragten Lieferanten der Auffassung sind, sie hätten keinen Anspruch darauf, dass ihre Erzeugnisse auch tatsächlich von der Klägerin bestellt und angeboten werden. Abgesehen davon, dass ein erheblicher Teil der Lieferanten dies anders sieht und dabei auch von einer Überprüfbarkeit des Sortimentsumfangs durch Außendienstmitarbeiter oder beauftragte Unternehmen ausgeht, geht es an dieser Stelle überhaupt nicht darum, ob sich aus den SL‑Konditionen verbindliche Ansprüche der Lieferanten ergeben. Für die hier vorzunehmende rechtliche Prüfung ist vielmehr entscheidend, ob die Klägerin die in den SL‑Konditionen vereinbarten Vergütungen auch fordern könnte, ohne ein den Absprachen entsprechendes Sortiment auch tatsächlich in den Märkten anzubieten. Dass sie dies könnte, geht aus den Angaben der Lieferanten jedoch nicht hervor. Insbesondere hat keiner der Lieferanten angegeben, dass die Klägerin die – den Vereinbarungen entsprechend erst nachträglich zu zahlenden – SL‑Vergütungen jemals in Rechnung gestellt hätte, ohne die vorgesehene Sortimentsleistung auch tatsächlich als Angebot zum Verkauf in den Märkten zu erbringen.

b) Es liegt auch kein Verstoß gegen § 20 Abs. 1 Nr. 2 c) AgrarOLkG vor. Danach ist das Verlangen des Käufers nach Zahlungen oder Preisnachlässen für die Vermarktung der gelieferten Agrar-, Fischerei- oder Lebensmittelerzeugnisse, einschließlich Verkaufsangeboten, der Werbung, Preisnachlässen im Rahmen von Verkaufsaktionen sowie der Bereitstellung auf dem Markt, unlauter, es sei denn, diese Handelspraktik wurde zuvor klar und eindeutig, insbesondere auch unter Beachtung des § 16 AgrarOLkG, zwischen Käufer und Lieferant vereinbart.

aa) Entgegen der Auffassung der Klägerin musste die Durchsetzungsbehörde allerdings keine weiteren Feststellungen zu dem Tatbestandsmerkmal „Verlangen“ treffen. Insbesondere ist es für die Erfüllung des Tatbestands des § 20 Abs. 1 Nr. 2 c) AgrarOLkG nicht erforderlich, dass der Käufer die fragliche Vereinbarung, auf die er seinen Anspruch auf Zahlungen oder Preisnachlässe stützt, verlangt hat. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der genannten Vorschrift. Unlauter ist das Verlangen nach Leistungen bzw. Zahlungen oder Preisnachlässen ohne klare und eindeutige Vereinbarung und nicht das Verlangen nach dem Abschluss solcher Vereinbarungen. Entscheidend ist also, ob dasjenige, was verlangt wird, eine klare und eindeutige sowie nach Maßgabe des § 16 AgrarOLkG wirksame vertragliche Grundlage hat. Für die Frage, ob ein wirtschaftliches Ungleichgewicht ausgenutzt wird, indem Vergütungen für Vermarktungsleistungen ohne hinreichende vertragliche Grundlage verlangt werden, ist es unerheblich, weshalb es an einer solchen Grundlage fehlt. Insofern kommt es nicht darauf an, ob der Lieferant einer unzureichenden Vereinbarung aus freien Stücken zugestimmt oder sich einem Verlangen des Händlers gebeugt hat. Im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal des Verlangens ist also lediglich festzustellen, dass die Klägerin nachträgliche Vergütungen auf Grundlage der SL‑Konditionen verlangt hat; dies steht vorliegend außer Streit.

bb) Dieses Verlangen beruht vorliegend jedoch auf einer hinreichend klaren und eindeutigen Vereinbarung über Zahlungen und Preisnachlässe für die Vermarktung von Agrar-, Fischerei- oder Lebensmittelerzeugnissen.

(1) Indem die Klägerin die Erzeugnisse ihrer Lieferanten in ihren Märkten anbietet, erbringt sie – wovon auch die Verfahrensbeteiligten ausgehen – eine Vermarktungsleistung gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 c) AgrarOLkG. Hiergegen könnte zwar eingewandt werden, dass dieses Verständnis zu weit sei, weil damit schon die ureigene und selbstverständliche Tätigkeit des Händlers, nämlich der Verkauf von Produkten, als Vermarktungsleistung angesehen wird und (bei entsprechender Vereinbarung) zusätzlich entgolten werden kann (vgl. Gayk , WRP 2025, 10, 13). Der Senat hält allerdings den Gesetzeswortlaut für eindeutig, wonach unter Vermarktung auch Verkaufsangebote bzw. – in Art. 3 Abs. 2 b) der hier zu Auslegungszwecken heranzuziehenden UTP‑Richtlinie noch klarer – das Angebot zum Verkauf fallen.

(2) Die SL‑Konditionen regeln die Verpflichtungen der Vertragsparteien hinreichend klar und eindeutig.

(a) Klar und eindeutig sind nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung Vertragskonditionen, wenn sie verständlich sind und keinen relevanten Auslegungsspielraum enthalten (BT‑Drs. 19/26102, S. 45). Dies entspricht auch dem Zweck der UTP‑Richtlinie (vgl. dort EG 1), dem Ungleichgewicht der Verhandlungsmacht von Lieferanten und Käufern sowie der sich daraus ergebenden Gefahr zu begegnen, dass der größere und mächtigere Handelspartner versucht, bestimmte für ihn vorteilhafte Praktiken oder vertragliche Vereinbarungen durchzusetzen. Denn das Ungleichgewicht der Verhandlungsmacht kann sich auch dadurch auswirken, dass der Käufer bei getroffenen Vereinbarungen von mehreren denkbaren Auslegungsmöglichkeiten die für ihn günstigste zugrunde legt und auf dieser Basis mit nachträglichen Forderungen an den Lieferanten herantritt.

Soweit Unklarheiten verbleiben, gehen diese zu Lasten des Käufers, da das Bestehen einer Vereinbarung eine für ihn günstige Ausnahme von der Regel, dass bestimmte Zahlungen oder Preisnachlässe nicht gefordert werden können, darstellt (vgl. Bauer/Kruse in Busse/Gayk, Agrar- und Lebensmittel-Wettbewerbsrecht, § 20 AgrarOLkG Rn. 16).

