Oberlandesgericht Düsseldorf, 1. Kartellsenat — Kart 7/24 [V]

I.

Die Klägerin wendet sich mit der vorliegenden Klage gegen eine Entscheidung der Durchsetzungsbehörde, mit der diese einen Verstoß der Klägerin gegen Vorschriften des AgrarOLkG durch Verwendung von Vertragsbedingungen gegenüber der B. in den Jahren 2021, 2022 und 2024, die für die Bezahlung von B. gelieferter verderblicher Milch- und Sahneprodukte Zahlungsfristen von mehr als 30 Tagen vorsehen, festgestellt und der Klägerin untersagt hat, die Zahlungen für näher bezeichnete Milch- und Sahneprodukte, die aufgrund von Liefervereinbarungen zu erbringen sind, welche die Beteiligte mit B. im Jahr 2024 geschlossen hat, später als 30 Tage nach der Lieferung bzw. nach Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung zu leisten.

Die Klägerin ist ein Unternehmen des sogenannten F.‑Verbunds, der u.a. über ein deutschlandweites Vertriebsnetz mit mehr als 11.000 Lebensmittelmärkten verfügt.

Zum F.‑Verbund gehören über 3.000 selbständige F.‑Einzelhändler (SEH), die insgesamt 5.759 F.‑Einzelhandelsmärkte betreiben. Als selbstständige Kaufleute erstellen sie einen eigenen Jahresabschluss, der die Gewinne und Verluste ihres jeweiligen Unternehmens ausweist. Gewinne der SEH werden im F.‑Verbund weder abgeführt, noch werden etwaige Verluste der SEH im F.‑Verbund vergemeinschaftet.

Die SEH sind genossenschaftlich organisiert und jeweils Mitglied in einer der regionalen F.‑Genossenschaften. Dabei halten die SEH jeweils zusammen 100 % der Anteile an der F.‑Genossenschaft, der sie angehören, wobei der einzelne SEH jeweils eine Stimme in der Generalversammlung seiner Genossenschaft hat und kein SEH 25 % oder mehr an Anteilen der jeweiligen Genossenschaft hält.

Die F.‑Genossenschaften halten zusammen 100 % der Kommanditanteile der F.1, wobei jede einzelne Genossenschaft weniger als 25 % der Anteile hält. Die Geschäftspolitik und Strategie im F.‑Verbund werden maßgeblich von der F.1 entwickelt. Diese hält mittelbar jeweils 100 % der Anteile an der Klägerin und an der O., die 4.349 Discount-Einzelhandelsmärkte in Deutschland betreibt.

Zum F.‑Verbund gehören zudem sieben regionale Großhandelsbetriebe (GHB), deren Anteile jeweils zu 50 % von der Klägerin und zu 50 % von einer der regionalen F.-Genossenschaften gehalten werden. Die GHB beliefern die SEH in den jeweiligen Regionen und unterhalten zudem eigene Produktionsbetriebe für Lebensmittel. Darüber hinaus unterstützen sie die SEH in Fragen wirtschaftlichen Handelns.

Neben den SEH gibt es in den Regionen auch die sogenannten Regie-Einzelhandelsmärkte, die mittelbar zu je 100 % von dem jeweiligen GHB ihrer Region gehalten werden. Insgesamt betreibt der F.-Verbund 940 dieser Regie-Einzelhandelsmärkte.

Die F.1 wird von einem dreiköpfigen Vorstand geleitet. Ihr oberstes Kontrollgremium, der Verwaltungsrat, setzt sich aus 24 Mitgliedern zusammen: 14 SEH, sieben Geschäftsführer der GHB und drei Arbeitnehmervertreter. Sieben der SEH sind zugleich Vorsitzende des Aufsichtsrats ihres jeweiligen GHB.

Innerhalb des F.-Verbunds ist die Klägerin u.a. zuständig für den zentralen Einkauf und die Warenversorgung der GHB. In dieser Funktion bezog und bezieht die Klägerin Molkereiprodukte von B. und verwendete dabei die verfahrensgegenständlichen Vertragsbedingungen.

Der F.-Verbund erzielte in den hier maßgeblichen Jahren folgende Gesamtjahresumsätze, zu denen insbesondere auch die Außenumsätze der SEH zählen:

Geschäftsjahr 2020: 60,97 Mrd. €

Geschäftsjahr 2021: 62,72 Mrd. €

Geschäftsjahr 2023: 70,69 Mrd. €

B. gehört zur B. Unternehmensgruppe und produziert an den Standorten … und … verschiedene Molkereiprodukte, die unter der Unternehmensmarke B. sowie als Handelsmarken, die der Konzern für seine Handelspartner (u.a. für F.) herstellt, vertrieben werden. Die Konzernobergesellschaft der B. Unternehmensgruppe ist die B.1, eine Genossenschaft mit beschränkter Haftung nach dänischem Recht, die von Landwirten gegründet wurde, deren sämtliche Eigentümer Landwirte sind und die von ihren genossenschaftlichen Landwirten beliefert und von diesen geführt wird. Die Genossenschaftsmitglieder der B.1 sind 7.999 Milcherzeuger aus Dänemark, Schweden, Deutschland, Großbritannien, Belgien, den Niederlanden und Luxemburg. B. ist eine direkte 100%ige Tochtergesellschaft von B.1.

