Oberlandesgericht Hamm, 18. Zivilsenat — 18 U 119/18

A.

Die Beklagten nahmen im August 2017 Kontakt zum Kläger auf, um ihn mit der Vermarktung ihres Reihenhauses in A, XXstraße, zu beauftragen. Sie schalteten selbst Zeitungsannoncen im Immobilienteil der Y, und zwar zunächst für die Ausgabe am Samstag, 26.8.2017. Darin boten sie sie das Objekt für 395.000,00 € (nach Darstellung des Beklagten zu 2) mit dem Zusatz „VB“) an. Aufgrund des Inserats vom 26.8.2017 meldeten sich die späteren Erwerber bei den Beklagten mit Schreiben vom 27.8.2017. Am 29.8.2017 unterschrieben die Beklagten in ihrer Wohnung, in der sie der Kläger aufgesucht hatte, einen von ihm vorformulierten „Makler-Verkaufsauftrag“. Gem. Ziff. 5. des Vertragstextes handelte es sich dabei um einen „Alleinverkaufsauftrag“. Ferner unterschrieben sie, wie in der Verhandlung vor der Kammer unstreitig geworden ist, auf einem gesonderten Blatt eine vorformulierte „Widerrufsbelehrung“ nebst „Erklärungen des Auftraggebers“. Diese ebenfalls vorformulierten, im betreffenden Leerraum jeweils handschriftlich angekreuzten Erklärungen hatten folgenden Inhalt:

(x) Ich verlange, dass Sie mit der Erbringung der Dienstleistung vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnen (§ 357 Abs. 8 BGB).

(x) Mir ist bekannt, dass ich bei vollständiger Vertragserfüllung durch Sie mein Widerrufsrecht verliere (§ 356 Abs. 4 BGB), wenn Sie bereits vor Ablauf der Widerrufsfrist die Dienstleistung vollständig erbracht haben.

Ein „Muster-Widerrufsformular“ war nicht beigefügt. Streitig ist, ob und wann die Beklagten Kopien bzw. Durchschläge des Vertrags sowie der Widerrufserklärung nebst dortiger weiterer Erklärungen erhielten.

Die Beklagten verwiesen die späteren Erwerber an den Kläger, den sie mit E-Mail vom 3.9.2017 kontaktierten. Der Kläger übermittelte den späteren Erwerbern daraufhin Unterlagen über das Objekt und nahm mit ihnen und weiteren Interessenten Besichtigungen vor. Er ließ sich u.a. von den Erwerbern dazu bevollmächtigen, einen Notar mit der Vorbereitung eines Kaufvertrags (Kaufpreis darin: 425.000,00 €) zu beauftragen. Bereits am 15.9.2017 wurde der notarielle Kaufvertrag zwischen den Beklagten und den Erwerbern zum Preis von 425.000,00 € beurkundet.

Unter Ziff. VI. der Kaufvertragsurkunde heißt es im 3. Abs. u.a.:

Der Käufer und der Verkäufer erklären, dass der beurkundete Vertrag durch S Immobilien … vermittelt wurde. Für die Vermittlung dieses Vertrages bleibt es ausschließlich bei den zwischen den Vertragsparteien und dem Makler getroffenen Vereinbarungen.

Der Kläger erstellte wunschgemäß Rechnungen an beide Beklagte mit dem jeweils hälftigen Betrag, den sie nicht ausglichen. Am 7.12.2017 erklärten sie den Widerruf des Maklervertrags. Am 22.12.2017 beauftragte der Kläger seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten, der am selben Tag eine Zahlungsaufforderung an sie richtete. Die Beklagten antworteten mit Schreiben vom 28.12.2017, in dem sie um die Übersendung „aller Unterlagen, die belegen“, dass sie über das Widerrufsrecht belehrt wurden, baten.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagten schuldeten ihm die verlangte Maklerprovision. Er hat behauptet, „um den 3.9.2017 herum“ eine Kopie des Maklervertrags und der Widerrufsbelehrung in den Postkasten der Beklagten geworfen zu haben; der Beklagte zu 2. habe „die Verträge“ anlässlich der Unterzeichnung auch noch mit seinem Handy fotografiert.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, an ihn als Gesamtschuldner