Das Erfordernis der klaren und eindeutigen Vereinbarung als Grundlage für Forderungen des Käufers betrifft dabei nicht nur die Zahlungspflicht des Lieferanten, sondern auch die hierfür von dem Käufer zu erbringende Gegenleistung. Zwar kann der Lieferant, wenn zumindest die von ihm zu erbringende Leistung hinreichend bestimmt ist, insoweit nicht mit völlig unvorhersehbaren Forderungen überzogen werden. Gleichwohl ist auch die Vereinbarung über die Gegenleistung mit in den Blick zu nehmen, da andernfalls zwar möglicherweise klar und eindeutig wäre, in welcher Höhe der Lieferant Zahlungen zu leisten hat, nicht aber, ob überhaupt eine Zahlungspflicht dem Grunde nach besteht. Nichts anderes ergibt sich aus Erwägungsgrund 26 der UTP‑Richtlinie. Dort wird zwar das Erfordernis einer klaren und unmissverständlichen Vereinbarung nur im Zusammenhang mit der Bezahlung bestimmter Dienstleistungen durch den Lieferanten erwähnt. Es geht an dieser Stelle aber offensichtlich nicht darum, insoweit zwischen Leistung und Gegenleistung zu unterscheiden.

Dies bedeutet aber nicht, dass die vom Käufer zu erbringende Gegenleistung in allen denkbaren Einzelheiten im Voraus bestimmt werden muss. Dies würde dem Erwägungsgrund 16 der UTP‑Richtlinie zuwiderlaufen, wonach bei der Entscheidung, ob eine bestimmte Handelspraktik als unlauter anzusehen ist, darauf zu achten ist, dass die Nutzung fairer und effizienzsteigernder Vereinbarungen zwischen den Parteien nicht eingeschränkt wird, und daher unterschieden werden sollte zwischen einerseits Praktiken, die in Liefervereinbarungen oder in Folgevereinbarungen zwischen den Parteien klar und eindeutig festgelegt sind, und andererseits Praktiken, die nach Beginn des Geschäfts ohne vorherige Vereinbarung auftreten, so dass nur einseitige und rückwirkende Änderungen der klar und eindeutig festgelegten Bedingungen einer Liefervereinbarung verboten sind. Wenn demnach klar und eindeutig festgelegte Praktiken abgegrenzt werden von Praktiken, zu denen keine Vereinbarung existiert, spricht dies dagegen, allzu hohe Anforderungen an die Klarheit und Eindeutigkeit zu stellen, da andernfalls zu erwarten gewesen wäre, dass bei diesem Erwägungsgrund auch die – dann sehr bedeutende – Fallgruppe der unzureichend vereinbarten Praktiken genannt worden wäre. Ein relevanter (und daher unzulässiger) Auslegungsspielraum im Sinne der oben zitierten Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung ist also hinsichtlich der Gegenleistungen des Händlers nur dann gegeben, wenn er so groß ist, dass der Händler einen Spielraum hat, der einer nachträglichen Änderungsmöglichkeit gleichkommt. Der Schutz der Lieferanten geht hingegen nicht so weit, dass nur solche Vereinbarungen zulässig wären, die spätere Meinungsverschiedenheiten über den genauen Inhalt und Umfang der Pflichten des Käufers praktisch ausschließen.

(b) Im vorliegenden Fall ist zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig und steht auch für den Senat außer Zweifel, dass die von den Lieferanten zu leistenden Zahlungen der Art und Höhe nach in den SL‑Konditionen hinreichend klar und eindeutig geregelt sind. Entgegen der Auffassung der Durchsetzungsbehörde gilt dies aber auch für die von der Klägerin zu erbringende Gegenleistung.

Zwar ist der Durchsetzungsbehörde darin zuzustimmen, dass dem Wortlaut der SL‑Konditionen – „Aufnahme eines breiteren Sortiments (Anzahl verschiedener Artikel) als im durchschnittlichen Einzelhandel üblich“ – für sich betrachtet weder entnommen werden kann, wer in räumlicher und sachlicher Hinsicht zur Vergleichsgruppe gehört, noch, wieviel mehr Artikel das Sortiment umfassen muss, um breiter zu sein. Insbesondere kann entgegen der Auffassung der Klägerin nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass hinsichtlich der Vergleichsgruppe die Marktabgrenzung des Bundeskartellamts auf dem Endkundenmarkt maßgeblich sein sollte. Das versteht sich nicht von selbst und es sind auch keine Umstände vorgetragen oder sonst ersichtlich, wonach dies dem übereinstimmenden Verständnis der Vertragsparteien entsprochen hätte.

Allerdings kommt es für die Auslegung der getroffenen Vereinbarungen, wie oben ausgeführt, nicht allein auf den Wortlaut der SL‑Konditionen an. Maßgeblich sind auch die (äußeren) Begleitumstände. Insofern ist auch zu berücksichtigen, dass die SL‑Konditionen – wie sich aus den von der Durchsetzungsbehörde durchgeführten Befragungen ergibt – vor dem Hintergrund der bisherigen Vertragspraxis und der geführten Jahresgespräche, die auch das in den Märkten zu führende Sortiment zum Gegenstand hatten, vereinbart wurden. Auf dieser Grundlage war für die Lieferanten vorhersehbar, was sie von der Klägerin zu erwarten hatten, was es also in ihrem jeweils konkreten Fall bedeutete, mit einem breiteren Sortiment geführt zu werden. Dabei mag nicht zu jedem einzelnen Artikel eine verbindliche Vereinbarung getroffen worden sein, aber die Lieferanten hatten zumindest eine Vorstellung von dem aktuellen und künftigen Umfang ihres Sortiments bei der Klägerin.