Die B. Unternehmensgruppe erzielte in den Jahren 2020, 2021 und 2023 nach den Ermittlungen der Durchsetzungsbehörde folgende Gesamtumsätze:

Geschäftsjahr 2020: 10,644 Mrd. €, davon in Deutschland: 1,267 Mrd. €

Geschäftsjahr 2021: 11,202 Mrd. €, davon in Deutschland: 1,301 Mrd. €

Geschäftsjahr 2023: 13,674 Mrd. €, davon in Deutschland: 1,661 Mrd. €

Die Klägerin schloss mit B. in den Jahren 2021, 2022 und 2024 Vereinbarungen über den entgeltlichen Erwerb und die Lieferung von frischen Milch- und Sahneprodukten, wobei der Klägerin für die Bezahlung dieser Produkte jeweils Zahlungsziele von 50 bzw. 52 Tagen eingeräumt wurden.

Die Durchsetzungsbehörde sieht in diesen Vereinbarungen Verstöße gegen § 23 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 a), § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AgrarOLkG. Die Klägerin habe ein wirtschaftliches Ungleichgewicht durch unlautere Handelspraktiken ausgenutzt, indem sie längere Zahlungsfristen als 30 Tage für verderbliche Milch- und Sahneprodukte mit B. vereinbart habe. Die genannten Vorschriften des AgrarOLkG seien gemäß § 10 Abs. 1 Satz 2 AgrarOLkG auf das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und B. anwendbar, da die Vereinbarungen den Verkauf von Milchprodukten beträfen, der Jahresumsatz von B. in Deutschland in den Jahren vor den jeweiligen Vereinbarungen jeweils unter 4 Mrd. € gelegen habe und der jeweilige globale Jahresumsatz von B. nicht mehr als 20 % des globalen Jahresumsatzes der Klägerin betragen habe. Die Vorschrift des § 10 Abs. 1 Satz 2 AgrarOLkG sei unionsrechtskonform, weshalb die Durchsetzungsbehörde nicht daran gehindert sei, die Vorschrift anzuwenden. Der Klägerin seien nach § 10 Abs. 2 Satz 1 AgrarOLkG i.V.m. Art. 3 Abs. 3 UAbs. 4 des Anhangs zu der Empfehlung der Kommission vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen (2003/361/EG) (Anhang KMU‑E) die gesamten Außenumsätze des F.‑Verbunds zuzurechnen. Es handele sich bei den Unternehmen des F.‑Verbunds um verbundene Unternehmen im Sinne von Art. 3 Abs. 3 UAbs. 4 Anhang KMU‑E, weil die SEH eine gemeinsam handelnde Gruppe natürlicher Personen seien, welche die jeweiligen inhabergeführten Einzelhandelsunternehmen mit der F.1 und damit auch mit der Klägerin und den übrigen Unternehmen des F.-Verbunds, die auf denselben bzw. benachbarten Märkten tätig seien, zu verbundenen Unternehmen verklammerten. Die SEH hielten nicht nur jeweils einzeln die Mehrheit des Kapitals und der Stimmrechte an ihren jeweiligen Einzelhandelsunternehmen, sondern gemeinsam – mittelbar über die F.-Genossenschaften – auch die Mehrheit des Kapitals und der Stimmrechte an der F.1 und damit mittelbar auch an der Klägerin. Bei der Ausübung dieser Stimmrechtsmehrheiten handelten sie nicht etwa – wie z.B. eine Vielzahl von Finanzinvestoren – unabhängig voneinander, sondern gemeinsam im Sinne von Art. 3 Abs. 3 UAbs. 4 Anhang KMU‑E. Betrachte man nämlich entsprechend der Rechtsprechung der Europäischen Gerichte die wirtschaftliche Realität der Unternehmen innerhalb des F.-Verbunds, so seien die Verflechtungen zwischen den SEH bzw. ihren F.-Genossenschaften und den übrigen Unternehmen des F.‑Verbunds sowie die einheitliche unternehmensstrategische Leitung durch die F.1 zu berücksichtigen, die sich die SEH gegeben hätten und die sich insbesondere im zentralen Einkauf, in einer einheitlichen Handelsmarkenstrategie, in einer einheitlichen Außendarstellung sowie in einem arbeitsteiligen Handeln und im gemeinsamen Tragen von Kosten manifestiere. Unter Berücksichtigung dieser Umstände sei von einem abgestimmten Handeln der SEH mit dem Ziel auszugehen, Einfluss auf die geschäftlichen Entscheidungen der Unternehmen des F.‑Verbunds auszuüben und dieses über die gemeinsam gehaltene F.1 zu koordinieren. Nach Auffassung der Durchsetzungsbehörde bestehe im vorliegenden Fall auch keine Veranlassung für eine einschränkende Auslegung von § 10 Abs. 1 Satz 2 AgrarOLkG mit Blick auf Sinn und Zweck des Gesetzes.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Durchsetzungsbehörde hätte die Vorschriften des AgrarOLkG nicht auf das Verhältnis zwischen der Klägerin und B. anwenden dürfen. Der hierfür maßgebliche globale Jahresumsatz von B. habe im verfahrensgegenständlichen Zeitraum mehr als 20 % desjenigen der Klägerin betragen. Hierbei seien nicht die gesamten Außenumsätze des F.