Oberlandesgericht Düsseldorf, 6. Kartellsenat — 6 Kart 1/26 (V)

Gründe: I.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Ablehnung der Bereinigung ihres Effizienzwertes im Rahmen der Festlegung ihrer kalenderjährlichen Erlösobergrenzen für die vierte Regulierungsperiode Strom (2024-2028).

Die Antragstellerin betreibt unter anderem Stromverteilernetze xx. Die von ihr betriebenen Netze umfassen an mehreren Einspeisepunkten die Umspannebene Höchstspannung/Hochspannung. In den vergangenen Regulierungsperioden sah die Bundesnetzagentur darin eine besondere Versorgungsaufgabe im Sinne von § 15 Abs. 1 ARegV und bereinigte den Effizienzwert der Antragstellerin.

Am x.2021 leitete die zuständige Beschlusskammer der Bundesnetzagentur gemäß § 2 ARegV von Amts wegen ein Festlegungsverfahren zur Bestimmung der Erlösobergrenzen der Antragstellerin für die vierte Regulierungsperiode gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ARegV ein. In der Folgezeit führte die Beschlusskammer bei der Antragstellerin gemäß § 6 Abs. 1 ARegV eine Kostenprüfung zur Ermittlung des Ausgangsniveaus durch, über deren Ergebnis zwischen den Beteiligten Einigkeit besteht. Des Weiteren führte die Bundesnetzagentur einen Effizienzvergleich gemäß § 12 Abs. 1 ARegV durch. Hierzu beauftragte sie ein Gutachterkonsortium bestehend aus den Unternehmen Swiss Economics SE AG, SUMICSID Group SPRL und dem Institut für elektrische Anlagen und Energiewirtschaft (IAEW) der RWTH Aachen mit der Entwicklung eines Effizienzvergleichsmodells sowie der Durchführung des Effizienzvergleichs. Die Antragstellerin erreichte im Rahmen des Effizienzvergleichs einen Effizienzwert in Höhe von 100 % (DEA TOTEX und DEA sTOTEX). Nach dem Ergebnis der im Rahmen der Ausreißeranalyse bei der DEA durchgeführten Supereffizienzanalyse stand ihr ein Effizienzbonus nicht zu.

Mit Schreiben vom x.2024 gab die Beschlusskammer der Antragstellerin Gelegenheit, zu der beabsichtigten Entscheidung über die Festlegung der kalenderjährlichen Erlösobergrenzen Stellung zu nehmen. Die Antragstellerin nahm mit Schreiben vom 19.04.2024 zum Entwurf Stellung.

Ebenfalls mit Schreiben x.2024 (Bl. 6609 ff. VV) stellte die Antragstellerin einen Antrag auf Anerkennung von Besonderheiten der Versorgungsaufgabe nach § 15 Abs. 1 ARegV. Zur Begründung ihres Antrags führte sie aus, dass für den Betrieb der Umspannebene Höchstspannung/Hochspannung als strukturelle Besonderheit ein Aufschlag auf den bisher ermittelten Effizienzwert von 100 % nach § 15 Abs. 1 ARegV anzusetzen sei, der zu einem Supereffizienzwert führe. Sie begründete die Außergewöhnlichkeit der strukturellen Umstände und deren Nichtbeeinflussbarkeit sowie die Überschreitung der Kostenschwelle des § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV näher. Insgesamt entfallen danach Aufwendungen in Höhe von xx € auf die Umspannebene Höchstspannung/Hochspannung.

Mit Schreiben vom x.2024 (Anlage BF 5) teilte die Beschlusskammer der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, den Antrag nach § 15 ARegV abzulehnen. Die nach § 12a ARegV durchzuführende Supereffizienzanalyse knüpfe an das Ergebnis des Effizienzvergleichs nach § 12 ARegV, nicht aber an den bereinigten Effizienzwert nach § 15 ARegV an.

In ihrer Stellungnahme vom x.2024 (Anlage BF 6) widersprach die Antragstellerin und vertrat die Ansicht, strukturelle Besonderheiten der Versorgungsaufgabe seien auch dann zu berücksichtigen, wenn hierdurch ein höherer Effizienzwert als 100 % erreicht werde. Ein auf Basis des bereinigten Effizienzwertes durchgeführter Effizienzvergleich ergebe in ihrem Fall einen Supereffizienzwert von 105 %, weswegen ihr ein Effizienzbonus zustehe. Die Begründung der Beschlusskammer werde der Wechselwirkung zwischen § 12a ARegV und § 15 ARegV nicht gerecht.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom x.2024 (Anlage BF 1), der Antragstellerin zugestellt am x.2024, legte die Beschlusskammer die kalenderjährlichen Erlösobergrenzen der Antragstellerin für die vierte Regulierungsperiode fest. Den Erlösobergrenzen legte sie den von der Antragstellerin im Rahmen des Effizienzvergleichs erreichten Effizienzwert in Höhe von 100 % zugrunde. Einen Effizienzbonus setzte sie nicht an. Den Antrag der Antragstellerin auf Bereinigung ihres Effizienzwertes nach § 15 Abs. 1 ARegV lehnte die Beschlusskammer ab. Zur Begründung ihrer Ablehnung führte sie aus, eine Bereinigung des Effizienzwertes nach § 15 ARegV komme generell nur in begründeten Einzelfällen in Betracht, um unverhältnismäßig hohe Belastungen einzelner Netzbetreiber zu vermeiden und in diesen Fällen die Erreichbarkeit und Übertreffbarkeit der Effizienzvorgabe zu gewährleisten. Wenn ein Netzbetreiber einen Effizienzwert von 100 % erreiche, bedürfe es dieses zusätzlichen Sicherungsmechanismus nicht mehr. Zudem richte sich die Ermittlung des Effizienzwertes nach den §§ 12, 13 und 14 ARegV, der Effizienzbonus ergebe sich aus § 12a ARegV. Die Effizienzwertbereinigung nach § 15 ARegV sei ein nachfolgender, gesonderter Schritt zwischen Effizienzvergleich und Ermittlung der Ineffizienzen. Da es bereits an einer Anwendbarkeit des § 15 ARegV fehle, müsse die Beschlusskammer sich nicht dazu äußern, ob eine strukturelle Besonderheit im Sinne der Vorschrift vorliege.