Dies verdeutlichen die Angaben der betroffenen Lieferanten. So gab beispielsweise der Lieferant C.1 an: „Es gab zwei Besprechungstermine […]. In diesen Gesprächen haben wir die Rahmenbedingungen der Zusammenarbeit, z. B. eine Sortimentsausweitung, besprochen und vereinbart. […] Die Sortimentsleistung hat schon vorher bestanden. Für dieses Jahr ist sie erhöht worden. In diesem Zusammenhang ist ein weiterer, für uns wichtiger Artikel bei [der Klägerin] ins Sortiment aufgenommen worden. […] Ja, die Gegenleistung besteht darin, dass das Sortiment erhalten bleibt und nach Möglichkeit ausgebaut wird. […] Nach meinem Verständnis können wir von [der Klägerin] verlangen, dass das Sortiment beibehalten wird und um den für uns wichtigen Artikel, über den wir schon gesprochen haben, und für den die Sortimentsleistung im letzten Gespräch erhöht worden ist, ins Sortiment aufgenommen wird. Das haben wir vereinbart und das ist auch erfolgt.“ Ein anderer der von der Durchsetzungsbehörde befragten Lieferanten, die T., gab an: „Bei den [Jahres-]Gesprächen sprechen wir mit [der Klägerin] vor allem über das vergangene Geschäftsjahr. Maßgeblich sind hier die Themen ‚Umsatz, Vermarktung, Sortimente‘ sowie ‚neue Produkte‘. Auf der anderen Seite tritt [die Klägerin] mit Wünschen an uns heran. Auch diese betreffen die Vermarktung, sowie die Kühlregalflächen, die knapp sind. Am Ende kommen wir mit [der Klägerin] zusammen. Wir leisten finanzielle Leistungen für Leistungen von [der Klägerin] für Vermarktung und Handzettel, sowie die Sortimente. […] Diese Vereinbarung [Sortimentsleistung] gewährleistet, das komplette T.-Sortiment in den regional relevanten Märkten nach Möglichkeit zu führen. […] Wie bereits gesagt, erhalten wir hierfür von [der Klägerin] ein tieferes bzw. breiteres Sortiment in den regional relevanten Märkten. […] [Die Klägerin] ist dazu verpflichtet, ein breiteres Sortiment zu führen. Dies tut [die Klägerin] auch.“

Nach den oben dargestellten Grundsätzen zu den Anforderungen an die Klarheit und Eindeutigkeit der vom Käufer zu erbringenden Gegenleistung ist es im vorliegenden Fall ausreichend, dass sich das von der Klägerin in den Märkten zu führende Sortiment jedenfalls im Wesentlichen aus der bisherigen Handhabung und den geführten Gesprächen ergibt. Zwar sind, falls die Klägerin mit dem tatsächlich geführten Sortiment deutlich hinter den Erwartungen des Lieferanten zurückbleibt, Meinungsverschiedenheiten darüber, ob das Sortiment trotzdem noch „breiter“ ist, nicht auszuschließen. Allein diese Möglichkeit führt jedoch nicht dazu, dass eine im Wesentlichen klare Vereinbarung über das zu führende Sortiment in allen Details geregelt werden müsste.

Nicht unberücksichtigt bleiben kann im Rahmen der Auslegung, dass das von den Lieferanten geschätzte und auch von der Durchsetzungsbehörde im Grundsatz als fair und effizienzsteigernd angesehene Geschäftsmodell der Klägerin, überdurchschnittlich umfangreiche Sortimente anzubieten und die Lieferanten an den dadurch entstehenden Mehrkosten zu beteiligen, bei zu strengen Anforderungen an die Beschreibung des Sortimentsumfangs kaum umsetzbar wäre. Allgemeine, für sämtliche Lieferanten geltende Regelungen, ab welchem Umfang die erforderliche Sortimentsbreite erreicht bzw. was der Vergleichsmaßstab ist, dürften auf Grund sowohl der Verschiedenartigkeit und Mannigfaltigkeit der Produkte und Artikel als auch unterschiedlicher Interessen der einzelnen Lieferanten kaum möglich sein. Unterschiede bestehen etwa bei der Anzahl der Artikel, die die einzelnen Lieferanten anbieten. Während beispielsweise ein Lieferant mit über 350 Artikeln bei der Klägerin vertreten ist, erwartet ein anderer Lieferant, dass die Klägerin sechs bis acht seiner Produkte anbietet. Einem anderen Lieferanten geht es darum, bei der Klägerin – im Gegensatz zu anderen Lebensmitteleinzelhändlern – auch Großgebinde anbieten zu können. Teilweise wird bei dem abgestimmten Sortiment zwischen verschiedenen Marktgrößen der Klägerin (A, B, C und D) unterschieden. Manche Lieferanten sind regional unterschiedlich stark vertreten. Zudem kann von der Art der jeweiligen Artikel abhängen, wer zur Vergleichsgruppe „durchschnittlicher Einzelhandel“ zu zählen ist. Insofern müsste die Klägerin die SL‑Konditionen, wollte sie sie konkreter fassen, mit jedem Lieferanten individuell aushandeln. Dies wiederum könnte, jedenfalls wenn eine bis ins Detail gehende Beschreibung des anzubietenden Sortiments gefordert würde, die Flexibilität der Klägerin einschränken, beispielsweise wenn es darum geht, schlecht laufende Artikel aus dem Sortiment zu nehmen, oder wenn Lieferanten unterjährig neue Artikel platzieren wollen. Ob auf diese Weise das auch den Interessen der Lieferanten dienende Konzept der Klägerin effizient umgesetzt werden könnte, erscheint zweifelhaft.

Hinzu kommt, dass es mit der bisherigen Handhabung in der Praxis – soweit ersichtlich – keine besonderen Schwierigkeiten gab. So haben nahezu sämtliche Lieferanten angegeben, dass die Klägerin tatsächlich ein breiteres Sortiment der jeweiligen Lieferanten anbietet als der Wettbewerb, auch wenn vielen Lieferanten nicht im Einzelnen klar war, welche Wettbewerber genau als Vergleich heranzuziehen sind.

