Oberlandesgericht Hamm, 21. Zivilsenat — 21 U 10/20

I.

Die Parteien haben vor dem Landgericht um vermeintliche Schadensersatzansprüche der Beklagten gestritten, die diese im Wege der Aufrechnung gegen eine nach Grund und Höhe unbestrittene Restwerklohnforderung der Klägerin geltend gemacht hat.

Die Beklagte sanierte ein denkmalgeschütztes ehemaliges Kasernengebäude in T.. Sie beauftragte die Klägerin mit der Fertigung, Lieferung und Montage der Fenster des Objektes.

Die Parteien kommunizierten seit März 2017 über mehrere Wochen über den Auftragsinhalt.

Im Rahmen dieser Kommunikation schrieb die Klägerin unter anderem am 27.06.2017 an die Beklagte eine Email (u.a. Anlage B 4 zur Klageerwiderung vom 25.10.2018) mit dem Inhalt:

„(…) Nun zu ihren Fragen und zum geplanten Ablauf.

1. Schriftliche Beauftragung Ihrerseits bis Mitte 27.KW 2017

2. Freigabe der beiliegenden Details und Angabe des Farbkonzeptes durch Sie bzw. das Denkmalschutzamt bis Ende 28.KW

3. Aufmaß und Klärung der grundsätzlichen Anschlussdetails Anfang der 30.KW

4. Werkplanung durch Fa. Q. bis Ende 32.KW

5. Produktionsbeginn nach schriftlicher Freigabe der Werkplanung

6. Montagebeginn ca. 6 Wochen nach schriftlicher Werkplanung durch Sie.

7. Die gesamte Montagedauer von ca. 300 Fenstern beläuft sich auf ca. 8 Wochen.

Wir danken für das Vertrauen, dass Sie der Fa. Q. entgegengebracht haben und sichern Ihnen schon jetzt eine qualitativ hochwertige Abwicklung des Auftrags und höchste Qualität der Fenster zu.“

Am 29.06.2017 erstellte die Klägerin sodann ein Angebot (vgl. Anlage K 1 zur Klageschrift vom 27.06.2018), dieses enthielt keine Angaben über verbindliche Ausführungszeiten. Unter „Lieferzeit“ gab die Klägerin dort an: „nach jeweils aktueller Produktionszeit“.

Die Beklagte übermittelte der Klägerin daraufhin am 30.06.2017 unter Bezugnahme auf das Angebot einen auf den 28.06.2017 datierten Vertragsentwurf (vgl. Anlage B 3 zur Klageerwiderung vom 25.10.2018), nach welchem die VOB/B entgegen dem Angebot der Klägerin keine Anwendung finden sollte. Ferner sah der Vertragsentwurf abweichend von dem Angebot einen Pauschalfestpreis vor. In Ziffer 6 des Vertragsentwurfes waren Ausführungsfristen sowie eine Vertragsstrafenregelung benannt, die einen Beginn der Arbeiten in der 27. Kalenderwoche 2017 und eine Fertigstellung der Leistungen in der 35. Kalenderwoche 2017 vorsahen.

Nach Prüfung des Vertragsentwurfs teilte die Klägerin mit Schreiben vom 10.07.2017 ihre Einwände hiergegen mit (vgl. Anlage B 5 zur Klageerwiderung vom 25.10.2018). So führte sie unter anderem aus, dem vorgesehenen Pauschalfestpreis könne sie nicht zustimmen, ebenso nicht den dort angegebenen Ausführungsfristen. Wörtlich führte sie hierzu aus: „Ebenso können wir den benannten Ausführungsfristen nicht zustimmen, siehe hierzu auch die Mail des Herrn A. vom 27.06.2017, wo eine detaillierte Terminschiene aufgelistet war, die auch direkt an die Frau O. von Fa. K. ging und die für uns Vertragsbestandteil ist.“.

Mit Email vom 25.07.2017 übersandte die Klägerin der Beklagten ein „Nachtragsangebot“, dessen Annahme die Beklagte mit Email vom 28.07.2017 erklärte.

In einer weiteren Email der Klägerin vom 26.07.2017 (vgl. Anlage B 17a zur Klageerwiderung vom 25.10.2018) führte diese zu möglichen Terminen aus. Unter dem Betreff „Jobcenter T. – geplanter Montageablauf“ schrieb der bei der Klägerin für die Projektabwicklung zuständige Herr N. A. unter anderem:

„(…) wie besprochen möchten wir Ihnen beiliegend einen Terminvorschlag unterbreiten. Trotz der augenblicklich sehr guten Produktionsauslastung haben wir alles unternommen um Sie möglichst schnell mit Fenstern zu beliefern. Dieser äußerst enge Zeitplan kann nur unter folgenden Voraussetzungen eingehalten werden.