1. 15.172,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.12.2017 sowie

2. außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.060,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit

zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben behauptet, erst mit anwaltlichem Schriftsatz des Klägers vom 3.1.2018 Kopien des Maklervertrags und der Widerrufsbelehrung erhalten zu haben. Sie haben die Auffassung vertreten, ein Maklerhonorar scheitere daran, dass sie selbst die Käufer kontaktiert hätten. Darüber hinaus sei der Widerruf wirksam.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Beklagten den Maklervertrag wirksam widerrufen hätten. Die Widerrufsfrist sei nicht abgelaufen, weil der Kläger nicht bewiesen habe, den Beklagten gem. Art. 246 a § 4 Abs. 2 EGBGB die Widerrufsbelehrung „auf Papier“ (oder mit Zustimmung der Beklagten auf einem anderen dauerhaften Datenträger) zur Verfügung gestellt zu haben. Auch sei das Widerrufsrecht nicht erloschen, weil der Kläger nicht den Nachweis geführt habe, dass die Zustimmungserklärung gem. § 356 Abs. 4 BGB auf einem dauerhaften Datenträger übermittelt worden sei.

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine Anträge weiter. Er meint, es ergebe sich aus der Klausel bezüglich der Vermittlungsleistung im notariellen Vertrag, dass die Beklagten auch Kenntnis von der Widerrufserklärung gehabt hätten. Denn im Maklervertrag (dort unter Ziff. 11.) sei in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Hinweis auf die Widerrufsbelehrung geregelt worden, dass die (Käufer-)Courtage in den notariellen Vertrag aufgenommen werde. Dass die Beklagten eine Widerrufsbelehrung erhalten hätten, ergebe sich auch aus den Widersprüchlichkeiten in ihrem Sachvortrag, die belegten, dass es ihnen nur darum gehe, der Zahlungspflicht zu entgehen.

Jedenfalls schuldeten die Beklagten Wertersatz gem. § 357 Abs. 8 BGB. Dazu sei es nicht erforderlich, über die Folgen des Widerrufs in „ausgehändigter Textform“ zu informieren. Soweit es in Art. 246a § 1 Abs. 2 S. 2 EGBGB heiße, der Unternehmer könne die Informationspflichten dadurch erfüllen, dass er das in der Anlage 1 vorgesehene Muster für die Widerrufsbelehrung zutreffend ausgefüllt in Textform übermittele, handele es sich eben nicht um eine Verpflichtung.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts A vom 15.10.2018 die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an ihn

1. 15.172,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.12.2017 sowie

2. außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.060,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit

zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufungen zurückzuweisen.

Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil und bekräftigen ihre Auffassung, den Maklervertrag wirksam widerrufen zu haben, weil sie eine Widerrufsbelehrung erstmals mit Schriftsatz vom 3.1.2018 erhalten hätten. Im Übrigen habe der Kläger auch keine Vermittlungsleistung erbracht; der Kaufvertrag mit den späteren Erwerbern wäre auch ohne Mitwirkung des Klägers zustande gekommen.

Mit Schriftsatz vom 19.2.2019 führt der Kläger – unwidersprochen – näher aus, mit den Beklagten u.a. bereits am 25.8.2017 die Besprechung des Maklervertrags in seinem Büro fortgesetzt zu haben; die Beklagte zu 1) habe ihm auch Vollmachten u.a. zur Einholung des Baulastenverzeichnisses und eines Grundbuchauszugs erteilt. Er habe das Objekt nach Recherchen u.a. bei dem Gutachterausschuss der Stadt A mit einem Kaufpreis von 425.000,00 € beworben. Am 5., 7. und am 13.9.2017 habe er Besichtigungstermine mit Interessenten wahrgenommen, mit den späteren Erwerbern am 7.9.2017 um 17.00 Uhr. Als sich der Abschluss eines Hauptvertrages abgezeichnet habe, habe er am 11.9.2017 u.a. von den Beklagten eine Vollmacht für die Erstellung eines notariellen Kaufvertrags eingeholt. Der Kläger vertritt die Auffassung, damit eine provisionspflichtige Vermittlungsleistung erbracht zu haben. Seine Tätigkeit sei für den Abschluss des Hauptvertrags auch ursächlich gewesen, zumal sich in dem Zeitungsinserat keine näheren Angaben befunden hätten.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

I. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Zahlung einer Provision gem. § 652 Abs. 1 S. 1 BGB wegen der Vermarktung des Objekts XXstraße in A im Jahr 2017 zu.