3. Die Klägerin hat auch nicht dadurch gegen § 23 Satz 1 AgrarOLkG verstoßen, dass sie mit den Lieferanten pauschale Zahlungen für die Neu- bzw. Wiedereröffnung von I.‑Verbrauchermärkten vereinbart und entsprechende Zahlungen verlangt hat, soweit in den Konditionsvereinbarungen Pauschalen pro Neu- bzw. Wiedereröffnung vereinbart worden sind. Es liegt weder ein Verstoß gegen § 23 Satz 2 Nr. 1 f) i.V.m. § 16 Abs. 2 Satz 1 AgrarOLkG noch gegen § 23 Satz 2 Nr. 5 i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 2 d) AgrarOLkG vor. Die vereinbarten Zahlungen sind nur geschuldet, sofern in den neu- bzw. wiedereröffneten Märkten die Erzeugnisse der jeweiligen Lieferanten auch tatsächlich angeboten werden (hierzu nachfolgend unter a). Damit besteht ein spezifischer Zusammenhang mit dem Verkauf der Agrar-, Fischerei- oder Lebensmittelerzeugnisse des Lieferanten im Sinne von § 16 Abs. 2 AgrarOLkG (hierzu nachfolgend unter b). Die Zahlungsverpflichtungen sind in den Konditionsvereinbarungen auch klar und eindeutig geregelt (hierzu nachfolgend unter c). Unzulässig ist hingegen die Vereinbarung von Mindestbeträgen (Garantiebeträgen etc.), die anstatt angefallener Pauschbeträge unabhängig von der Zahl der neu- bzw. wiedereröffneten Märkte zu zahlen sind (hierzu nachfolgend unter d). Gleichwohl ist die Entscheidung der Durchsetzungsbehörde auch insoweit aufzuheben, weil die Voraussetzungen für eine nur teilweise Aufhebung nicht erfüllt sind (hier zu nachfolgend unter e).

a) Schon aus dem Wortlaut der fraglichen Klauseln ergibt sich ohne jegliche Auslegungsspielräume der Klägerin, dass die vereinbarten Zahlungen von den Lieferanten nur zu leisten sind, wenn deren Erzeugnisse in den Märkten auch tatsächlich angeboten werden. Die Formulierung „für jede Wiedereröffnung oder Neueröffnung von Verbrauchermärkten für das Einrichten der Räumlichkeiten, in denen die Erzeugnisse des Lieferanten verkauft werden“, stellt ohne vernünftige Zweifel auf ein tatsächliches Verkaufsangebot in den wieder- oder neueröffneten Märkten ab und kann nicht so verstanden werden, dass die Klägerin ihre Gegenleistung auch dann erbracht hätte, wenn die fraglichen Märkte lediglich die Möglichkeit hatten, die Erzeugnisse der jeweiligen Lieferanten zu bestellen, dies aber tatsächlich nicht getan haben.

Auch die Befragungen der Lieferanten der Klägerin haben nichts anderes ergeben. Vielmehr hat die Durchsetzungsbehörde auf Grund dieser Befragungen festgestellt, dass die gelisteten Artikel – wie die Durchsetzungsbehörde meint, „als Reflex“ – regelmäßig tatsächlich bestellt, abgenommen und auch in den neu- bzw. wiedereröffneten Märkten zum Verkauf angeboten werden. Auch sonst sind keine Umstände, insbesondere hinsichtlich der mündlich getroffenen Absprachen oder der Handhabung in der Vergangenheit, ersichtlich, aus denen sich ergibt, dass entgegen dem klaren Wortlaut der Klauseln die bloße Listung der Artikel ausreichend wäre, um die Zahlungen beanspruchen zu können. Insbesondere ergibt sich dies nicht daraus, dass in den Konditionsvereinbarungen der Klägerin unter „11. Service-Vereinbarung“ die „Einrichtungshilfe bei Neu‑/Umbauten“ als eine vom Lieferanten geschuldete (optionale) Leistung vorgesehen ist. Denn der Begriff „Hilfe“ setzt voraus, dass in erster Linie jemand anderes die fragliche Leistung – also hier die Klägerin das Einrichten der Räumlichkeiten – zu erbringen hat. Insofern kann aus der Existenz dieser Klausel nicht gefolgert werden, dass in der Neu-/Wiedereröffnungs-Klausel als Gegenleistung der Klägerin nur die Listung gemeint gewesen wäre.

Soweit einzelne Lieferanten davon ausgehen, keinen Anspruch darauf zu haben, dass ihre Artikel in den fraglichen Märkten angeboten werden, und mit der Vereinbarung lediglich die (in der Regel berechtigte) Hoffnung verbinden, dass ihre Artikel tatsächlich angeboten werden, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn es kommt an dieser Stelle nicht entscheidend darauf an, ob die Lieferanten einen durchsetzbaren Anspruch auf Vermarktung ihrer Artikel in den fraglichen Märkten haben, sondern vielmehr darauf, ob sich aus der Klausel auch dann ein Anspruch der Klägerin auf Zahlungen ergibt, wenn sie keine Artikel der Lieferanten in diesen Märkten zum Verkauf anbietet. Dies ist – wie oben ausgeführt – nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Klausel nicht der Fall.

b) Soweit die in Rede stehenden Konditionsvereinbarungen die Zahlung eines Pauschalbetrages pro neu- oder wiedereröffneten Markt als Beteiligung des Lieferanten an den Einrichtungskosten vorsehen, verstößt die Klägerin nicht gegen § 16 Abs. 2 Satz 1 AgrarOLkG.

Nach dieser Vorschrift kann der Käufer mit dem Lieferanten nicht wirksam vereinbaren, dass der Lieferant Kosten zu tragen hat, die in keinem spezifischen Zusammenhang mit dem Verkauf der Agrar-, Fischerei- oder Lebensmittelerzeugnisse des Lieferanten stehen. Dazu gehören nach § 16 Abs. 2 Satz 2 AgrarOLkG beispielsweise Kosten für unternehmerische Entscheidungen des Käufers, die dieser typischerweise unabhängig von seinen Lieferanten trifft, und Kosten, die durch ein Fehlverhalten des Personals des Käufers verursacht werden. Die Vorschrift betrifft die unzulässige Abwälzung von Risiken des Käufers auf den Lieferanten (vgl. BT‑Drs. 19/26102, S. 44).

Im vorliegenden Fall ist der spezifische Zusammenhang mit dem Verkauf von Erzeugnissen des jeweiligen Lieferanten darin zu sehen, dass die vereinbarten Pauschalen nur zu zahlen sind, wenn in den neu- bzw. wiedereröffneten Märkten die Erzeugnisse des Lieferanten tatsächlich zum Verkauf angeboten werden.