Die Antragstellerin wendet sich mit ihrer Beschwerde x.2024 gegen die Ablehnung ihres Antrags auf Bereinigung des Effizienzwertes gemäß § 15 Abs. 1 ARegV. Sie begehrt eine Bereinigung ihres Effizienzwertes aufgrund von Besonderheiten der Versorgungsaufgabe über 100 % hinaus sowie eine Neuberechnung ihres Supereffizienzwertes auf Basis des bereinigten Effizienzwertes. Sie ist der Auffassung, dass sie bei dieser Vorgehensweise einen Supereffizienzwert von 105 % erreichen und so einen Aufschlag auf die Erlösobergrenze gemäß § 12a ARegV erhalten müsse. Anders als die Bundesnetzagentur meine, finde die Bereinigung des Effizienzwertes gemäß § 15 Abs. 1 ARegV in Verbindung mit § 12a ARegV auch auf effiziente Netzbetreiber Anwendung. Der Wortlaut des § 15 ARegV sei für eine Anwendung der Norm auch auf effiziente Netzbetreiber offen. § 15 Abs. 1 ARegV verweise auf § 12a ARegV und damit auf den Effizienzbonus. Es widerspreche zudem der Systematik und dem Zweck der Vorschriften zum Effizienzvergleich, wenn ein Netzbetreiber von einer Bereinigung nicht profitiere, obwohl er außergewöhnliche strukturelle Merkmale aufweise, die seine Kostenbasis nachteilig erhöhen. Das müsse auch für effiziente Netzbetreiber gelten, die sogar trotz ihrer strukturellen Nachteile einen Effizienzwert von 100 % erreicht hätten. Andernfalls drohten systemwidrige und den Zielen der ARegV - Anreizung und Honorierung (besonders) effizienten Verhaltens - entgegenlaufende Fehlreize. Die Bundesnetzagentur verkenne die Qualität der Norm des § 15 ARegV als Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für den Ausgleich besonderer Belastungen. §§ 12a und 15 ARegV ließen sich verfassungskonform nur dahingehend auslegen, dass eine supereffizienzwirksame Bereinigung nach § 15 ARegV auch bei effizienten Netzbetreibern erfolgen müsse. Ein Anreiz- und Entgeltregulierungssystem, das Erlösobergrenzen von der Effizienz des jeweiligen Netzbetreibers abhängig mache, müsse auch seine besondere Effizienz honorieren. Denn es gelte, im Rahmen der Berücksichtigung von Besonderheiten der Versorgungsaufgabe Ungleichbehandlungen im Vergleich zu ineffizienten Netzbetreibern sowie im Vergleich zu anderen effizienten Netzbetreibern, die leichter einen Effizienzbonus erreichen könnten, zu verhindern. Die Bundesnetzagentur könne den Effizienzwert unproblematisch ohne erneuten bundesweiten Effizienzvergleich oder formelle neue gutachterliche Supereffizienzanalyse bereinigen. Ein nennenswerter Verwaltungsaufwand entstehe hierdurch nicht. Bei der Bereinigung des Effizienzwertes gemäß § 15 Abs. 1 ARegV und der Ermittlung des Aufschlags auf die Erlösobergrenze (Effizienzbonus) gemäß § 12a ARegV handele es sich um gebundene Entscheidungen. Die Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Änderung der Regelung aus Tenorziffer 1 in Verbindung mit Anlage 1 und Anlage 1.1 des angefochtenen Bescheides im beantragten Umfang folge aus § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG.

Die Antragstellerin beantragt,

die Bundesnetzagentur zu verpflichten,

unter Abänderung der Tenorziffer 3 des Beschlusses vom x.2024 den Effizienzwert der Antragstellerin gemäß § 15 Abs. 1 ARegV antragsgemäß zu bereinigen und einen hieraus folgenden Supereffizienzwert anzuwenden sowie

unter Abänderung der Tenorziffer 1 in Verbindung mit Anlage 1 und Anlage 1.1 des Beschlusses vom x.2024 die Erlösobergrenzen entsprechend des hieraus folgenden Aufschlags auf die Erlösobergrenze (Effizienzbonus) gemäß § 12a ARegV zu erhöhen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beschwerde sei unbegründet. Die von der Antragstellerin behauptete Wechselwirkung zwischen § 15 ARegV und § 12a ARegV bestehe nicht. Nach § 12a ARegV ermittele die Bundesnetzagentur für im Effizienzvergleich als effizient ausgewiesene Netzbetreiber einen Aufschlag auf die Erlösobergrenze (sog. Effizienzbonus) auf Grundlage der im Rahmen der Effizienzwertermittlung als Ausreißeranalyse bereits durchgeführten Supereffizienzanalyse nach Anlage 3 Nr. 5 Satz 9 ARegV. Bei § 15 Abs. 1 ARegV handele es sich nach der Gesetzeskonzeption um eine Möglichkeit zur Korrektur des nach Durchführung des Effizienzvergleichs ermittelten Effizienzwertes. Da eine etwaige Effizienzwertbereinigung gemäß § 15 Abs. 1 ARegV erst nach dem Effizienzvergleich durchzuführen und eine erneute Supereffizienzanalyse nach der Gesetzessystematik und -begründung nicht vorgesehen sei, könne eine Effizienzwertbereinigung gemäß § 15 Abs. 1 ARegV keinen Einfluss auf einen möglicherweise zu gewährenden Effizienzbonus gemäß § 12a ARegV haben. Dieses Ergebnis werde durch die Systematik des § 15 ARegV gestützt. § 15 Abs. 3 ARegV unterscheide zwischen dem Ergebnis des Effizienzvergleichs sowie der damit einhergehenden Supereffizienzanalyse, die für § 12a ARegV ausschlaggebend sei, und dem bereinigten Effizienzwert, der für die Berechnung der Ineffizienzen von Bedeutung sei. Auch erfordere der Zweck des § 15 ARegV keine Anwendung auf effiziente Netzbetreiber, da diese sich keinen unverhältnismäßig hohen Belastungen ausgesetzt sähen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus höherrangigem Recht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze mit Anlagen und den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen. II.

Die zulässige Beschwerde hat aus den mit den Beteiligten in der Senatssitzung ausführlich erörterten Gründen in der Sache keinen Erfolg. 1.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie als Verpflichtungsbeschwerde gemäß § 75 Abs. 1 und 2 EnWG statthaft (vgl. van Rossum in: BeckOK EnWG, 18. Ed. 01.03.2026, § 75 EnWG, Rn. 30-32). Denn die Antragstellerin macht einen Rechtsanspruch auf Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur antragsgemäßen Bereinigung des Effizienzwertes nach § 15 Abs. 1 ARegV und Neuermittlung des Supereffizienzwertes geltend, der sich im Effizienzbonus gemäß § 12a ARegV in der Form eines Aufschlags auf die Erlösobergrenzen niederschlägt.