1. Zwar ist mit Unterzeichnung am 29.8.2017 ein Maklervertrag zwischen dem Kläger und den Beklagten zustande gekommen.

Die Wirksamkeit dieses Vertrags scheitert nicht an den Regelungen in Ziff. 4., mit der sich der Kläger eine Provision auch für erst nach Ablauf des Vertrags erbrachte Maklerleistungen versprechen lässt, und Ziff. 5 (Abs. 2), wonach sich der Kunde verpflichtet, an den Makler eine „Pauschalentschädigung“ zu zahlen, wenn er während der Dauer des „Alleinverkaufsauftrags“ ohne Mitwirkung des Klägers „einen Vertrag abschließt“. Die Unwirksamkeit dieser Bestimmungen, die – wie das übrige Klauselwerk - als Allgemeine Geschäftsbedingung zu gelten haben, und die sich aus § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1. BGB ergibt, führt aber gem. § 306 Abs. 1 BGB nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Maklervertrags.

2. Nach Auffassung des Senats hat der Kläger auch eine Maklerleistung in Form der Vermittlung des Kaufvertrags erbracht.

Die Vermittlung im Sinne des § 652 Abs. 1 BGB erfordert, die Abschlussbereitschaft der Erwerbsinteressenten bewusst und final herbeizuführen. Erforderlich ist eine Einwirkung auf den potentiellen Vertragspartner mit dem Ziel eines Vertragsabschlusses. Genügend ist bereits die Förderung der Abschlussbereitschaft, auch wenn lediglich „ein nicht völlig unbedeutendes Motiv für den Abschluss gesetzt wird“ (Fischer, Maklerrecht, 4. Aufl., Kap. IV Rn. 23). Eine Vermittlungsleistung des Verkäufermaklers kann auch vorliegen, wenn er erreicht, dass der Erwerber einen höheren Preis zahlt, als von seinem Kunden zunächst erstrebt (Fischer, a.a.O., Rn. 26f.). Ferner reicht es aus, wenn der Makler den Käuferinteressenten einen von seinem Kunden verfolgten bzw. gar einen noch darüber liegenden Preis auch nur mittelbar „nahegebracht“ hat, etwa durch den Hinweis auf die Existenz weiterer Interessenten.

Auch wenn der Kläger keine Einzelheiten dazu vorgetragen hat, wie er konkret mit den späteren Erwerbern verhandelt hat, ist offenkundig, dass sie aufgrund der „Einwirkung“ des Klägers zum Abschluss des Kaufvertrags zu den beurkundeten Konditionen bewegt wurden. Die Beklagten selbst haben auf die Erwerber nicht eingewirkt, sondern die Führung der Gespräche dem Kläger überlassen.

Auf die weitere Frage, ob durch die Feststellung im notariellen Kaufvertrag, wonach dieser Vertrag durch den Kläger vermittelt worden sei, sogar eine Beweislastumkehr eintritt, so dass die Beklagten nun den Nachweis zu führen haben, dass der Verkauf nicht auf eine Vermittlung des Klägers zurückgeht, kommt es nicht mehr an.

3. Auch die übrigen Voraussetzungen für die Entstehung eines Provisionsanspruchs sind erfüllt, nämlich der Abschluss eines dem Maklerauftrag kongruenten Kaufvertrags aufgrund der Vermittlung des Klägers.

4. Es ist auch keine Verwirkung des Courtageanspruchs in (analoger) Anwendung des § 654 BGB eingetreten. Ein solcher Fall läge allerdings dann nahe, wenn der Kläger die Beklagten in zumindest grob leichtfertiger Weise unter Hinweis auf die – nicht wirksam vereinbarte – Verpflichtung zur Zahlung einer „Pauschalentschädigung“ dazu gebracht hätte, die infolge der Zeitungsannonce selbst akquirierten späteren Erwerber an ihn zu verweisen.

Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, rechtfertigt jedoch allein die Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen seitens des Maklers im Regelfall – ohne Hinzutreten besonderer Umstände – keine Verwirkung (NJW-RR 2005, 1423; OLG Hamm, NJW-RR 2013, S. 170, 172). Solche besonderen Umstände sind hier weder vorgetragen noch erkennbar. Der Vortrag der Beklagten, der Kläger habe ihnen „jedweden Kontakt zu Kaufinteressenten“ unter Hinweis auf den „Alleinauftrag“ untersagt und die Verweisung aller Interessenten an ihn verlangt, genügt dazu allein noch nicht.