‑Verbunds zugrundezulegen. Vielmehr sei von Jahresumsätzen der Klägerin von 32,72 Mrd. € im Jahr 2020, von 33,48 Mrd. € im Jahr 2021 und von 38,34 Mrd. € im Jahr 2023 auszugehen. Dabei seien insbesondere die Außenumsätze der SEH nicht hinzuzurechnen, da die SEH und die Klägerin keine verbundenen Unternehmen im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Anhang KMU‑E seien. Die Rechtsprechung der Europäischen Gerichte, auf die sich die Durchsetzungsbehörde stütze, sei nicht auf das AgrarOLkG übertragbar. Zudem handele es sich bei den SEH nicht um natürliche Personen im Sinne des Art. 3 Abs. 3 UAbs. 4 Anhang KMU‑E, sondern um Unternehmen. Die SEH seien auch keine gemeinsam handelnde Gruppe. Eine einheitliche Abstimmung innerhalb der Gruppe der SEH liege angesichts der hohen Zahl der ca. 3.200 Genossenschaftsmitglieder und der wechselnden Mehrheiten in den Generalversammlungen der sieben Genossenschaften fern. Auch fehle es an einer Interessengleichheit der SEH. Diese entschieden grundsätzlich autonom, welche Art von Lebensmitteleinzelhandelsgeschäft sie betreiben und wie sie das tun. Sie betrieben Lebensmitteleinzelhandelsgeschäfte unterschiedlichster Größe und Ausrichtung, vom kleinen Nahversorger bis zum großen Fachmarktzentrum. Sie entschieden grundsätzlich frei über ihr Sortiment, das sie zwar zum Großteil bei den GHB bezögen, zu einem Teil aber auch bei anderen Lieferanten beschafften. Ihre Standorte seien in der ganzen Bundesrepublik verteilt und lägen in Großstädten, Mittelzentren oder auf dem flachen Land, in strukturschwachen Gebieten und in Villenvierteln. Eine Verbindung der Unternehmen im Sinne des Art. 3 Abs. 3 UAbs. 4 Anhang KMU‑E durch natürliche Personen scheide auch deshalb aus, weil nach dem Wortlaut dieses Unterabsatzes die verbundenen Unternehmen in einer Beziehung gemäß Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1 Anhang KMU‑E stehen müssten, was aber bei Einzelkaufleuten nicht der Fall sei, weil der SEH in diesem Fall nicht in einer solchen Beziehung zu dem Unternehmen stehe, sondern selbst das Unternehmen sei. Die Umsätze der GHB mit den SEH, die in den Gesamtumsätzen des F:‑Verbundes nicht enthalten seien, seien der Klägerin nur zu 50 % zuzurechnen, da sie Partnerunternehmen der Klägerin mit einem entsprechenden Anteil der Klägerin an den GHB seien. Wegen der Einzelheiten wird auf die Aufstellungen der Klägerin in der Klagebegründung Bezug genommen. Hilfsweise macht die Klägerin geltend, dass die Beklagte die Jahresumsätze von B. unzutreffend ermittelt habe. Außerdem verstoße die Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 2 AgrarOLkG zum Anwendungsbereich der Vorschriften über unlautere Handelspraktiken gegen höherrangiges Recht; sie gehe über die zugrundeliegende Richtlinie hinaus und sei unverhältnismäßig; die dynamische Verweisung auf Vorschriften des Anhangs zur KMU‑Empfehlung in § 10 Abs. 2 Satz 1 AgrarOLkG verstoße gegen den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz sowie den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts nach Art. 20 Abs. 3 GG. Schließlich habe die Durchsetzungsbehörde kein wirtschaftliches Ungleichgewicht zwischen der Klägerin und B. festgestellt, was Voraussetzung für einen Verstoß gemäß § 23 Satz 1 AgrarOLkG sei.

Die Klägerin beantragt,

die Entscheidung der Durchsetzungsbehörde vom 9. Oktober 2024 (Gz. 516‑05.02#00003#0013-01/24) aufzuheben.

Die Durchsetzungsbehörde beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die angefochtene Entscheidung und die von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Klage ist zulässig und begründet. Die angefochtene Entscheidung ist daher gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1 AgrarOLkG aufzuheben.

A. Die gemäß § 32 AgrarOLkG, § 42 Abs. 1 VwGO statthafte Anfechtungsklage ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere hat sich die angefochtene Entscheidung nicht dadurch erledigt, dass die Verfügung, soweit sie sich auf Zahlungen auf Grundlage der im Jahr 2024 geschlossenen Vereinbarungen bezieht, zeitlich überholt sein mag. Bei diesem Teil der Entscheidung handelt es sich auch nicht um einen selbständig abtrennbaren Teil, sondern um begleitende Anordnungen neben der Feststellungsverfügung, die mit dieser in einem untrennbaren Zusammenhang stehen, weshalb über beide Teile der Verfügung einheitlich zu entscheiden ist.