Soweit mit der Beschwerde lediglich die Ablehnung des Antrags nach § 15 ARegV, also nur ein Teil der Erlösobergrenzenfestlegung vom x.2024, angefochten und diesbezüglich Aufhebung und Neubescheidung begehrt wird, steht dies der Zulässigkeit nicht entgegen. Eine Teilaufhebung setzt wie die Teilanfechtung die Teilbarkeit des Inhalts des Verwaltungsakts voraus. Zulässig sind Teilanfechtungen hinsichtlich aller objektiv abgrenzbaren und bezeichenbaren Teile eines Verwaltungsakts, die auch als gesonderte Streitgegenstände bestehen könnten und deshalb isoliert aufhebbar sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.09.2018, VI-3 Kart 210/15 (V), Rn. 84, juris; Egger in: BeckOGK EnWG, Stand: 15.01.2026, § 83 EnWG, Rn. 23; Riese in: Schoch/Schneider, VwGO, 28. EL Juli 2025, § 113 VwGO, Rn. 14). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Ablehnung des Antrags auf Bereinigung des Effizienzwertes gemäß § 15 Abs. 1 ARegV in Tenorziffer 3 des angefochtenen Beschlusses ist Bestandteil der Sachentscheidung über die Erlösobergrenzen und hat unmittelbare Auswirkung auf diese, stellt jedoch einen eigenständigen Verfügungssatz dar und ist insoweit rechtlich teilbar.

Auch ist die Beschwerde form- und fristgerecht eingereicht. 2.

Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Bereinigung des Effizienzwertes nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV nicht zu.

Die Frage, ob eine Verpflichtung der Behörde zur Rücknahme des angefochtenen Bescheids auszusprechen ist, beurteilt sich vorliegend allein nach den prozessrechtlichen Vorschriften des EnWG. Daneben scheidet eine Anwendung des § 48 VwVfG - entgegen der Ansicht der Antragstellerin - auf angefochtene (rechtswidrige) Verwaltungsakte im Widerspruchs- bzw. Klageverfahren grundsätzlich aus, da in diesen Fällen bezüglich einer Abänderung oder Aufhebung die prozessualen Vorgaben des EnWG als spezialgesetzliche Regelungen vorgehen (vgl. Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 26. Auflage, § 48 VwVfG, Rn. 35; Arne Pautsch in: Pautsch/Hoffmann, VwVfG, 2. Auflage, § 48 VwVfG, Rn. 10 jeweils für die VwGO). Für die Abänderung bzw. Aufhebung eines angefochtenen Verwaltungsaktes im Rahmen des Klageverfahrens enthalten die Prozessordnungen eigene Regelungen, bei denen Fragen des Vertrauensschutzes grundsätzlich keine Rolle spielen (vgl. Ramsauer in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 26. Auflage, § 48 VwVfG, Rn. 35). Im Übrigen würde eine Rücknahme der ablehnenden Entscheidung durch die Bundesnetzagentur dem Rechtsschutzziel der Antragstellerin nicht gerecht. § 48 VwVfG ermöglicht nur die Rücknahme eines Verwaltungsakts, bietet aber keinen Rechtsanspruch auf die von der Antragstellerin begehrte positive Entscheidung über ihren Antrag nach § 15 ARegV.

Nach § 83 Abs. 4 EnWG spricht das Beschwerdegericht die Verpflichtung der Regulierungsbehörde zum Erlass der beantragten Entscheidung aus, wenn es die Ablehnung oder Unterlassung der Entscheidung für unzulässig oder unbegründet erachtet. Dies ist der Fall, wenn die Antragstellerin einen Anspruch auf die begehrte Entscheidung hat (vgl. van Rossum in: BeckOK EnWG, 18. Ed. 01.03.2026, § 83 EnWG, Rn. 29; Boos in: Theobald/Kühling, Energierecht, 132 EL. November 2025, § 83 EnWG, Rn. 13; Laubenstein/Bourazeri in: Bourwieg/Hellermann/Hermes, EnWG, 4. Auflage, § 83 EnWG, Rn. 19).

a) Es kann dahinstehen, ob die Anerkennung einer Besonderheit der Versorgungsaufgabe nach § 15 Abs. 1 ARegV nur auf Antrag erfolgt. Denn die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom x.2024 einen entsprechenden Antrag gestellt.

b) Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Bereinigung ihres Effizienzwertes nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV.

Nach dieser Vorschrift ist bei Netzbetreibern, die nachweisen, dass Besonderheiten ihrer Versorgungsaufgabe im Sinne des Vorliegens außergewöhnlicher struktureller Umstände bestehen, die im Effizienzvergleich durch die Auswahl der Parameter nach § 13 Abs. 3 und 4 ARegV nicht hinreichend berücksichtigt wurden und durch den Netzbetreiber nicht beeinflussbar sind, und dies die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ARegV ermittelten Kosten um mindestens 5 % erhöht, ein Aufschlag auf den nach den §§ 12 bis 14 oder 22 ARegV ermittelten Effizienzwert anzusetzen (bereinigter Effizienzwert). Die Regulierungsbehörde hat danach hinsichtlich der Frage, ob ein Aufschlag auf den im Effizienzvergleich ermittelten Effizienzwert vorzunehmen ist, kein Ermessen, wenn eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe nach Absatz 1 vorliegt, welche die Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kosten um mehr als 5 % erhöht (vgl. Albrecht/Mallossek/Petermann in: Holznagel/Schütz, ARegV, 2. Auflage, § 15 ARegV, Rn. 69; Lismann in: Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Auflage, § 15 ARegV, Rn. 76).

Es kann im Streitfall allerdings offenbleiben, ob der Betrieb der Umspannebene Höchstspannung/Hochspannung durch die Antragstellerin eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV darstellt. Denn die Vorschrift findet auf zu 100 % effiziente Netzbetreiber keine Anwendung. Dies ergibt sich im Rahmen der Auslegung der Vorschrift insbesondere aus der Systematik sowie der Entstehungsgeschichte unter Berücksichtigung der Intention des Verordnungsgebers. Auch eine verfassungskonforme Auslegung würde zu keinem anderen Ergebnis führen.

aa) Aus dem Wortlaut des § 15 Abs. 1 ARegV ergeben sich keine eindeutigen Hinweise darauf, ob Netzbetreiber mit einem Effizienzwert von 100 % erfolgreich einen Anspruch auf Effizienzwertbereinigung gemäß § 15 Abs. 1 ARegV geltend machen können.

Der Wortlaut enthält keine Einschränkungen in Bezug auf den von der Vorschrift begünstigten Netzbetreiberkreis, insbesondere wird nicht ausdrücklich geregelt, ob bereits nach dem Effizienzvergleich zu 100 % effiziente Netzbetreiber einen Aufschlag erhalten.