Dabei reicht es allerdings noch nicht aus, dass irgendein Zusammenhang zwischen dem Einrichten der Räumlichkeiten mit anschließendem Angebot zum Verkauf und den vereinbarten Zahlungen besteht. Die Spezifik des Zusammenhangs erfordert nicht nur einen individuellen Bezug der Gegenleistung – Einrichten der Räumlichkeiten – zum einzelnen Lieferanten und zum Absatz seiner Waren, sondern darüber hinaus auch, dass die vereinbarte Zahlungshöhe in Relation zu dem auf diesen Lieferanten umzulegenden Anteil an den Kosten der Gegenleistung steht, die Gegenleistung also leistungsgerecht erscheint (vgl. zu allem Karbaum in Busse/Gayk, Agrar- und Lebensmittel-Wettbewerbsrecht, § 16 AgrarOLkG Rn. 14 f.). Bei den Anforderungen, die dabei an den spezifischen Zusammenhang zu stellen sind, ist einerseits zu berücksichtigen, dass – wie oben ausgeführt – faire und effizienzsteigernde Vereinbarungen zwischen Käufer und Lieferant nicht eingeschränkt werden sollen und nach der Wertung des Gesetzgebers in § 20 Abs. 1 Nr. 2 d) AgrarOLkG das Verlangen von Zahlungen oder Preisnachlässen für das Einrichten der Räumlichkeiten, in denen die Erzeugnisse des Lieferanten verkauft werden, unter den weiteren in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen nicht unlauter ist. Vor diesem Hintergrund erschiene ein sehr enges Verständnis des spezifischen Zusammenhangs – etwa dahingehend, dass die vom Lieferanten zu leistenden Zahlungen dem konkret in jedem einzelnen Fall dem Käufer entstehenden Personalaufwand gerade für das Einrichten der den Lieferanten betreffenden Verkaufsflächen zu entsprechen hätten – nicht angemessen. Andererseits würde es dem Grundsatz, dass Kosten für von dem einzelnen Lieferanten unabhängige unternehmerische Entscheidungen des Käufers nicht vom Lieferanten zu tragen sind, zuwiderlaufen, wenn man bereits einen rein formalen Zusammenhang mit dem Verkauf von Erzeugnissen des Lieferanten ausreichen ließe, um Zahlungen zu begründen, die in keinem nachvollziehbaren Verhältnis zu dem Aufwand stehen, den der Käufer zur Förderung des Verkaufs der Erzeugnisse des Lieferanten betreibt.

Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass im Sinne der praktischen Handhabbarkeit die Vereinbarung von Pauschalen grundsätzlich zulässig ist, da die exakte Ermittlung des auf den jeweiligen Lieferanten entfallenden Einrichtungsaufwands zu einem nicht unerheblichen und kaum zumutbaren Mehraufwand führen dürfte und die sich so ergebenden Beträge zudem kaum im Vorhinein bezifferbar und damit für den Lieferanten vorhersehbar wären. Allerdings dürfen die Pauschalen nur der Vereinfachung dienen und nicht dazu führen, dass Zahlungen vereinbart werden, die unabhängig von dem lieferantenbezogenen Aufwand sind oder in keinem angemessenen Verhältnis dazu stehen. Dabei ist es insoweit grundsätzlich den Vertragsparteien überlassen, die aus ihrer Sicht unter Berücksichtigung ihrer Erfahrungswerte insbesondere zum regelmäßigen Anteil der Waren bzw. des Warensortimentes gerade dieses Lieferanten an der Verkaufsfläche des Käufers angemessene Pauschale auszuhandeln. Vorliegend wird weder von der Durchsetzungsbehörde vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, dass die von den Lieferanten mit der Klägerin vereinbarten Pauschalbeträge (vgl. angefochtene Entscheidung Rn. 252) in keinem angemessenen Verhältnis zu dem sie betreffenden Aufwand bei der Einrichtung der Märkte stünden. Im Gegenteil lässt der Umstand, dass die insoweit in Rede stehenden Konditionsvereinbarungen keine einheitlichen, sondern deutlich unterschiedliche Pauschalhöhen aufweisen, darauf schließen, dass sie individuell auf den Fall des einzelnen Lieferanten bezogen bemessen wurden. Die Durchsetzungsbehörde stützt ihre Entscheidung auch nicht auf eine unangemessene Höhe der Vergütungen.

c) Die Zahlungspflichten der Lieferanten sind entsprechend § 20 Abs. 1 Nr. 2 d) AgrarOLkG in den Verträgen klar und eindeutig vereinbart. Es ist geregelt, welcher (Pausch-)Betrag jeweils für die Neu- oder Wiedereröffnung eines Marktes, in dem Erzeugnisse des Lieferanten verkauft werden, zu zahlen ist.

Hinsichtlich des Umfangs des Sortiments des jeweiligen Lieferanten, das die Klägerin in den neu- bzw. wiedereröffneten Märkten anzubieten hat, um die vereinbarten Pauschalen beanspruchen zu können, ist vor dem Hintergrund der bisherigen Handhabung und der zwischen der Klägerin und den einzelnen Lieferanten geführten Gespräche (vgl. oben unter 2.b)bb)(2)(b)) auch hinreichend klar und eindeutig, dass das Sortiment im Wesentlichen demjenigen zu entsprechen hat, das in Bezug auf den fraglichen Lieferanten in anderen I.‑Märkten vergleichbarer Größe angeboten wird. Dies entspricht offenbar auch der bisherigen Praxis (vgl. angefochtene Entscheidung, Rn. 273). Auch aus dem Wortlaut der Klausel ergibt sich, dass das übliche Sortiment des Lieferanten angeboten werden muss, da in den fraglichen Räumlichkeiten nicht pauschal „Erzeugnisse“, sondern „ die Erzeugnisse“ des Lieferanten verkauft werden sollen.