B. Die Klage ist auch begründet. Die Durchsetzungsbehörde hat zu Unrecht Verstöße der Klägerin gegen § 23 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 a), § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AgrarOLkG festgestellt, weil diese Vorschriften auf das Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und B. in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen nicht anwendbar waren. Dementsprechend durfte der Klägerin auch nicht untersagt werden, Zahlungen innerhalb der vereinbarten Zahlungsfristen von mehr als 30 Tagen zu leisten.

1. Die Voraussetzungen für die Anwendung der Vorschriften über unlautere Handelspraktiken sind in § 10 AgrarOLkG geregelt und im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

a) § 10 Abs. 1 Satz 1 AgrarOLkG ist, wovon auch beide Verfahrensbeteiligte ausgehen, nicht einschlägig. Voraussetzung nach dieser Vorschrift ist u.a., dass der Lieferant – hier B. – einen globalen Jahresumsatz von höchstens 350 Mio. € hat, wobei hierfür gemäß § 10 Abs. 2 Satz 2 AgrarOLkG der letzte Jahresabschluss zum Zeitpunkt der jeweils zu beurteilenden Handelspraktiken maßgeblich ist. Da die verfahrensgegenständlichen Vereinbarungen in den Jahren 2021, 2022 und 2024 geschlossen worden sind, kommt es auf die Umsätze in den Jahren 2020, 2021 und 2023 an, die bei B., der – was hier nicht in Frage steht – die gesamten Umsätze der B. Unternehmensgruppe zuzurechnen sind, jeweils über 10 Mrd. € lagen.

b) Entgegen der Auffassung der Durchsetzungsbehörde sind allerdings auch die Voraussetzungen des § 10 Abs. 1 Satz 2 AgrarOLkG nicht erfüllt. Mit dieser Vorschrift hat der deutsche Gesetzgeber den persönlichen Anwendungsbereich für den Verkauf bestimmter Agrarprodukte über die Vorgaben der Richtlinie (EU) 2019/633 vom 17. April 2019 über unlautere Handelspraktiken in den Geschäftsbeziehungen zwischen Unternehmen in der Agrar- und Lebensmittelversorgungskette hinaus erweitert auf Fälle, in denen der Jahresumsatz des Lieferanten im jeweiligen Verkaufssegment in Deutschland nicht über 4 Mrd. € liegt und sein globaler Jahresumsatz höchstens 15 Mrd. € und nicht mehr als 20 % des Jahresumsatzes des Käufers beträgt, wobei der Grenzwert von 15 Mrd. € erst zum 31. Oktober 2024 eingeführt worden ist.

Im vorliegenden Fall sind diese Voraussetzungen deshalb nicht erfüllt, weil der globale Jahresumsatz von B. mehr als 20 % desjenigen der Klägerin beträgt. Bei der Anteilsberechnung hat die Durchsetzungsbehörde zu Unrecht die Gesamtumsätze des F.‑Verbunds unter Einschluss der Außenumsätze der SEH mit deren Endkunden zugrundegelegt. Bei richtiger Einbeziehung nur der Umsätze der GHB wird der 20 %‑Anteil überschritten.

aa) Nach § 10 Abs. 2 AgrarOLkG ist der jeweilige Jahresumsatz nach den Art. 3, 4 und 6 Anhang KMU‑E zu bestimmen.

Art. 3 Anhang KMU‑E unterscheidet zwischen „eigenständigen Unternehmen“, „Partnerunternehmen“ und „verbundenen Unternehmen“.

Eigenständige Unternehmen sind nach Art. 3 Abs. 1 Anhang KMU‑E Unternehmen, die weder Partnerunternehmen noch verbundene Unternehmen sind. In einem solchen Fall sind nach Art. 6 Abs. 1 Anhang KMU‑E allein die Umsätze des eigenständigen Unternehmens maßgeblich.

Verbundene Unternehmen sind Unternehmen, die zueinander in einer der in Art. 3 Abs. 3 Anhang KMU‑E genannten Beziehungen stehen. Bei der Berechnung des Jahresumsatzes werden die Umsätze der miteinander verbundenen Unternehmen gemäß Art. 6 Abs. 2 UAbs. 3, Abs. 3 Anhang KMU‑E addiert.

Partnerunternehmen sind nach Art. 3 Abs. 2 Anhang KMU‑E Unternehmen, die nicht verbundene Unternehmen sind und bei denen ein Unternehmen allein oder zusammen mit verbundenen Unternehmen 25 % oder mehr des Kapitals oder der Stimmrechte eines anderen Unternehmens hält. Nach Art. 6 Abs. 2 UAbs. 2, Abs. 3 Anhang KMU‑E werden die Umsätze der Partnerunternehmen proportional zu dem Anteil der Beteiligung am Kapital oder an den Stimmrechten (wobei der höhere dieser beiden Anteile zugrunde gelegt wird) hinzugerechnet, wobei bei wechselseitiger Kapitalbeteiligung der höhere dieser Anteile herangezogen wird.

bb) Die SEH sind keine mit der Klägerin verbundenen Unternehmen. Keine der in Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1 Anhang KMU‑E aufgezählten Alternativen ist im vorliegenden Fall einschlägig. Insbesondere ergibt sich die Eigenschaft als verbundene Unternehmen – anders als die Durchsetzungsbehörde meint – nicht aus Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1 a), UAbs. 4 Anhang KMU‑E.