Soweit die Antragstellerin argumentiert, der Verordnungsgeber habe die Anwendung des § 12a ARegV ausdrücklich auf „effiziente“ Netzbetreiber beschränkt, folglich hätte es nahegelegen, die Anwendung des § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV auch ausdrücklich auf ineffiziente Netzbetreiber zu beschränken, falls effiziente Netzbetreiber von der Regelung nicht profitieren sollten, ist dem nicht zu folgen. § 12a ARegV wurde erst im Jahr 2016 eingeführt. Zum Zeitpunkt der Einführung des § 15 ARegV im Jahr 2007 gab es für eine Beschränkung seines Anwendungsbereichs auf effiziente Netzbetreiber keinen Anlass. Den effizienten Netzbetreiber wurden keine abzubauenden Ineffizienzen vorgegeben. Damit hatte ein Netzbetreiber mit einer Effizienz von 100 % im Rahmen der Effizienzwertermittlung das optimale Ergebnis erreicht.

bb) Die systematische Auslegung spricht allerdings gegen eine Anwendbarkeit des § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV auf zu 100 % effiziente Netzbetreiber.

(1) Dies ergibt sich bereits aus dem Regelungsgehalt des § 15 ARegV selbst. So behandelt § 15 ARegV schon nach seiner Überschrift die Ermittlung von Ineffizienzen und nicht die Ermittlung des Supereffizienzwertes.

Zudem heißt es in § 15 Abs. 3 ARegV:

„ Aus dem nach §§ 12 bis 14, 22 oder 24 ermittelten Effizienzwert oder dem bereinigten Effizienzwert werden die Ineffizienzen ermittelt.“ (Hervorhebung durch den Senat)

Der Gebrauch des hervorgehobenen Wortes „oder“ spricht dafür, dass entweder der nach den §§ 12 bis 14 ARegV ermittelte Effizienzwert oder der bereinigte Effizienzwert mögliche Grundlagen zur Ermittlung der Ineffizienzen darstellen. Hinweise auf eine mögliche (nachträgliche) Beeinflussung des nach den §§ 12 bis 14 ARegV ermittelten Effizienzwertes durch den bereinigten Effizienzwert enthält § 15 Abs. 3 ARegV nicht.

Systematisch stellt die in Abs. 1 geregelte Effizienzwertbereinigung damit einen gesonderten Schritt zwischen dem Effizienzvergleich, der mit einem individuellen Effizienzwert für jeden Netzbetreiber abschließt, und der Ermittlung der Ineffizienzen nach Abs. 3 dar. Dabei sind Letztere wiederum die Grundlage für die Ermittlung der individuellen Effizienzvorgabe nach § 16 ARegV (vgl. Lismann in: Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Auflage, § 15 ARegV, Rn. 4).

Soweit die Antragstellerin mit der Verweisstruktur argumentiert und meint, die Anerkennung einer Besonderheit der Versorgungsaufgabe nach § 15 Abs. 1 ARegV käme auch für zu 100 % effiziente Netzbetreiber in Betracht, weil § 15 ARegV in Abs. 1 Satz 1 wie auch in Abs. 3 auf die §§ 12 bis 14 ARegV (Hervorhebung durch den Senat) und damit auch auf § 12a ARegV verweise, dringt sie damit nicht durch.

Dabei kann dahinstehen, ob es sich bei dem Verweis - wie die Bundesnetzagentur meint - um ein redaktionelles Versehen handelt, der Verordnungsgeber es also irrtümlich unterlassen hat, bei der Einführung des § 12a ARegV den Wortlaut des § 15 ARegV anzupassen und den Verweis auf die §§ 12, 13 und 14 ARegV zu beschränken (so wohl Hummel in: Theobald/Kühling, Energierecht, 132 EL. November 2025, § 15 ARegV, Rn. 9a). Ein solches Redaktionsversehen des Verordnungsgebers wird zumindest nicht dadurch ausgeschlossen, dass dieser bei Einführung des § 12a ARegV den Verweis in § 24 ARegV änderte und die Angabe „§§ 12 bis 14 “ durch die Angabe „§§ 12 , 13 und 14 “ ersetzte.

Unabhängig von der Frage, ob ein redaktionelles Versehen vorliegt, fehlt es dem Verweis von § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV auf § 12a ARegV aber an einem Anwendungsbereich. Denn § 15 ARegV behandelt die Ermittlung von Ineffizienzen. § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV regelt insofern, unter welchen Voraussetzungen Besonderheiten der Versorgungsaufgabe eine Bereinigung des zuvor ermittelten Effizienzwertes rechtfertigen mit der Folge, dass diesbezügliche Kosten nicht als ineffizient bewertet werden.

Zwar kann auch ein effizienter Netzbetreiber bei absoluter Betrachtung ineffiziente Strukturen aufweisen, die abgebaut werden können (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.10.2011, Kart W 10/09, Rn. 133, 136, juris). Auch Netzbetreiber, die im Vergleich zu anderen Netzbetreibern relativ effizient sind, können ihre absolute Effizienz erhöhen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.01.2014, VI-3 Kart 181/09 (V), Rn. 58, juris). Der Effizienzvergleich nach der ARegV wird jedoch als relativer Effizienzvergleich durchgeführt. Das heißt, dass für jedes Unternehmen eine Gegenüberstellung seiner Kosten mit den Strukturdaten des jeweiligen Netzgebietes erfolgt. Als effizientes Unternehmen wird dabei das Unternehmen identifiziert, das die gleichwertige Versorgungsaufgabe mit den geringsten Kosten erbringen kann (Grüner in: BeckOK EnWG, 18. Ed. 01.03.2026, § 21a EnWG, Rn. 19; Albrecht/Herrmann in: Kment, EnWG, 3. Auflage, § 21a EnWG, Rn. 110). § 15 ARegV dient danach nur dem Abbau von relativen Ineffizienzen. Denn nur solche werden im Rahmen des Effizienzvergleichs identifiziert.

(2) § 12a ARegV regelt dagegen die Ermittlung des Effizienzbonus auf Basis der bereits als Teil der Ausreißeranalyse im Rahmen der DEA durchgeführten Supereffizienzanalyse nach Anlage 3 Nr. 5 Satz 9 ARegV. § 12a Abs. 1 Satz 1 ARegV bestimmt insofern, dass die Bundesnetzagentur für

„ im Effizienzvergleich nach § 12 als effizient ausgewiesene Netzbetreiber für die Dauer einer Regulierungsperiode einen Aufschlag auf die Erlösobergrenze (Effizienzbonus) auf Grundlage der Supereffizienzanalyse nach Anlage 3 Nummer 5 Satz 9 ermittelt “.