5. Den Beklagten steht auch kein (dauerhaftes) Leistungsverweigerungsrecht aus § 242 BGB zu. Das wäre nur dann der Fall, wenn den Beklagten aufgrund eines vertragswidrigen Verhaltens des Klägers ein Anspruch gegen ihn gem. §§ 280 Abs. 1, 249ff. BGB dahingehend zustünde, sie so zu stellen, als wäre keine Verpflichtung auf Zahlung einer Courtage entstanden.

Es ist bereits fraglich, ob der Vortrag der Beklagten, wonach der Kläger sie zur Verweisung „aller Interessenten“ unter Hinweis darauf, „er haben einen Alleinauftrag“, eine Pflichtverletzung darstellt. Jedenfalls die bloße Aufforderung des Maklers, sein Kunde solle jegliche Interessenten an ihn verweisen, wird dazu nicht genügen.

Ein einredeweise geltend zu machender Schadensersatzanspruch scheitert aber zumindest daran, dass die Beklagten nicht vorgetragen haben, ihnen sei durch die Verweisungsaufforderung unter Hinweis auf einen „Alleinauftrag“ ein konkreter Schaden entstanden. Dazu hätten sie behaupten müssen, ohne die Aufforderung des Klägers mit den späteren Erwerbern selbst einen Kaufvertrag zu einem Preis vereinbart zu haben, der (zumindest) den seitens des Klägers tatsächlich erzielten Kaufpreis abzüglich der Courtage überschritten hätte.

6. Indes ist der Maklervertrag durch die Beklagten wirksam widerrufen worden, womit die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der vereinbarten Courtage entfallen ist.

a) Einen eindeutigen Widerruf haben die Beklagten unter dem 7.12.2017 erklärt.

b) Die Widerrufsfrist war zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen.

Die Frist von 14 Tagen begann gem. § 355 Abs. 2 BGB mit Vertragsschluss am 29.8.2017 und wäre mithin gem. § 187 Abs. 1 BGB am Dienstag, dem 12.9.2017, 24.00 Uhr, abgelaufen.

Doch setzt der Fristbeginn eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung gem. § 356 Abs. 3 S. 1 BGB, Art. 246 a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EGBGB voraus. Es kann dahinstehen, ob dies, wie Art. 246 a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 EGBGB anordnet, auch die Information über das „Muster-Widerrufsformular in der Anlage 2“ voraussetzt, oder ob dies wegen der Fassung des Art. 246 a § 1 Abs. 2 S. 2 EGBGB nicht anzunehmen ist, wonach „diese Informationspflichten“ – also auch die Informationspflicht bezüglich der Anlage 2 – mit der Übermittlung des in der Anlage 1 vorgesehenen Musters über die Widerrufsbelehrung erfüllt werden können. Jedenfalls gehört zu einer ordnungsgemäßen Belehrung auch eine Aushändigung dieser Belehrung an die Verbraucher gem. Art. 246 a § 4 Abs. 2 S. 1 EGBGB (BeckOK BGB Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Müller-Christmann, § 356 Rn. 15; Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., § 356 Rn. 7), zu der es nicht gekommen ist.

Die Auffassung des Landgerichts, der Kläger sei insoweit beweisfällig geblieben, ist nicht zu beanstanden. Das prozessuale Verhalten der Beklagten, namentlich ihr wechselnder Vortrag zur Unterzeichnung der Widerrufsbelehrung, steht dem nicht entgegen, zumal die Beklagten den Erhalt einer Durchschrift, Abschrift oder Kopie der Widerrufsbelehrung stets bestritten haben und weiterhin in Abrede stellen. Auch die Regelung unter Ziff. VI des notariellen Kaufvertrags lässt nicht den Rückschluss darauf zu, dass die Beklagten die Widerrufsbelehrung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Maklervertrags erhalten haben. Weder wird in dem betreffenden Passus des Kaufvertrags die Widerrufsbelehrung thematisiert noch ist ersichtlich, dass dieser Passus auf Veranlassung gerade der Beklagten in den Vertrag aufgenommen worden ist.