(1) Nach Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1 a) Anhang KMU‑E sind Unternehmen verbunden, wenn ein Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte der Aktionäre oder Gesellschafter des anderen Unternehmens hält. Dass sich im vorliegenden Fall nicht bereits daraus die Verbundenheit ergibt, steht außer Frage, da die einzelnen SEH jeweils weniger als 25 % der Anteile der Genossenschaft, der sie angehören, und keine Stimmenmehrheit halten und zudem die einzelnen Genossenschaften jeweils weniger als 25 % der Anteile an der F.1 und damit mittelbar an der Klägerin halten.

(2) Nach Art. 3 Abs. 3 UAbs. 4 Anhang KMU‑E gelten auch solche Unternehmen als verbunden, die durch eine natürliche Person oder eine gemeinsam handelnde Gruppe natürlicher Personen miteinander in einer der in UAbs. 1 genannten Beziehungen stehen, sofern diese Unternehmen ganz oder teilweise in demselben Markt oder in benachbarten Märkten tätig sind.

Nach der Rechtsprechung der europäischen Gerichte (EuGH, Urteil vom 10. März 2021 – C‑572/19 P, BeckRS 2021, 3744 Rn. 88 ff. – Ertico - IST Europe ; Urteil vom 27. Februar 2014 – C‑110/13, juris Rn. 31 ff. – HaTeFo ; Urteil vom 29. April 2004 – C‑91/01, juris Rn. 50 f. – Italien/Kommission ; EuG, Urteil vom 14. Oktober 2004 – T‑137/02, Rn. 61 – Pollmeier ) ist bei der Auslegung zu berücksichtigen, dass die Definition der verbundenen Unternehmen dazu dient, die wirtschaftliche Realität der KMU besser zu erfassen und aus dieser Kategorie die Unternehmensgruppen auszuklammern, die über eine stärkere Wirtschaftskraft als ein KMU verfügen, damit der Nutzen der verschiedenen Regelungen oder Maßnahmen zur Förderung der KMU nur Unternehmen zugutekommt, bei denen ein entsprechender Bedarf besteht. Es gilt, damit sich die Prüfung der Beziehungen, die durch natürliche Personen zwischen den Unternehmen bestehen, auf das unbedingt Notwendige beschränkt, diese Beziehungen nur bei Unternehmen zu berücksichtigen, die Tätigkeiten auf dem gleichen relevanten Markt oder auf benachbarten Märkten nachgehen. Die Vorteile, die dem KMU gewährt werden, stellen nämlich meist Ausnahmen von allgemeinen Regeln, z.B. im Bereich der staatlichen Beihilfen, dar, so dass der Begriff der KMU eng auszulegen ist. Damit nur Unternehmen erfasst werden, die tatsächlich unabhängige KMU darstellen, ist daher die Struktur von KMU zu untersuchen, die eine wirtschaftliche Gruppe bilden, deren Bedeutung über die eines solchen Unternehmens hinausgeht, und es ist darauf zu achten, dass die Definition der KMU nicht durch eine rein formale Erfüllung der Kriterien umgangen wird. Im Hinblick auf dieses Ziel ist Art. 3 Abs. 3 UAbs. 4 Anhang KMU‑E somit dahin auszulegen, dass Unternehmen, die zueinander in keiner der in UAbs. 1 a) bis d) genannten Beziehungen stehen, aber wegen der Rolle, die eine natürliche Person oder eine gemeinsam handelnde Gruppe natürlicher Personen spielt, gleichwohl eine einzige wirtschaftliche Einheit darstellen, als verbundene Unternehmen im Sinne dieser Bestimmung anzusehen sind, sofern sie ganz oder teilweise in demselben Markt oder in benachbarten Märkten tätig sind. Dabei ist die Voraussetzung des gemeinsamen Handelns natürlicher Personen erfüllt, wenn sich solche Personen abstimmen, um Einfluss auf die geschäftlichen Entscheidungen der betreffenden Unternehmen auszuüben, so dass diese nicht als wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen angesehen werden können. Dabei kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an; es ist nicht zwingend erforderlich, dass zwischen den genannten Personen vertragliche Beziehungen bestehen oder dass sie auch nur die Absicht haben, die KMU‑Definition zu umgehen.

Es bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, ob die enge Auslegung des KMU‑Begriffs für die Ziele der Leistungsverwaltung – wie die Klägerin meint – nicht (in vollem Umfang) auf den hier gegebenen Fall der Eingriffsverwaltung übertragbar ist. Denn die SEH sind auch bei dieser engen Auslegung nicht als mit der Klägerin verbundene Unternehmen anzusehen.