Die Formulierung „ auf Grundlage der Supereffizienzanalyse “ impliziert, dass die Ermittlung des Supereffizienzwertes im Rahmen des Effizienzvergleichs erfolgt und somit vor der Bereinigung des Effizienzwertes nach § 15 ARegV. Eine „bereinigte“ Supereffizienzanalyse ist nicht vorgesehen.

cc) Die Entstehungsgeschichte unter Berücksichtigung der Intention des Verordnungsgebers spricht ebenfalls für die von der Bundesnetzagentur vorgenommene restriktive Auslegung, bei der die Vorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV auf bereits nach dem Effizienzvergleich zu 100 % effiziente Netzbetreiber keine Anwendung findet. Dies ergibt sich bereits aus dem Ausnahmecharakter der Vorschrift. Dabei gefährdet die Auslegung nicht das Ziel des Verordnungsgebers, erreichbare und übertreffbare Effizienzvorgaben sicherzustellen. Schließlich ergibt sich auch aus der Einführung des § 12a ARegV kein Anlass für eine Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 15 ARegV auf effiziente Netzbetreiber.

(1) Der Ausnahmecharakter der Vorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV spricht für eine enge Auslegung.

§ 15 Abs. 1 ARegV findet sich bereits im ursprünglichen Entwurf der ARegV (vgl. BR-Drs. 417/07, S. 13). Die Begründung der Regierungsvorlage sah als tatbestandliche Voraussetzung noch eine Erheblichkeitsschwelle von 1 % vor, um den sich die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ARegV ermittelten Kosten aufgrund struktureller Besonderheiten zu erhöhen hatten (vgl. BR-Drs. 417/07, S. 13). Dieser Mindestwert wurde mit Verweis auf den Ausnahmecharakter der Vorschrift durch den Zustimmungsbeschluss des Bundesrats auf 3 % erhöht (vgl. BR-Drs. 417/07 (B), S. 12). Durch die Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts vom 14.08.2013 (BGBl. I, S. 3250; vgl. auch BR-Drs. 447/13 (B), S. 29 f.) ist Abs. 1 Satz 1 weiter verschärft worden. Zum einen wurde die Erheblichkeitsschwelle auf nunmehr 5 % angehoben. Zum anderen wurde das Tatbestandmerkmal der Besonderheit der Versorgungsaufgabe weiter konkretisiert und objektiviert (vgl. hierzu ausführlich Lismann in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Auflage, § 15 ARegV, Rn. 12 ff.).

Der Verordnungsgeber betonte somit bereits bei der Einführung des § 15 ARegV den Charakter einer Ausnahmevorschrift (vgl. BR-Drs. 417/07, S. 59 f.) und schränkte dessen Anwendungsbereich durch die Änderung im Jahr 2013 noch weiter ein, wobei er mehrmals den Charakter des § 15 ARegV als eng auszulegende Ausnahmeregelung betonte (vgl. BR-Drs. 447/13 (B), S. 29 f.). Er ging grundsätzlich davon aus, dass jeder Netzbetreiber bei seiner Versorgungsaufgabe Besonderheiten aufweist, die in den Effizienzvergleich nicht einfließen, weil nicht jedes Detail berücksichtigt werden kann (vgl. BR-Drs. 417/07 (B), S. 12). Der Verordnungsgeber nahm bei seiner pauschalierenden Betrachtung somit in Kauf, dass nicht jede Besonderheit der Versorgungsaufgabe im Rahmen der Effizienzvorgaben berücksichtigt wird.

(2) Die restriktive Auslegung von § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV im Sinne einer Härtefallregelung trägt auch dem in § 21a Abs. 1 Satz 5 EnWG statuierten Ziel der Erreichbarkeit und Übertreffbarkeit der Effizienzvorgaben Rechnung. Sie berücksichtigt hinreichend objektive strukturelle Unterschiede im Sinne von § 21a Abs. 1 Satz 6 EnWG, der durch § 13 Abs. 3 ARegV und § 15 Abs. 1 ARegV konkretisiert wird.

§ 15 ARegV soll gemeinsam mit den Vorgaben der §§ 12, 13 und 14 ARegV die Einhaltung von § 21a Abs. 1 Satz 5 EnWG (§ 21a Abs. 5 Satz 4 EnWG in der bis zum 28.12.2023 geltenden Fassung) gewährleisten. Dieser gibt vor, dass die Effizienzvorgaben so gestaltet und über die Regulierungsperiode verteilt sein sollen, dass der betroffene Netzbetreiber sie unter Nutzung der ihm möglichen und zumutbaren Maßnahmen erreichen und übertreffen kann. Ausweislich der Verordnungsbegründung (vgl. BR-Drs. 417/07, S. 59 f.) soll § 15 ARegV sicherstellen, dass strukturelle oder sonstige Besonderheiten des Versorgungsgebietes oder der Versorgungsaufgabe des jeweiligen Netzbetreibers, die im Effizienzvergleich nicht hinreichend berücksichtigt wurden, Eingang in die Bestimmung seines bereinigten Effizienzwertes und damit seiner abzubauenden Ineffizienzen finden. Damit wird die Erreichbarkeit und Übertreffbarkeit der auf der Grundlage der Effizienzwerte zu bestimmenden Effizienzvorgaben gewährleistet (vgl. auch BGH, Beschluss vom 09.10.2012, EnVR 88/10, Rn. 73, juris - SWM Infrastruktur GmbH; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.01.2014, VI-3 Kart 181/09 (V), Rn. 58, juris). Der allgemeine Effizienzvergleich soll danach nur dann ergänzt werden, wenn individuelle Besonderheiten von solch hoher wirtschaftlicher Bedeutung bestehen, dass ihre Nichtberücksichtigung die Erreichbarkeit und Übertreffbarkeit der Effizienzvorgaben gefährdet.

Im Streitfall liegt diese Situation gerade nicht vor. Die Erreichung des Zielwertes von 100 % durch die Antragstellerin zeigt, dass sie in der Lage ist, die Effizienzvorgaben zu erreichen. Ihr werden keine abzubauenden Ineffizienzen vorgegeben. Sie benötigt keinen Schutz vor Überforderung. Der Antragstellerin geht es mit ihrem Antrag nicht um den ursprünglich vom Verordnungsgeber geregelten Gewährleistungsanspruch. Sie begehrt vielmehr einen positiven Anreiz für weitere Effizienzbemühungen in Form eines Effizienzbonus.