d) Soweit die Klägerin mit einzelnen Lieferanten – L. und N. – nicht nur Pauschalen, die pro Neu- bzw. Wiedereröffnung zu zahlen sind, sondern darüber hinaus Mindestbeträge („Garantiebetrag“ bzw. „Garantiebudget“) vereinbart hat, kommt ein Verstoß gegen § 16 Abs. 2 AgrarOLkG und daher die Unwirksamkeit der betreffenden Konditionsvereinbarungen allerdings in Betracht. Bei verständiger Würdigung können die insoweit in Rede stehenden Konditionsvereinbarungen nur dahin verstanden werden, dass der „Garantiebetrag“ bzw. das „Garantiebudget“ im Sinne eines Mindestbetrags dann zu zahlen ist, wenn die Summe der Pauschalen, die nach Anzahl der für den Lieferanten relevanten Neu- oder Wiedereröffnungsfälle in der einzelnen Abrechnungsperiode anfallen, einen niedrigeren Betrag ergibt. Der so verstandene Mindestzahlungsbetrag fällt unabhängig von der hier einmal dahingestellten weiteren Auslegung, ob er in der Abrechnungsperiode auch ohne jede für den fraglichen Lieferanten relevante Neu- oder Wiedereröffnung anfällt oder zumindest einen Anlassfall einer Neu- oder Wiedereröffnung in der Abrechnungsperiode voraussetzt, jedenfalls teilweise losgelöst von den Neu- oder Wiedereröffnungsfällen mit tatsächlichem Verkaufsangebot von Waren des Lieferanten an. Aufgrund dessen lässt die Garantieabrede einen spezifischen Zusammenhang der Zahlungspflicht mit dem Verkauf der Agrar-, Fischerei- oder Lebensmittelerzeugnisse des Lieferanten vermissen; soweit sie zum Tragen kommt, liegt der Zahlungsbetrag weit über demjenigen, was nach den in den Einzelpauschalen zum Ausdruck gekommenen Vorstellungen der Vertragsparteien einem angemessenen Ausgleich für den lieferantenbezogenen Einrichtungsaufwand entspricht.

e) Gleichwohl ist die Entscheidung insgesamt aufzuheben, also nicht teilweise aufrechtzuerhalten, soweit sie sich auf das Vereinbaren und das Verlangen nach Zahlungen von Garantiebeträgen bezieht.

aa) Nach § 40 Abs. 2 Satz 1 AgrarOLkG hebt das Gericht die Entscheidung der Durchsetzungsbehörde auf, wenn es die Entscheidung für unzulässig oder unbegründet hält. Eine ausdrückliche Regelung zur Teilaufhebung von Entscheidungen sieht das Gesetz nicht vor, so dass auf die zu § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO und § 76 Abs. 2 Satz 1 GWB, an dessen Wortlaut sich der Gesetzgeber des AgrarOLkG orientiert hat (vgl. BT‑Drs. 19/26102, S. 51), entwickelten Grundsätze zurückzugreifen ist. Danach ist ein Verwaltungsakt, der teilweise rechtswidrig ist, vom Gericht nur insoweit aufzuheben, als die Rechtswidrigkeit reicht und der rechtlich unbedenkliche Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil steht; dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn der angefochtene Verwaltungsakt auf einer Ermessensentscheidung beruht; anders ist es lediglich, wenn die Verfügung durch die Teilaufhebung in ihrem Wesen verändert würde (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2015 – KVR 77/13, Rn. 11 bei juris – Wasserpreise Calw II ).

bb) Danach scheidet im vorliegenden Fall eine lediglich teilweise Aufhebung der Entscheidung aus. Zwar wäre die Entscheidung unter 1.c. insoweit teilbar, als ein Verstoß nur hinsichtlich eines Teils der dort genannten Lieferanten festgestellt wird. Jedoch würde die Entscheidung der Durchsetzungsbehörde in ihrem Wesen verändert, wenn der Senat sie deshalb teilweise aufrechterhalten würde, weil die Vereinbarung von Garantiebeträgen gegen § 16 Abs. 2 Satz 1 AgrarOLkG verstößt. Denn die Durchsetzungsbehörde hat, wie auch im Entscheidungstenor zum Ausdruck kommt („ohne mit ihnen hierfür eine verkaufsspezifische Gegenleistung … zu vereinbaren“), ihre Entscheidung darauf gestützt, dass sich aus den Konditionen kein Anspruch auf eine Gegenleistung ergebe, wobei sie als Beispiel das Verkaufsangebot der Erzeugnisse des jeweiligen Lieferanten in den Neu- oder wiedereröffneten Märkten nennt. Dem ist der Senat – wie ausgeführt – in mehrfacher Hinsicht nicht gefolgt; es kommt schon nicht darauf an, ob die Lieferanten einen verbindlichen und durchsetzbaren Anspruch auf das Angebot zum Verkauf haben; maßgeblich ist vielmehr, ob das tatsächliche Angebot zum Verkauf Voraussetzung für einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Pauschalen ist, was hier der Fall und insoweit – wie bereits erläutert – auch nach Maßgabe der §§ 16, 23 AgrarOLkG zulässig ist. Die vom Senat angenommene Unzulässigkeit der Vereinbarung von Garantiebeträgen bzw. Mindestbeträgen, die von den tatsächlichen Neu- oder Wiedereröffnungsfällen mit Verkaufsangebot von Waren des Lieferanten losgelöst sind, ist daher kein Weniger gegenüber der Entscheidung der Durchsetzungsbehörde, sondern stellt auf einen ganz anderen Aspekt und damit auf eine völlig andere Verhaltensweise als Gegenstand der Verbotsverletzung ab, nämlich darauf, dass die vereinbarten Mindestbeträge der Höhe nach einen Zusammenhang zu lieferantenspezifischen Kosten bzw. einem lieferantenbezogenen Aufwand vermissen lassen. Eine dementsprechende Teilaufhebung der angefochtenen Entscheidung wäre daher nicht nur unter Auswechslung der Begründung desselben festgestellten Verstoßes möglich, sondern würde eine Auswechslung des festgestellten Verstoßes an sich, namentlich der konkreten – und im Entscheidungstenor konkret zu bezeichnenden – Verletzungshandlung bzw. unlauteren Handelspraktik bedeuten. Mit einer solchen Veränderung ihres Regelungsgehalts und vor allem ihres Regelungsgegenstandes würde die Behördenentscheidung eine Wesensänderung erfahren.

4. Die Feststellung unter 1.d. der angefochtenen Entscheidung ist gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 AgrarOLkG aufzuheben, da es ermessensfehlerhaft war, den Verstoß der Klägerin gegen § 23 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 e), § 15 AgrarOLkG festzustellen.