Nach den genannten Entscheidungen der europäischen Gerichte kommt eine durch natürliche Personen vermittelte Unternehmensverbindung etwa in folgenden Fällen in Betracht:

- Ein Konzern hält 24 % der Anteile an einem anderen Unternehmen, der Gründer und Hauptaktionär des Konzerns, der Managementfunktionen ausübt, hält weitere 46 % der Anteile des anderen Unternehmens und ist dessen einziger Geschäftsführer, der Präsident des Konzerns hält weitere 15 % der Anteile an dem anderen Unternehmen und ein Mitglied des Verwaltungsrats des Konzerns, das auch Präsident eines Konzernunternehmens ist, hält weitere 15 % der Anteile an dem anderen Unternehmen (EuGH, Urteil vom 29. April 2004 – C‑91/01, juris Rn. 20 f. – Italien/Kommission ). Das entspricht Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1 a) Anhang KMU‑E.

- Das Kapital einer GmbH wird zu 100 % von einer natürlichen Person gehalten, die gleichzeitig zu 74,25 % am Kapital der anderen Gesellschaft beteiligt ist (EuG, Urteil vom 14. Oktober 2004 – T‑137/02, Rn. 15 f., 18, 68 f. – Pollmeier ). Das entspricht ebenfalls Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1 a) Anhang KMU‑E.

- Das Kapital an der einen Gesellschaft wird zu 24,8 % von A, zu 62,8 % von dessen Ehefrau B und zu 12,4 % von C gehalten, wobei A und C Geschäftsführer sind. A und seine Mutter D sind zudem zu gleichen Teilen Gesellschafter der anderen Gesellschaft, deren Geschäftsführer ebenfalls A und C sind (EuGH, Urteil vom 27. Februar 2014 – C‑110/13, juris Rn. 13, 37 – HaTeFo 13, 37). Auch dieser Fall entspricht Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1 a) Anhang KMU‑E.

Allen Fällen ist gemeinsam, dass die jeweiligen beiden Unternehmen zwar formal eigenständig sind, jedoch deshalb eine wirtschaftliche Einheit bilden, weil eine natürliche Person Einfluss auf die geschäftlichen Entscheidungen beider Unternehmen ausübt oder weil mehrere gemeinsam handelnde natürliche Personen Einfluss auf die geschäftlichen Entscheidungen beider Unternehmen ausüben.

(a) Diese Voraussetzungen sind vorliegend bereits deshalb nicht erfüllt, weil die SEH entgegen der Auffassung der Durchsetzungsbehörde keine Gruppe natürlicher Personen, sondern jeweils Unternehmen im Sinne von Art. 1 Anhang KMU‑E sind.

Der Anhang der KMU‑Empfehlung unterscheidet zwischen Unternehmen und natürlichen Personen und bestimmt in Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1, welche Arten von Beziehungen zwischen Unternehmen dazu führen, diese als verbundene Unternehmen anzusehen. Demgegenüber berücksichtigt Art. 3 Abs. 3 UAbs. 4, wie sich auch aus Erwägungsgrund 12 der KMU‑Empfehlung ergibt, die Beziehungen, die gegebenenfalls durch natürliche Personen zwischen den Unternehmen bestehen. Daraus folgt, dass ein Unternehmen, dessen Verbindung mit einem anderen Unternehmen in Frage steht, nicht gleichzeitig die natürliche Person sein kann, die (ggf. in einer Gruppe) diese Verbindung herstellt. Es geht in UAbs. 4 nicht darum, neben den Fällen des UAbs. 1 einen weiteren Tatbestand – das gemeinsame Handeln – zu schaffen, bei dessen Erfüllung Unternehmen als verbunden gelten. Vielmehr soll, wie sich aus Erwägungsgrund 12 ergibt, dem Umstand Rechnung getragen werden, dass nicht nur Unternehmen einen beherrschenden Einfluss auf andere Unternehmen haben können, sondern eine vergleichbare Lage sich daraus ergeben kann, dass Privatpersonen einen beherrschenden Einfluss auf mehrere Unternehmen haben.

Soweit die Durchsetzungsbehörde meint, durch eine systematische Auslegung unter Berücksichtigung der Formulierung in Art. 3 Abs. 3 UAbs. 4 Anhang KMU‑E werde bestätigt, dass Unternehmen in Form von Einzelhandelskaufleuten, deren Rechtsträger eine einzelne natürliche Person ist, gleichzeitig auch als gemeinsam handelnde Gruppe natürlicher Personen behandelt werden können, weil in dieser Vorschrift eine „natürliche Person“ und „eine gemeinsam handelnde Gruppe natürlicher Personen“ mit einem „Unternehmen“ gleichgesetzt würden, trifft dies nicht zu. Wie oben ausgeführt, wird gerade unterschieden zwischen einerseits Unternehmen und andererseits natürlichen Personen, die die Verbindung zwischen mehreren Unternehmen herstellen. Auch aus dem von der Durchsetzungsbehörde in diesem Zusammenhang zitierten Urteil des FG Berlin‑Brandenburg vom 24. März 2011 (13 K 13148/07) ergibt sich nicht, dass nach Auffassung dieses Gerichts Unternehmen gleichzeitig selbst die vermittelnden natürlichen Personen sein können. Diese Entscheidung betraf einen Fall, in dem es sich bei den natürlichen Personen um zwei Brüder handelte, durch die von ihnen geführte Gesellschaften verbunden wurden, und es geht in dem zitierten Absatz der Entscheidung (Rn. 28) lediglich darum, dass die natürlichen Personen die verbindende Funktion auch erfüllen können, ohne ihrerseits untereinander in einer Beziehung gemäß UAbs. 1 stehen zu müssen.