Zwar bleiben Besonderheiten der Versorgungsaufgabe bei Netzbetreibern, die bereits nach dem Effizienzvergleich einen Effizienzwert von 100 % erreichen, für die Effizienzwertermittlung unberücksichtigt. Hierin liegt jedoch kein Verstoß gegen § 21a Abs. 1 Satz 6 EnWG, der vorgibt, dass Effizienzvorgaben objektive strukturelle Unterschiede berücksichtigen und sich nur auf den beeinflussbaren Kostenanteil beziehen sollen. Die Vorschrift dient dazu im Rahmen des Effizienzvergleichs eine tatsächliche Vergleichbarkeit der Netzbetreiber herzustellen (vgl. Grüner in BeckOK EnWG, 18. Ed. 01.03.2026, § 21a EnWG, Rn. 27). Wenn ein Netzbetreiber bereits ohne Bereinigung seines Effizienzwertes eine Effizienz von 100 % erreicht, gebietet § 21a Abs. 1 Satz 6 EnWG aber keine Korrektur, weil dem Netzbetreiber keine Effizienzvorgaben auferlegt werden.

Aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zum Effizienzvergleich Gas für die dritte Regulierungsperiode (Beschlüsse vom 26.09.2023, EnVR 43/22, Rn. 43 ff., juris - Effizienzvergleich II u.a.) lässt sich nichts anderes herleiten. Der Bundesgerichtshof hat zu der bis zum 28.12.2023 geltenden Rechtslage entschieden, dass das Effizienzvergleichsmodell der Bundesnetzagentur gegen die Vorgaben des § 21a Abs. 5 Satz 1 EnWG verstoße, weil es den objektiven strukturellen Unterschieden der von den am Vergleich beteiligten Netzbetreibern zu erfüllenden Versorgungsaufgaben nicht hinreichend Rechnung trage. Es führe zu einer systemischen Bevorzugung von Unternehmen mit besonderen Netzstrukturen. Die Bundesnetzagentur habe bei der Durchführung des Effizienzvergleichs die objektiv gegebenen strukturellen Besonderheiten der Netzbetreiber ohne Konzessionsgebiet im Vergleich zu den anderen Netzbetreibern nicht oder zumindest nicht in angemessener Weise berücksichtigt. Die Entscheidung ist bereits deswegen nicht auf den Streitfall übertragbar, weil effiziente Netzbetreiber mit Besonderheiten der Versorgungsaufgabe keine Effizienzvorgaben erhalten. Zudem liegt im Streitfall keine systemische Bevorzugung oder systemische Benachteiligung von Netzbetreibern aufgrund einer bestimmten Besonderheit ihrer Netzstruktur vor.

Die Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV auf ineffiziente Netzbetreiber steht auch im Einklang mit der Rechtsprechung des 3. Kartellsenats (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 21.04.2010, VI-3 Kart 112/09 (V), Rn. 76; vom 24.03.2010, VI-3 Kart 166/09 (V), Rn. 91 und vom 21.07.2010, VI-3 Kart 184/09 (V), Rn. 110; jeweils juris). Dieser hat sich in Entscheidungen aus dem Jahr 2010 bereits dahingehend geäußert, dass die Anpassungsmöglichkeit der Härtefallregelung des § 15 ARegV ausscheidet, wenn der Netzbetreiber eine Effizienz von 100 % erreicht hat.

(3) Die Einführung des § 12a ARegV gebietet keine Korrektur der bisherigen Auslegung.

Für die von der Antragstellerin behauptete Wechselwirkung zwischen § 15 ARegV und § 12a ARegV, die darin bestehen soll, dass aufgrund der neu eingeführten Möglichkeit des Erreichens eines Effizienzbonus nunmehr auch bei effizienten Netzbetreibern nach § 15 ARegV eine Bereinigung des Effizienzwertes über 100 % möglich sein muss, die dann ihrerseits eine Neuberechnung des Supereffizienzwertes nach § 12a ARegV nach sich zieht, findet sich kein Beleg. Insbesondere ergibt sich entgegen der Ansicht der Antragstellerin aus dem Umstand, dass sich beide Vorschriften in Abschnitt 2 „Allgemeine Vorgaben zur Bestimmung der Erlösobergrenzen“ befinden, auch kein „abstrakter Hinweis“ für eine Wechselwirkung. Gleiches gilt für den Umstand, dass beide Vorschriften den Begriff des „Aufschlags“ verwenden, der als solcher keinen speziellen energierechtlichen Bezug aufweist.

Zwar standen bei der Einführung des § 15 ARegV mögliche Auswirkungen einer Korrektur des Effizienzwertes auf den Effizienzbonus nicht infrage. Denn § 12a ARegV wurde erst durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Anreizregulierung eingeführt (vgl. BR-Drs. 296/16, S. 7). Ebenso wenig wie aus der Formulierung des § 12a ARegV selbst ergeben sich aber aus der Verordnungsbegründung zu § 12a ARegV (vgl. BR-Drs. 296/16, S. 37 ff.) Hinweise darauf, dass eine nachträgliche Korrektur des im Rahmen der Ausreißeranalyse ermittelten Effizienzbonus über den bereinigten Effizienzwert angedacht wurde.

Vielmehr heißt es dort (BR-Drs. 296/16, S. 37):

„ Einen Bonus erhalten nur die Netzbetreiber, die nach der sog. Best-of-four-Regelung einen Effizienzwert von 100% erhalten haben. Zur Berechnung des Bonus wird auf die bereits im Rahmen der Ausreißeranalysen gemäß Anlage 3 beschriebene Supereffizienzanalyse zurückgegriffen. Dieses Verfahren hat sich in den zurückliegenden Effizienzvergleichen bewährt und wurde gerichtlich bestätigt.“

Dies zeigt, dass der Verordnungsgeber davon ausgeht, dass der Effizienzbonus bereits in der im Rahmen der Best-of-four-Regelung für die DEA angewandten Supereffizienzanalyse ermittelt wird. Dabei hätte nahe gelegen, mit Einführung des § 12a ARegV klarzustellen, dass der Effizienzbonus entweder aus dem Ergebnis der im Rahmen des Effizienzvergleichs durchzuführenden Ausreißeranalyse oder aufgrund einer Neuberechnung unter Zugrundelegung des bereinigten Effizienzwertes ergeben kann, wenn dies vom Verordnungsgeber so beabsichtigt gewesen wäre. Dies gilt insbesondere angesichts des Umstandes, dass die Ermittlung des Effizienzbonus in § 12a Abs. 1 bis 5 ARegV detailliert vorgegeben ist.