Gegenstand dieser Feststellung ist die frühere Handelspraktik der Klägerin, sich in einigen Konditionsvereinbarungen mit geschützten Lieferanten unter der Überschrift „Sonstige Vereinbarungen“ das Recht vorzubehalten, ihre – für das jeweilige Vertragsverhältnis mit dem Lieferanten maßgeblichen – Allgemeinen Einkaufsbedingungen mit Wirkung für den Folgemonat einseitig zu ändern, indem sie den Lieferanten in Textform auf den Umstand der Änderung und auf die Abrufbarkeit der geänderten Fassung hinweist.

a) Keinen Bedenken begegnet die Beurteilung der Durchsetzungsbehörde, hierin einen Verstoß gegen §§ 23 Satz 1 und Satz 2 Nr 1 e), 15 Nrn. 1-8 AgrarOLkG zu sehen. Die Klägerin ist dieser Bewertung auch nicht entgegengetreten, sondern hat vielmehr den Verstoß eingeräumt und damit begründet, dass die Rechtsanwältin, die von ihr beauftragt worden war, vor Inkrafttreten des Gesetzes die vertragliche Umsetzung des AgrarOLkG gesetzeskonform und rechtssicher zu gestalten, um Verstöße gegen das AgrarOLkG zu verhindern, diesen Punkt schlicht übersehen habe.

b) Der getroffenen Feststellung steht auch nicht entgegen, dass der Verstoß bereits beendet ist, wobei eine Beendigung entgegen der Auffassung der Durchsetzungsbehörde vorliegend auch dann anzunehmen wäre, wenn etwaige Vermögensnachteile der Lieferanten auf Grund des Verstoßes noch nicht vollständig ausgeglichen sein sollten. Die Ermächtigung zur Feststellung (auch) beendeter Verstöße ergibt sich aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AgrarOLkG, der der Durchsetzungsbehörde ausdrücklich die Befugnis erteilt, einen Verstoß gegen eines der in § 23 Satz 2 i.V.m. §§ 11 bis 21 AgrarOLkG normierten Verbote festzustellen. Dass hiervon bereits beendete Verstöße ausgenommen sein sollen, ergibt sich weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus dem mit dieser Vorschrift verfolgtem Zweck.

Die Formulierung „einen Verstoß … festzustellen und die Anordnungen zu treffen, die zur Beseitigung des Verstoßes und zur Verhütung künftiger Verstöße notwendig sind,“ legt jedenfalls nicht nahe, dass sich die Feststellungsbefugnis nur auf noch fortdauernde Verstöße beziehen soll. Denn die Feststellung kann danach etwa auch Grundlage allein für Maßnahmen zur Verhütung künftiger Verstöße sein, an denen auch ein Interesse bestehen kann, wenn der festzustellende Verstoß aktuell nicht fortdauert. Dafür, dass eine Feststellungsbefugnis auch in Bezug auf beendete Verstöße vom Gesetzgeber gewollt war, spricht ferner, dass nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung (BT‑Drs. 19/26102, S. 48) die Möglichkeit der Veröffentlichung von Entscheidungen der Durchsetzungsbehörde im Sinne der Generalprävention dazu dienen sollte, rechtskonformes Handeln sicherzustellen, indem Käufer von Verstößen abgeschreckt werden. Wenn demnach durch die Entscheidungen der Durchsetzungsbehörde nicht nur Verstöße abgestellt werden sollen, sondern Händler davon abgehalten werden sollen, Verstöße überhaupt erst zu begehen, dient es diesem Zweck, auch beendete Verstöße festzustellen. Andernfalls wäre die Abschreckungswirkung des Gesetzes deutlich geringer, da die Händler der gegen sie gerichtete Entscheidungen und damit auch deren Veröffentlichung bereits entgehen könnten, wenn sie bis zu einer Einleitung des Verfahrens der Durchsetzungsbehörde und ihrer Anhörung in diesem Verfahren abwarten und das den vermeintlichen Verstoß begründende Verhalten erst unmittelbar vor der Entscheidung der Durchsetzungsbehörde beenden. Dadurch wäre es den Unternehmen möglich, entgegen den Grundsätzen der Generalprävention die Grenzen der ihnen nach §§ 11 ff. AgrarOLkG verbotenen Handelspraktiken auszutesten.

c) Aus den vorgenannten Gründen bedarf es entgegen der Auffassung der Klägerin auch keines besonderen Feststellungsinteresses, wie dies etwa in § 32 Abs. 3 GWB („Soweit ein berechtigtes Interesse besteht, …“) für die Feststellung beendeter Kartellverstöße gefordert wird. Eine entsprechende Regelung ist in § 28 AgrarOLkG nicht aufgenommen worden. Die mit dem Gesetz verfolgte Abschreckungswirkung stellt insoweit aber eine hinreichende Rechtfertigung für die Feststellung auch von beendeten Verstößen dar. Ob dies auch im konkreten Einzelfall gilt, hat die Durchsetzungsbehörde im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung zu prüfen.

d) Die Entscheidung, den Verstoß förmlich festzustellen, ist jedoch ermessensfehlerhaft und daher aufzuheben.

aa) Nach § 40 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 AgrarOLkG ist die Verfügung der Durchsetzungsbehörde auch dann aufzuheben, wenn diese von ihrem Ermessen fehlerhaften Gebrauch gemacht hat, insbesondere dann, wenn sie die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder durch die Ermessensentscheidung Sinn und Zweck dieses Gesetzes verletzt hat. Der Gesetzgeber hat sich – wie oben bereits angesprochen – bei dem Wortlaut dieser Vorschrift bewusst an der entsprechenden Regelung aus dem GWB orientiert (vgl. BT‑Drs. 19/26102, S. 51), so dass die hierfür entwickelten Grundsätze auch vorliegend gelten. Danach liegt ein Ermessensfehlgebrauch insbesondere auch dann vor, wenn die Behörde bei der Ermessensausübung nicht alle für die Ermessensausübung maßgebenden Gesichtspunkte hinreichend in ihre Erwägungen einbezogen hat (vgl. Poling‑Fleuß in Kersting/Meyer‑Lindemann/Podszun, Kartellrecht, 5. Auflage 2025, § 76 GWB Rn. 57). Zudem hat das Gericht bei belastenden Ermessensentscheidungen zu prüfen, ob diese den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren, also ob die behördliche Maßnahme mit Blick auf den verfolgten Zweck geeignet, erforderlich und angemessen ist (vgl. Egger in Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Auflage 2022, § 76 GWB Rn. 38).

bb) Die Durchsetzungsbehörde hat ihre Ermessensentscheidung hinsichtlich der Vereinbarungen über die einseitige Abänderbarkeit der Allgemeinen Einkaufsbedingungen in erster Linie auf generalpräventive Erwägungen gestützt und in diesem Zusammenhang auch den sogenannten Angstfaktor berücksichtigt; mit diesem Begriff werde die Sorge des Lieferanten davor beschrieben, einen kaum zu ersetzenden Vertragspartner zu verlieren, welche die betroffenen Lieferanten bisher regelmäßig davon abgehalten habe, Zivilrechtsschutz zu suchen. Hierzu hat sie im Klageverfahren weiter ausgeführt, sie habe nicht davon ausgehen können, dass die Unzulässigkeit einseitiger Vertragsänderungsrechte durch die betroffenen Lieferanten im Rahmen zivilrechtlicher Streitigkeiten selbst geklärt und festgestellt werde, und die Lieferanten daher darin unterstützen müssen, ihre Rechte tatsächlich geltend zu machen.

cc) Die Entscheidung ist ermessensfehlerhaft, weil die Durchsetzungsbehörde einen im vorliegenden Fall wesentlichen Gesichtspunkt nicht erkennbar berücksichtigt hat. Zudem sprechen die Ausführungen der Durchsetzungsbehörde dafür, dass sie das Interesse der Lieferanten an der Feststellung des Verstoßes zu hoch bewertet hat.