Das Bestreiten der Beklagten ist auch nicht deshalb unbeachtlich, weil sie den Nichterhalt der Widerrufsbelehrung zunächst nicht rügten, sondern die Zahlungspflicht u.a. mit der Nichtbelehrung als solcher in Abrede stellten. Eine bewusste Lüge in Bezug auf die Widerrufsbelehrung oder gar deren Erhalt (zum Verbleib bei ihnen) ist ihren vorprozessualen Äußerungen, namentlich der E-Mail vom 4.12.2017 bezüglich der Bitte an den Kläger, er möge seine Rechnung, aber u.a. auch eine Kopie des Maklervertrags übersenden, oder der Widerrufserklärung vom 7.12.2017 selbst nicht zu entnehmen. Aus diesen Äußerungen geht vielmehr hervor, dass die Beklagten geltend machten, jedenfalls nicht im Besitz einer Durchschrift bzw. Kopie des Maklervertrags sowie etwaiger Widerrufsbelehrungen zu sein. Auch wenn die Behauptung im Widerrufsschreiben vom 7.12.2017, „zu keinem Zeitpunkt“ über das Widerrufsrecht aufgeklärt worden zu sein, sich insofern als zu weitgehend erwiesen hat, als ihnen jedenfalls im Zusammenhang mit den Unterschrift auch der Widerrufsbelehrung am 29.8.2017 eine visuelle Kenntnisnahme des Textes möglich war, erlaubt dies nicht den Schluss darauf, die Beklagten hätten in Wahrheit auch den Vertrag sowie die Belehrung in Durchschrift oder Kopie bereits kurz nach dem 29.8.2017 erhalten.

c) Das Widerrufsrecht der Beklagten war nicht erloschen.

Die Frist des § 356 Abs. 3 S. 2 BGB war am 7.12.2017 noch nicht abgelaufen. Entgegen der Auffassung des Klägers war jedoch auch nicht der Tatbestand des Erlöschens gem. § 356 Abs. 4 S. 1 BGB erfüllt.

aa) Das Erlöschen des Widerrufsrechts bei einem Vertrag zur Erbringung von Dienstleistungen, wie er hier vorliegt, setzt u.a. voraus, dass der Unternehmer die Dienstleistung vollständig erbracht hat.

Dies ist der Fall, denn der Kläger hat seine Vermittlungsleistung jedenfalls vor Erklärung des Widerrufs erbracht. Die Vermittlungsleistung war spätestens am 9.9.2017 erfüllt, als sich der Kläger auch seitens der späteren Käufer zur Beauftragung eines Notars bevollmächtigen ließ, einen notariellen Kaufvertrag zum Preis von 425.000,00 € vorbereiten zu lassen.

bb) Der Kläger hat mit der Ausführung des Maklervertrags auch erst begonnen, nachdem die Beklagten dazu ihre ausdrückliche Zustimmung gegeben haben.

(1) Diese ausdrückliche Zustimmung findet sich in der betreffenden „angekreuzten“ Erklärung. Diese Zustimmung ist dem Kläger auch gem. § 356 Abs. 4 S. 3 BGB auf einem dauerhaften Datenträger übermittelt worden, weil die Beklagten ihre Zustimmung per Unterschrift „auf Papier“ abgegeben haben und der Kläger das Dokument, wie von den Parteien vorgesehen, an sich genommen hat.

Soweit das Landgericht die Vorschrift des § 356 Abs. 4 S. 3 BGB dahin versteht, dass sich daraus eine Verpflichtung des Unternehmers ergebe, dem Verbraucher dessen (eigene) Zustimmung auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen, ist dem angesichts des eindeutigen Wortlauts nicht zu folgen. Ob sich eine entsprechende Unterrichtungspflicht dem Verbraucher gegenüber aus Art. 246 a § 1 Abs. 3 Nr. 2 EGBGB ergibt, kann an dieser Stelle offen bleiben.

(2) Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger seine Maklertätigkeit bereits vor dem Erhalt der unter dem 29.8.2017 erklärten ausdrücklichen Zustimmung begonnen hatte, liegen nicht vor. Nach Auffassung des Senats genügen dafür rein organisatorische Tätigkeiten, wie etwa die vom Kläger selbst berichtete Einholung einer Vollmacht der Maklerkunden oder das bereits unter dem 18.8.2017 (Anl. 1 zum Schriftsatz des Kläger-Vertreters vom 13.9.2018) an die Beklagten gestellte Verlangen betr. verschiedene Objektunterlagen, dafür nicht.

cc) Die Kläger haben des Weiteren - gleichzeitig mit der ausdrücklichen Zustimmung zur Ausführung des Vertrags - ihre Kenntnis davon bestätigt, dass sie ihr Widerrufsrecht bei vollständiger Vertragserfüllung durch den Unternehmer verlieren.