Ein Korrekturerfordernis ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass nach der Verordnungsbegründung durch den Bonus effiziente Netzbetreiber einen Anreiz erhalten sollen, weitere Effizienzanstrengungen zu unternehmen. Soweit die Antragstellerin meint, der Anreizcharakter würde unter Zugrundelegung der Ansicht der Bundesnetzagentur zumindest teilweise konterkariert werden, weil sich die Anstrengung, besonders effizient zu sein, dann nicht lohne, trifft dies nicht zu. Eine Honorierung der Effizienzanstrengungen erfolgt, indem einem effizienten Netzbetreiber keine abzubauenden Ineffizienzen vorgegeben werden. Die Antragstellerin übergeht bei ihrer Argumentation, dass sich weitere Effizienzanstrengungen für die Netzbetreiber bereits im Hinblick auf ihre relative Effizienz für zukünftige Regulierungsperioden lohnen. Denn auch die übrigen Netzbetreiber unternehmen Anstrengungen zur Steigerung ihrer Effizienz (vgl. Grüner in: BeckOK EnWG, 18. Ed. 01.03.2026, § 21a EnWG, Rn. 20).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der die im Rahmen von § 15 ARegV dargelegten Mehrkosten als zu 100 % effizient zu bewerten sind, soweit nicht eine Ineffizienz gerade dieser Kosten festgestellt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 09. 10.2012, EnVR 88/10, Rn. 68, juris - SWM Infrastruktur GmbH). Die Entscheidung betrifft allein die angemessene Berücksichtigung von Besonderheiten der Versorgungsaufgaben im Rahmen von Vorgaben zum Abbau von Ineffizienzen, aber nicht die Gewährung des von der Antragstellerin begehrten Bonus.

Gegen eine erneute Supereffizienzanalyse auf Basis des bereinigten Effizienzwertes spricht schließlich, dass der Verordnungsgeber durch die Einführung des § 12a ARegV keinen zusätzlichen Verwaltungsaufwand verursachen wollte (vgl. BR-Drs. 296/16, S. 27). Unerheblich ist insofern, ob die Bereinigung des Effizienzwertes nur mit einem geringen Aufwand für die Bundesnetzagentur verbunden ist. Die Antragstellerin trägt insofern unwidersprochen vor, dass sich eine Berücksichtigung der Besonderheiten der Versorgungsaufgabe ohne erneuten, gutachterlich begleiteten Effizienzvergleich durch eine Bereinigung der Kostenbasis realisieren ließe. Ausweislich der Verordnungsbegründung wollte der Verordnungsgeber jedoch keinen zusätzlichen Verwaltungsaufwand verursachen, also auch keinen weiteren Rechenschritt einführen. Zudem begründet eine mögliche Geringfügigkeit des mit der Korrektur verbundenen Aufwands ohnehin keinen Anspruch auf die Korrektur.

Danach kommt es auch nicht darauf an, dass der 3. Kartellsenat (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.06.2021, Az. VI-3 Kart 796/19 [V], Rn. 77 f., juris) für eine andere Fallgestaltung betreffend die Anerkennung dauerhaft nicht beeinflussbarer Kostenanteile gemäß § 11 Abs. 2 ARegV die Bundesnetzagentur verpflichtet hat, auch den Supereffizienzwert nach § 12a ARegV neu zu berechnen, weil die Überleitungsrechnung in Bezug auf die dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile neu zu erstellen war und bei der bisher durchgeführten Berechnung dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile in den Effizienzvergleich eingeflossen waren.

dd) Selbst wenn man angesichts des offenen Wortlauts davon ausgeht, dass unterschiedliche Deutungen von § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV möglich und so der Weg zu einer verfassungskonformen Auslegung eröffnet ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.03.2012, 2 BvR 2258/09, Rn. 73 m.w.N., juris), führte dies zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere verletzt die Versagung der Bereinigung ihres Effizienzwertes die Antragstellerin nicht in ihren Grundrechten. Art. 14 Abs. 1 GG oder Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG gebieten keine Anwendung des § 15 Abs. 1 ARegV auf effiziente Netzbetreiber.

(1) Ein Anspruch der Antragstellerin lässt sich nicht aus ihrem Grundrecht auf Eigentumsfreiheit aus Art. 14 Abs. 1 GG herleiten.

Die Eigentumsfreiheit aus Art. 14 Abs. 1 GG ist schon deshalb nicht berührt, weil die Anreizregulierung lediglich zukünftige wirtschaftliche Chancen sowie Verdienstmöglichkeiten betrifft, nicht jedoch bereits gegenwärtig den Netzbetreibern zustehende Rechtspositionen oder Erworbenes als Ergebnis einer wirtschaftlichen Betätigung (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.10.2011, Kart W 10/09, Rn. 138, juris).

(2) Schließlich ergibt sich ein Anspruch der Antragstellerin auch nicht aus ihrem Grundrecht auf freie Berufsausübung aus Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG.

Die sich als Regelungen zur Berufsausübung darstellenden Bestimmungen zur Anreizregulierung beruhen auf hinreichenden Gründen des Gemeinwohls wie dem Ziel einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG). Durch die Anreizregulierung wird den Netzbetreibern im Vergleich zur kostenbasierten Regulierung in den gesetzten Grenzen unternehmerische Freiheit gewährt. Die Regelungen zur Anreizregulierung sind unter Beachtung des erheblichen Gestaltungsspielraumes des Gesetz- und Verordnungsgebers zur Erreichung dieses Zieles auch grundsätzlich geeignet, erforderlich und angemessen (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 20.10.2011, Kart W 10/09, Rn. 139, juris).

Auch die Antragstellerin räumt ein, es sei grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass regulierte Netzbetreiber in einem Anreizregulierungssystem bei Verursachung ineffizienter Kosten eine Reduzierung ihrer Erlösobergrenzen zwecks Abbaus der Ineffizienzen hinzunehmen haben. Allerdings meint sie, der Anwendungsbereich des § 12a ARegV müsse auch deswegen weit gefasst werden, weil eine besondere Effizienz aufgrund der erheblichen Eingriffe in die Preissetzungsfreiheit zwingend mit einem Bonus honoriert werden müsse.

Dem ist nicht zu folgen. Durch die vor Einführung des § 12a ARegV im Rahmen des Effizienzvergleichs und der Bereinigung des Effizienzwertes bestehenden Sicherungsmechanismen wurde dem Gebot der Erreichbarkeit und Übertreffbarkeit der Effizienzvorgabe hinreichend Rechnung getragen (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.01.2014, VI-3 Kart 181/09 (V), Rn. 58, juris). Dass ohne die Einführung des Effizienzbonus eine wirtschaftliche Überforderung der Netzbetreiber eingetreten wäre, ist seitens der Antragstellerin nicht vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich. Der Effizienzbonus soll einen zusätzlichen Anreiz für die Netzbetreiber bieten, langfristige Investitionen vorzunehmen (vgl. BR-Drs. 296/16, S. 37).