(1) Die Durchsetzungsbehörde hat zwar in ihre Erwägungen einbezogen, dass die Klägerin den Verstoß zum Zeitpunkt der Entscheidung bereits abgestellt hatte, sie ist aber nicht auf den – von ihr in tatsächlicher Hinsicht nicht in Frage gestellten – Vortrag eingegangen, dass die Klägerin vor Inkrafttreten des AgrarOLkG eine Rechtsanwältin damit beauftragt habe, die Verträge mit Blick auf die anstehende Gesetzesänderung gesetzeskonform zu gestalten, und die Rechtsanwältin die hier gegenständlichen Klauseln schlicht übersehen habe. Berücksichtigt man in diesem Zusammenhang, dass es sich bei den Verboten des AgrarOLkG um erst kürzlich eingeführte Regeln handelt und die Klägerin den Verstoß eingeräumt und umgehend abgestellt hat, hat die Generalprävention im vorliegenden Fall nur eine geringe Bedeutung, zumal davon auszugehen ist, dass Unternehmen auch in Zukunft bei rechtlichen Fragen der Vertragsgestaltung auf die Einschätzung der von ihnen beauftragten Rechtsanwälte vertrauen werden.

(2) Zudem scheint die Durchsetzungsbehörde dem Interesse der Lieferanten an der Feststellung ein zu hohes Gewicht beigemessen zu haben. Zwar kann – auch ohne eine Bindungswirkung der behördlichen Entscheidung für einen späteren Zivilprozess des Lieferanten gegen den Käufer – eine solche Entscheidung für die Lieferanten hilfreich sein, weil ein förmlich festgestellter Verstoß möglicherweise im Zivilprozess nicht mehr bestritten wird oder zumindest der Lieferant bei der Darlegung des Verstoßes und der Beweisführung auf die Vorarbeit der Durchsetzungsbehörde zurückgreifen kann. Im vorliegenden Fall beschränken sich die maßgeblichen Feststellungen jedoch auf die bloße Existenz der unstreitig unzulässigen Klausel, was für den jeweiligen Lieferanten auch ohne förmliche Feststellung des Verstoßes ohne Weiteres darzulegen und nachzuweisen wäre. Die Durchsetzungsbehörde hat auch nicht dargelegt, dass es im Hinblick auf den von ihr angenommenen Angstfaktor einen wesentlichen Unterschied macht, ob ein unstreitiger und offensichtlicher Verstoß förmlich festgestellt wird oder nicht. Das Risiko, dass der Käufer aus einer zivilrechtlichen Inanspruchnahme negative Konsequenzen für die Vertragsbeziehung zu dem Lieferanten ziehen könnte, wäre in beiden Fällen gegeben. Soweit die Durchsetzungsbehörde im Klageverfahren auf den eigenen Vortrag der Klägerin hinweist, dass bei einer förmlichen Feststellung mit Schadensersatzansprüchen der Lieferanten zu rechnen sei, mag dies zutreffen, dürfte in Bezug auf die hier gegenständlichen Klauseln aber eher darauf zurückzuführen sein, dass die Lieferanten durch die Veröffentlichung auf den Verstoß aufmerksam gemacht werden, und nicht auf eine erleichterte Durchsetzung etwaiger Ansprüche auf Grund der förmlichen Feststellung.

dd) Da aus den vorgenannten Gründen der Aspekt der Generalprävention und das Interesse der Lieferanten jeweils gering zu bewerten sind, stehen die mit der Entscheidung verfolgten Ziele auch in keinem angemessenen Verhältnis zu der Beeinträchtigung der Klägerin, nämlich der Prangerwirkung durch die der Feststellung gemäß § 28 Abs. 3 AgrarOLkG in der Regel folgende Veröffentlichung der Entscheidung.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 AgrarOLkG.

2. Gründe, die Revision zuzulassen (§ 44 Abs. 2 AgrarOLkG), bestehen nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Rechtsfortbildung noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern. Die die Entscheidung tragenden Erwägungen zur Auslegung und Bewertung der getroffenen Vereinbarungen sowie zur Ermessensausübung der Durchsetzungsbehörde betreffen nur den konkreten Einzelfall und verleihen der Sache daher keine grundsätzliche Bedeutung.

3. Die Wertfestsetzung folgt aus § 50a GKG, § 3 ZPO und beruht auf den Angaben der Klägerin zu ihrem wirtschaftlichen Interesse an der Aufhebung der Entscheidung, denen die Durchsetzungsbehörde nicht entgegengetreten ist.

Breiler Vieregge Dr. Wesselburg

Gegen die Nichtzulassung der Revision ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieses Urteils. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt ebenfalls mit der Zustellung dieses Urteils und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Revisionsgerichts verlängert werden. Die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten und seine Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. In Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde müssen sich die Beteiligten durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen; dies gilt nicht für die Durchsetzungsbehörde. Es gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den elektronischen Rechtsverkehr.

Unabhängig von der Zulassung ist die Revision statthaft, wenn einer der in § 44 Abs. 4 AgrarOLkG genannten Mängel vorliegt und gerügt wird. Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieses Urteils. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt ebenfalls mit der Zustellung dieses Urteils und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Revisionsgerichts verlängert werden. Die Begründung der Revision muss die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten und seine Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. In Revisionsverfahren müssen sich die Beteiligten durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen; dies gilt nicht für die Durchsetzungsbehörde. Es gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den elektronischen Rechtsverkehr.