Im vorliegenden Fall sind die SEH Unternehmen und scheiden daher als natürliche Personen im Sinne von Art. 3 Abs. 3 UAbs. 4 Anhang KMU‑E aus. Nach Art. 1 Satz 1 Anhang KMU‑E gilt als Unternehmen jede Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Dies trifft auf die SEH, die F.‑Einzelhandelsmärkte betreiben, unzweifelhaft zu.

(b) Zudem ist auch das Tatbestandsmerkmal des gemeinsamen Handelns nicht erfüllt. Hierfür wäre – wie bereits ausgeführt – erforderlich, dass sich die natürlichen Personen abstimmen, um Einfluss auf die geschäftlichen Entscheidungen der betreffenden Unternehmen auszuüben, so dass diese nicht als wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen angesehen werden können; dabei kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an; es ist nicht zwingend erforderlich, dass zwischen den Personen vertragliche Beziehungen bestehen oder dass sie auch nur die Absicht haben, die KMU‑Definition zu umgehen (vgl. EuGH, Urteil vom 27. Februar 2014 – C‑110/13, Rn. 35 – HaTeFo ).

Es ist schon fraglich, ob hier von einem Abstimmen der SEH zur Einflussnahme auf die F.1 und damit indirekt auf die Klägerin ausgegangen werden kann. Für eine unmittelbare Abstimmung zwischen den einzelnen – über 3.000 – SEH untereinander gibt es keine Anhaltspunkte. Ob es für ein Abstimmen bereits ausreicht, dass sich, wie die Durchsetzungsbehörde vorträgt, die SEH „eine einheitliche Leitung durch die ihnen gemeinsam gehörende F.1 gegeben und sich dieser unterworfen haben“ und laut einer Veröffentlichung des F.‑Verbundes oft „als Mitglieder der regionalen Genossenschaften Eigentümer ihrer jeweiligen Regionalgesellschaft sowie der F.1 und somit in alle strategischen Entscheidungen des F.-Verbunds involviert“ sind, braucht hier nicht entschieden zu werden.

Denn jedenfalls kann nicht festgestellt werden, dass sich die Gesamtheit der SEH abstimmt, um Einfluss auf die geschäftlichen Entscheidungen jedes einzelnen SEH nehmen zu können mit der Folge, dass dieser nicht als wirtschaftlich unabhängig anzusehen wäre. Vielmehr ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin, den die Durchsetzungsbehörde nicht in Frage gestellt hat, dass die SEH über ein (verglichen mit Regiebetrieben) erhöhtes Maß an unternehmerischer Freiheit und Verantwortung verfügen, ihre Märkte vor Ort eigenverantwortlich führen, einen Teil ihrer Waren direkt bei Dritten beschaffen und insbesondere das volle unternehmerische Risiko ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit tragen. Die wirtschaftliche Unabhängigkeit des einzelnen SEH von den übrigen SEH steht auch nicht deshalb in Frage, weil durch die F.1 eine gemeinsame Unternehmensstrategie entwickelt wird und Verträge existieren, die zu einer Vereinheitlichung des wettbewerblichen Verhaltens aller SEH im Teilgebiet eines GHB oder bundesweit führen. Denn allein daraus, dass sich ein Unternehmen – unzweifelhaft im eigenen Interesse – in Teilen einer einheitlichen Strategie unterwirft, folgt nicht, dass es seine geschäftlichen Entscheidungen im Übrigen nicht unabhängig von den anderen Unternehmen, mit denen es die gemeinsame Strategie verfolgt, treffen kann.

(c) Eine Zurechnung sämtlicher Außenumsätze des F.-Verbunds kommt auch nicht losgelöst von den Tatbestandsmerkmalen der Art. 3, 4 und 6 Anhang KMU‑E im Hinblick auf Sinn und Zweck der KMU‑Empfehlung in Frage. Soweit der EuGH im Urteil vom 29. April 2004 (C‑91/01 – Italien/Kommission ) ausführt, dass die für KMU vorgesehenen Maßnahmen tatsächlich diejenigen Unternehmen erreichen sollten, deren geringe Größe für sie einen Nachteil bedeutet, nicht aber diejenigen, die einem Konzern angehören und Zugang zu Mitteln und Unterstützungen haben, die ihre gleich großen Konkurrenten nicht haben, und daher Unternehmen, die formal die Kriterien der KMU erfüllen, in Wirklichkeit aber zu einem Unternehmenskonzern gehören, nicht so betrachtet werden könnten, als erfüllten sie die Kriterien, ist zu berücksichtigen, dass diese Entscheidung zu einer früheren Fassung der KMU‑E (vom 3. April 1996) ergangen ist, die weniger ausdifferenziert war als die aktuelle Fassung und in der die Verbindung durch Privatpersonen, die in dem dem Urteil zugrundeliegenden Fall entscheidend war, noch nicht geregelt war. In der aktuellen Fassung der KMU‑Empfehlung wurde hingegen, wie sich aus Erwägungsgrund 9 ergibt, bewusst nach bestimmten Arten der Beteiligung unterschieden. Eine von den Tatbestandsmerkmalen losgelöste Gesamtbetrachtung der Verbindung von Unternehmen scheidet daher aus. Dementsprechend hat der EuGH in der oben bereits zitierten HaTeFo ‑Entscheidung zwar auch unter Hinweis auf die vorgenannte Entscheidung ausgeführt, dass darauf zu achten sei, dass die Definition der KMU nicht durch eine rein formale Erfüllung der Kriterien umgangen wird (Rn. 33), dies aber letztlich nur als Überlegung zur Auslegung des Art. 3 Abs. 3 UAbs. 4 Anhang KMU‑E herangezogen.