(1) Es kann dahinstehen, ob die vom Kläger insoweit verwandte Formulierung

Mir ist bekannt, dass ich bei vollständiger Vertragserfüllung durch Sie mein Widerrufsrecht verliere (§ 356 Abs. 4 BGB), wenn Sie bereits vor Ablauf der Widerrufsfrist die Dienstleistung vollständig erbracht haben.

zutreffend war. Daran können im Hinblick auf die Verwendung des Konditionalsatzes („, wenn Sie bereits vor Ablauf …“) Zweifel bestehen. Das Erlöschen des Widerrufsrechts hängt weder nach § 356 Abs. 4 S. 1 BGB noch nach Art. 16 lit. a) der Verbraucherrechte-Richtlinie (Richtlinie 2011/83/EU) davon ab, dass der Unternehmer seine Dienstleistung „vor Ablauf der Widerrufsfrist“ erbringt. Doch ist der Zusatz unschädlich, insoweit darin lediglich dem Erlöschen des Widerrufsrechts infolge des Ablaufs der Widerrufsfrist (gem. § 355 Abs. 2 BGB) Rechnung getragen wird.

Im Übrigen hält der Senat nach nochmaliger Überprüfung die Formulierung auch nicht deshalb für fehlerhaft, weil sie möglicherweise eher als die in § 356 Abs. 4 S. 1 BGB und in Art. 16 lit. a) der Verbraucherrechte-Richtlinie verwandte Formulierung, nach der ein Verlust des Widerrufsrechts „bei vollständiger Vertragserfüllung durch den Unternehmer“ eintritt, den Eindruck erwecken kann, als habe der Verbraucher – rückwirkend - kein Widerrufsrecht mehr, wenn nur der Unternehmer die vollständige Leistung innerhalb der Widerrufsfrist erbringt. Denn die vom Kläger gewählte Fassung lässt auch ein Verständnis dahin zu, dass der Verlust des Widerrufsrechts erst in dem Moment der vollständigen Leistungserbringung eintritt, dass hingegen das Widerrufsrecht bis zu diesem Zeitpunkt fortbesteht und ein etwaiger zuvor ausgeübter Widerspruch auch nicht wirkungslos wird.

(2) Unschädlich ist ferner, dass die formalen Anforderungen an die Belehrungen über den Erlöschenstatbestand des § 356 Abs. 4 S. 1 BGB verfehlt worden sind.

In Art. 246 a § 1 Abs. 3 Nr. 2 EGBGB, der über § 312 d Abs. 1 BGB zur Anwendung gelangt, ist vorgesehen, dass der Verbrauchern auch über die „Umstände“, unter denen er gem. § 356 Abs. 4 BGB sein Widerrufsrecht verlieren kann, zu informieren ist. Die Form, in der das zu geschehen hat, regelt Art. 246 a § 4 Abs. 2 S. 1 und 2 EGBGB. Danach sind die Informationen „auf Papier … zur Verfügung zu stellen“, ferner muss „die Person des erklärenden Unternehmers genannt sein“. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt worden, weil der Kläger den entsprechenden Nachweis nicht hat erbringen können.

Die Nichterfüllung dieser formalen Anforderungen an die diesbezüglichen Informationspflichten führt jedoch lediglich zu Schadensersatzansprüchen gem. §§ 312 d Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB. Die Beklagten tragen jedoch nicht vor, sich im Fall der Wahrung auch der Formvorschriften des Art. 246 a § 4 Abs. 2 EGBGB anders verhalten zu haben. Hingegen ist weder § 356 Abs. 4 BGB noch der Verbraucherrechte-Richtlinie zu entnehmen, dass formelle Unzulänglichkeiten der Belehrung über das (mögliche) Erlöschen des Widerrufsrechts zur Unwirksamkeit der Bestätigung des Kunden gem. § 356 Abs. 4 S. 1 BGB führen.

dd) Doch bedarf es über die in § 356 Abs. 4 S. 1 BGB genannten Anforderungen hinaus einer ordnungsgemäßen Belehrung des Verbrauchers, hier also des Maklerkunden, über das Widerrufsrecht selbst, und zwar in der Form, die gem. § 356 Abs. 3 S. 1 BGB auch für die Ingangsetzung der Widerrufsfrist erforderlich ist.