Unabhängig davon ist die Gewährung eines Effizienzbonus im Streitfall auch bei einer Auslegung von Art. 12 Abs. 1 GG im Lichte des Art. 3 Abs. 1 GG nicht geboten.

Geht man mit der Bundesnetzagentur davon aus, dass die Vergleichsgruppe aus sämtlichen Netzbetreibern mit einem Effizienzwert in Höhe von 100 % besteht, liegt keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung vor. § 15 Abs. 1 ARegV wird auf keinen dieser Netzbetreiber angewendet. Netzbetreiber mit einem Effizienzwert von 100 % qualifizieren sich grundsätzlich für den Effizienzbonus. Innerhalb dieser Gruppe wird der Aufschlag auf Grundlage der Supereffizienzanalyse ermittelt, was ein sachgerechtes Unterscheidungskriterium darstellt.

Die Antragstellerin trägt dagegen vor, der Aufschlag nach § 15 ARegV diene der individuellen Betrachtung und Berücksichtigung von Besonderheiten der Netzbetreiber, die erhebliche Kosten verursachen. Vergleichsgruppe seien bereits der Norm nach alle Netzbetreiber mit besonderer Versorgungsaufgabe. Bei Nichtanwendung von § 15 ARegV auf effiziente Netzbetreiber entstünde eine Ungleichbehandlung gegenüber ineffizienten Netzbetreibern, bei denen eine Berücksichtigung erfolge, obwohl beide gleichermaßen die Lasten der besonderen Versorgungsaufgabe tragen. Auch unter Zugrundelegung dieser Vergleichsgruppe liegt jedoch keine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung vor. Selbst wenn man von einer Ungleichbehandlung ausgeht, entstehen für effiziente Netzbetreiber im Rahmen der von der Antragstellerin vorgenommenen normbezogenen Betrachtung keine Nachteile, weil ihnen keine abzubauenden Ineffizienzen vorgegeben werden. Objektive strukturelle Unterschiede, die mit einer erheblichen Kostensteigerung verbunden sind, werden bei allen Netzbetreibern über § 15 ARegV gleichermaßen berücksichtigt, indem den betroffenen Netzbetreibern bezüglich dieser Kosten keine abzubauenden Ineffizienzen vorgegeben werden.

Soweit die Antragstellerin meint, sie sei gegenüber effizienten Netzbetreibern ohne besondere Versorgungsaufgabe benachteiligt, weil diese im Effizienzvergleich und der Supereffizienzanalyse eine Supereffizienz einfacher erreichen könnten als Netzbetreiber mit strukturellen Besonderheiten, erscheint bereits fraglich, ob diese Annahme so generell zutrifft. Der Verordnungsgeber hat bei Einführung des § 15 ARegV zur Begründung ausgeführt, grundsätzlich sei davon auszugehen, dass jeder Netzbetreiber bei seiner Versorgungsaufgabe Besonderheiten aufweise, die in den Effizienzvergleich nicht einfließen, weil nicht jedes Detail berücksichtigt werden könne (vgl. BR-Drs. 417/07(B), S. 12). So müssen auch Netzbetreiber mit mehreren Besonderheiten der Versorgungsaufgabe, die jeweils unter der Aufgreifschwelle von 5 % des § 15 ARegV liegen, möglicherweise im Vergleich zu Netzbetreibern ohne Besonderheit der Versorgungsaufgabe höhere Anstrengungen zur Effizienzsteigerung unternehmen.

Selbst wenn man von einer Ungleichbehandlung ausginge, wäre im Streitfall aber kein Anspruch auf den begehrten Effizienzbonus gegeben, weil die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur sachgerecht ist. Zu berücksichtigen ist, dass eine absolute Einzelfallgerechtigkeit angesichts der Komplexität des Systems nicht zu erreichen ist. Vielmehr ist es der Anreizregulierung systemimmanent, dass sie bei der Bestimmung der Erlösobergrenzen von generalisierenden, typisierenden und pauschalisierenden Vorgaben ausgeht. Sie stellt eine komplexe Methode mit einer Reihe von Faktoren dar, die in die - für den Netzbetreiber entscheidende - Erlösobergrenze einfließen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.04.2010, VI-3 Kart 112/09 (V), Rn. 72). Im Rahmen dieser Vorgaben ist auch in Kauf zu nehmen, dass einzelne Netzbetreiber mit objektiven Besonderheiten der Versorgungsaufgabe möglicherweise größere Anstrengungen unternehmen müssen, um einen Bonus nach § 12a ARegV zu erhalten, als andere Netzbetreiber ohne Besonderheiten der Versorgungsaufgabe. Der Grundsatz der materiellen Einzelfallgerechtigkeit tritt vorliegend hinter dem in § 1 EnWG normierten Interesse der Allgemeinheit, die Stromversorgung möglichst preisgünstig zu halten, sowie dem Interesse, den Verwaltungsaufwand gering zu halten, zurück. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Netzbetreiber durch die Regelung des § 15 ARegV vor wirtschaftlicher Überforderung geschützt werden. III. 1.

Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens ist gemäß § 90 Satz 1 EnWG nach billigem Ermessen zu entscheiden. Es entspricht der Billigkeit, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur aufzuerlegen, weil sie mit ihrer Beschwerde keinen Erfolg hat. 2.

Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof ist nicht zuzulassen. Das Beschwerdeverfahren wirft keine Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG auf. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung.

Die Frage der Anwendbarkeit des § 15 ARegV auf effiziente Netzbetreiber hat sich - soweit ersichtlich - bislang nicht und auch für die vierte Regulierungsperiode nur im Fall der Antragstellerin gestellt. Dass Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berührt würden, ist nicht ersichtlich. Angesichts des Außerkrafttretens der ARegV zum Ende der vierten Regulierungsperiode erfordert auch die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht, so dass die Voraussetzungen des § 86 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 EnWG ebenfalls nicht vorliegen. Der Zulassungsgrund der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung (§ 86 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 EnWG) besteht ebenfalls nicht. Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 05.07.2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen. Die elektronische Form wird durch die Einreichung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und auf einem zugelassenen elektronischen Übermittlungsweg gemäß § 4 Abs. 1 der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERRV) oder von ihr selbst auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht wird. Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und Übermittlungswegen sowie zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der ERRV in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von der oder dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, welcher Zulassungsgrund im Sinne des § 86 Abs. 2 EnWG aus welchen Gründen vorliegen soll. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 87 Abs. 4 Satz 1, 80 Satz 2 EnWG).

Prof. Dr. Egger Dr. Kühneweg Raatz