cc) Die SEH sind auch nicht Partnerunternehmen der Klägerin im Sinne des Art. 3 Abs. 2 Anhang KMU‑E, da sowohl der jeweilige Anteil des einzelnen SEH an der Genossenschaft, der er angehört, als auch der jeweilige (mittelbare) Anteil der einzelnen Genossenschaft an der Klägerin weniger als 25 % beträgt.

dd) Da demnach die Umsätze der SEH der Klägerin nicht zuzurechnen sind, müssen allerdings die Umsätze der GHB mit den SEH, die in den oben dargestellten Gesamtumsätzen des F.‑Verbundes nicht enthalten sind, berücksichtigt werden. Die GHB sind Partnerunternehmen der Klägerin im Sinne des Art. 3 Abs. 2 Anhang KMU‑E, da diese mit einem Anteil von jeweils 50 % an den einzelnen GHB keine Mehrheit an diesen Unternehmen hält und auch die übrigen Tatbestandsmerkmale für verbundene Unternehmen gemäß Art. 3 Abs. 3 UAbs. 1 Anhang KMU‑E nicht erfüllt sind, die Klägerin jedoch einen Anteil von 25 % oder mehr an den GHB hält. Die Umsätze der GHB und der mit ihnen verbundenen Unternehmen sind der Klägerin daher zu 50 % zuzurechnen.

Dies führt nach den Aufstellungen der Klägerin (Rn. 116 ff. der Klagebegründung), denen die Durchsetzungsbehörde hinsichtlich der Richtigkeit der dort genannten Umsätze nicht entgegengetreten ist, zu nach § 10 AgrarOLkG maßgeblichen globalen Jahresumsätzen der Klägerin von 32,72 Mrd. € im Jahr 2020, von 33,48 Mrd. € im Jahr 2021 und von 38,34 Mrd. € im Jahr 2023.

Damit lagen die von der Durchsetzungsbehörde ermittelten globalen Jahresumsätze der B. von 10,644 Mrd. € im Jahr 2020, von 11,202 Mrd. € im Jahr 2021 und von 13,674 Mrd. € im Jahr 2023 jeweils höher als 20 % der globalen Jahresumsätze der Klägerin.

2. Damit kommt es auf die weiteren Angriffe der Klägerin gegen die Entscheidung der Durchsetzungsbehörde nicht mehr an. Insbesondere kann offenbleiben, ob die Durchsetzungsbehörde die Umsätze der B. zutreffend ermittelt hat, da jedenfalls außer Frage steht, dass die Umsätze nicht niedriger als von der Durchsetzungsbehörde vorgetragen sind.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 AgrarOLkG.

2. Gründe, die Revision zuzulassen (§ 44 Abs. 2 AgrarOLkG), bestehen nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Rechtsfortbildung noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern.

3. Die Wertfestsetzung folgt aus § 50a GKG, § 3 ZPO und beruht auf den nachvollziehbaren Angaben der Klägerin zu ihrem wirtschaftlichen Interesse an der Aufhebung der Entscheidung, denen die Durchsetzungsbehörde nicht entgegengetreten ist.

Poling-Fleuß Vieregge Prof. Dr. Niehaus

Gegen die Nichtzulassung der Revision ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieses Urteils. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt ebenfalls mit der Zustellung dieses Urteils und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Revisionsgerichts verlängert werden. Die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten und seine Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. In Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde müssen sich die Beteiligten durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen; dies gilt nicht für die Durchsetzungsbehörde. Es gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den elektronischen Rechtsverkehr.

Unabhängig von der Zulassung ist die Revision statthaft, wenn einer der in § 44 Abs. 4 AgrarOLkG genannten Mängel vorliegt und gerügt wird. Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieses Urteils. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt ebenfalls mit der Zustellung dieses Urteils und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Revisionsgerichts verlängert werden. Die Begründung der Revision muss die Erklärung enthalten, inwieweit das Urteil angefochten und seine Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. In Revisionsverfahren müssen sich die Beteiligten durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen; dies gilt nicht für die Durchsetzungsbehörde. Es gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über den elektronischen Rechtsverkehr.