Eine solche Belehrung ist, wie bereits dargelegt, nicht erfolgt, und zwar jedenfalls wegen der Nichteinhaltung der Form des Art. 246 a § 4 Abs. 2 EGBGB.

(1) Die Frage des Erfordernisses einer (ordnungsgemäßen) Belehrung als – ungeschriebene – Voraussetzung für das Erlöschen des Widerrufsrechts unter den weiteren Voraussetzungen des § 356 Abs. 4 S. 1 BGB wird in der Kommentierung unterschiedlich beurteilt (verneinend Münchener Kommentar BGB/Fritsche, 8. Aufl., § 356 Rn. 42; bejahend Palandt/Grüneberg, a.a.O; auf Kenntnis vom Widerrufsrecht abstellend beck-online GROSSKOMMENTAR/Mörsdorf BGB, § 356 Rn. 52.)

(2) Eine Entscheidung des Bundesgerichtshof zu § 356 Abs. 4 BGB ist bislang nicht ergangen; auch obergerichtliche Entscheidungen sind nicht veröffentlicht.

(a) Soweit der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 16.3.2006 (Az. III ZR 152/05, NJW 2006, S. 1971) in Bezug auf die die Vorschrift des § 312 d Abs. 3 BGB in der seinerzeit geltenden Altfassung folgenden Inhalts

(3) Das Widerrufsrecht erlischt bei einer Dienstleistung auch, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder der Verbraucher diese selbst veranlasst hat.

erkannt hat, es sei für das Erlöschen des Widerrufsrechts nicht erforderlich, dass die (dortige) Klägerin ihre Informationspflichten erfüllt und auf das Widerrufsrecht gem. der BGB-InfoV hingewiesen habe, lässt sich daraus für die jetzige Fassung des § 356 Abs. 4 S. 1 BGB nach Auffassung des Senats nichts entnehmen. Denn § 312 d Abs. 3 in der konkreten Altfassung knüpfte das Erlöschen nicht an eine verbraucherseitige Bestätigung vom Verlust des Widerrufsrechts, wie dies jetzt in § 356 Abs. 4 S. 1 BGB vorgesehen ist.

(b) Nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13.12.2018 (Az. I ZR 51/17), das eine spätere Altfassung des § 312 d Abs. 3 BGB (entspricht dem aktuellen § 8 Abs. 3 S. 2 VVG) folgenden Inhalts

(3) Das Widerrufsrecht erlischt bei einer Dienstleistung auch dann, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt ist, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat.

betrifft, ist es erforderlich, dass der Verbraucher im Zeitpunkt des von ihm erklärten Erfüllungswunsches über sein Widerrufsrecht belehrt war oder dieses aus Sicht des Unternehmers immerhin kannte (Tz. 33).

Auch diese Rechtsprechung ist nach Auffassung des Senats nicht auf § 356 Abs. 4 S. 1 BGB übertragbar, weil darin, wie bereits dargelegt, eine verbraucherseitige Bestätigung der Kenntnis des (etwaigen) Erlöschens des Widerrufsrechts verlangt wird.

(c) Nach Auffassung des Senats setzt das Erlöschen des Widerrufsrecht unter den (weiteren) Voraussetzungen des § 356 Abs. 4 S. 1 BGB auch eine inhaltlich und formell vollständige Widerrufsbelehrung (gem. § 356 Abs. 3 S. 1 BGB) voraus.

Dafür spricht zunächst, dass ein Verbraucher die Kenntnis vom (potentiellen) Erlöschen „seines Widerrufsrechts“ grundsätzlich nur dann auf der erforderlichen Grundlage (zumindest) im Wesentlichen vollständiger und ihm präsenter Information bestätigen kann, wenn ihm dieses Widerrufsrecht und die Voraussetzungen für seine Geltendmachung deutlich mitgeteilt worden sind. Das ist im Regelfall erst dann anzunehmen, wenn er die Möglichkeit hat, sich darüber anhand eines ihm zur Verfügung gestellten „dauerhaften Datenträgers“ zu vergewissern.

Vor allem aber lassen sich die Anforderungen an die Belehrung nach Auffassung des Senats nicht mit der Erwägung herabsetzen, der Verbraucher, der den sofortigen Beginn der Dienstleistungen verlange und seine Kenntnis vom (etwaigen) Verlust seines Widerrufsrechts bestätige, verdeutliche damit, über den Inhalt dieses Widerrufsrechts keine Informationen zu benötigen, da er es ohnehin unter der Voraussetzung der vollständigen Leistungserbringung seitens des Unternehmers preisgeben wolle. Dabei bliebe unberücksichtigt, dass auch ein solcher Verbraucher sein Widerrufsrecht zunächst behält, auch wenn der Unternehmer mit der Ausführung beginnt. Jedenfalls bis zur vollständigen Erbringung der Dienstleistung bleibt dieses Widerrufsrecht erhalten, mag es nach Ausübung auch – unter den weiteren Voraussetzungen des § 357 Abs. 8 BGB – zu einem Wertersatzanspruch des Unternehmers führen.

Daraus folgt, dass sich eine geringere Schutzbedürftigkeit in Bezug auf die Belehrungen desjenigen Verbrauchers, der die Erklärungen gem. § 356 Abs. 4 S. 1 BGB abgegeben hat, nicht feststellen lässt; die Annahme, hier wäre es mit einer gleichsam verkürzten Belehrung getan, verstieße nach Auffassung des Senats auch gegen die Verbraucherrechte-Richtlinie.

II. Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Wertersatz (§ 357 Abs. 8 BGB) zu.

1. Der Kläger verfolgt seinen Zahlungsanspruch erstmals in der Berufungsinstanz ausdrücklich unter dem Aspekt des § 357 Abs. 8 BGB (Anspruch auf Wertersatz).

Dieses Vorbringen stellt eine hilfsweise Klageänderung dar, die jedoch gem. § 533 Nr. 2 ZPO zulässig ist.

2. Auch ein solcher Anspruch besteht indes nicht.

§ 357 Abs. 8 S. 2 BGB verlangt ausdrücklich eine ordnungsgemäße Information „nach Art. 246 a § 1 Abs. 2 S. 1 Nummer 1 und 3“ EGBGB.

Nach Auffassung des Senats setzt auch dies die Erfüllung der formellen Anforderungen des Art. 246 a § 4 Abs. 2 EGBGB voraus (beck-online GROSSKOMMENTAR/Mörsdorf § 357 Rn. 84; Münchener Kommentar BGB/Fritsche, a.a.O., § 357 Rn. 46).

Zwar könnte gegen das Erfordernis der Formwahrung sprechen, dass Art. 246 a § 4 EGBGB in § 357 Abs. 8 BGB nicht genannt ist.

Doch hat der Gesetzgeber auch in § 356 Abs. 3 BGB die Regelung des Art. 246 a § 4 EGBGB nicht Bezug genommen. Gleichwohl herrscht in der Kommentierung dieser Vorschrift, soweit ersichtlich, Einvernehmen darüber, dass die Formvorschriften des Art. 246 a § 4 EGBGB einzuhalten sind, weil sich dies aus u.a. aus der Verbraucherrechte-Richtlinie ergibt (so Münchener Kommentar BGB/Fritsche, § 356 Rn. 28 unter Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 Verbraucherrechte-Richtlinie; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 356 Rn. 7).

Die Nichtnennung des Art. 246 a § 4 EGBGB in § 356 und § 357 BGB ist erkennbar deshalb erfolgt, um eine Überfrachtung der Normen mit Verweisungen zu verhindern. Im Übrigen gebieten sowohl die Vorbemerkung 50 als auch Art. 7 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 lit. j) Verbraucherrechte-Richtlinie die Unterrichtung in Schriftform.

III. Weitere Anspruchsgrundlagen greifen nicht ein.

Wie der Bundesgerichtshof (Urteil vom 7.7.2016, Az. I ZR 30/15) festgestellt hat, scheiden bereicherungsrechtliche Ansprüche (§ 812 BGB) aus, wenn der Maklervertrag – wie hier - durch den Widerruf lediglich in ein Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt worden ist, das als solches nach wie vor einen Rechtsgrund für etwa erbrachte Leistungen darstellt.

§ 354 HGB kommt nicht in Betracht, weil die Rechtslage, die sich infolge der Widerrufserklärung ergeben hat, durch zwingende verbraucherschützende Vorschriften abschließend geregelt wird.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist wegen der allgemeinen Bedeutung der streitentscheidenden Frage erforderlich, ob das Erlöschen des Widerrufsrechts gem. § 356 Abs. 4 S. 1 BGB eine auch formell vollständige Belehrung über das Widerrufsrecht voraussetzt.