1. Sie senden uns bis spätestens Freitag d. 28.07.2017 die 2 Schreiben „Technische Grunddaten 21.7.17“ und Gesprächsnotiz vom 18.07.2017 bestätigt oder mit Anmerkungen unterschrieben zurück.

2. Wir werden auf der Grundlage der Besprechung v. 18.7.17 die Planung für den BA1 die Details (seitlicher/oberer und unterer Anschluss, sowie die Kopplung vor den Fenstern) und eine Fensteransicht erstellen, die Sie bis zum 31.7.17 erhalten. Wir benötigen Ihre schriftliche Freigabe bis spätestens 3.8.17, danach können wir sofort mit der Produktion beginnen. Nur so lässt sich dieser äußerste Zeitplan einhalten.

Die Fa. Q. versichert Ihnen, mit größtem Einsatz den erfolgreichen Abschluss des Bauvorhabens [zu] unterstützen. (…)“.

Dieser Email war folgender Terminvorschlag beigefügt:

„Geplanter Montagebeginn bei Einhaltung der Vorlaufzeiten lt. Schriftverkehr ab KW

BA 1 - 2. OG Süd 30 Fenster vor Trennwand 37/38

BA 2 - 1. OG Süd 30 Fenster vor Trennwand 38/39

BA 3 - 2. OG ohne TRH 52 Fenster 39/40

BA 4 - 1. OG ohne TRH 52 Fenster 40/41

BA 5 - EG Süd 18 Fenster ca. 6-8 Wochen nach techn. Klärung 42/43

BA 6 - EG 44 Fenster ca. 6-8 Wochen nach techn. Klärung 44/45

BA 7 - DG1/DG2/TRH 69 Fenster ca. 6-8 Wochen nach techn. Klärung 46/47

BA 8 - KG ca. 6-8 Wochen nach techn. Klärung“.

In einer Email der Beklagten an die Klägerin vom 01.08.2017 (vgl. Anlage K 5 zur Klageschrift vom 27.06.2018) wurden folgende Termin-„Vorschläge“ für den Fenstereinbau gemacht:

„BA 1 - 33 KW (5 Tage a 6 Fenster)

BA 2 - 34 KW (5 Tage a 6 Fenster)

BA 3 - 35/36 KW

BA 4 - 37/38 KW

BA 5 - 39 KW

BA 6 - 39/40 KW

BA 7 - 39/41/42 KW – Treppenhäuser in der 39 KW, so dass nur noch die Ostseite und die Westseite ein Gerüst hat. (…)“

Auf diese Email antwortete die Klägerin ihrerseits mit Email vom 02.08.2017 (Anlage K 6 zur Klageschrift vom 27.06.2018). Dort heißt es auszugsweise:

„(…) anbei erhalten Sie den überarbeiteten Plan. Diese Termine sind äußerst eng, es besteht keinerlei Spielraum um früher zu beginnen.

(…)

Weiterhin müssen bis 4.8.2017 die im Anschreiben zum Vertrag v. 10.7.2017 benannten Punkte vereinbart und unterschriftsreif im Vertragsentwurf fixiert sein.

(…)

Da ein Vertrag noch nicht geschlossen wurde, benötigen wir ebenfalls bis 4.8.2017 alle zur Ausführung kommenden Angebote und Nachtragsangebote unterschrieben bestätigt zurück.

Wir denken Ihrem Wunsch nach schnellerer Montage gerecht geworden zu sein. (…)“.

Dieser Email war folgender Terminvorschlag beigefügt:

„Geplanter Montagebeginn bei Einhaltung der Vorlaufzeiten lt. Schriftverkehr Montagebeginn

BA 1 - 2. OG Süd 30 Fenster vor Trennwand 01.09.2017 35.

BA 2 - 1. OG Süd 30 Fenster vor Trennwand 11.09.2017 37.

BA 3 - 2. OG ohne TRH 55 Fenster 18.09.2017 38.

BA 4 - 1. OG ohne TRH 55 Fenster 27.09.2017 39.

BA 5 - EG Süd 18 Fenster ca. 6-8 Wochen nach techn. Klärung 04.10.2017 40.

BA 6 - EG 44 Fenster ca. 6-8 Wochen nach techn. Klärung 11.10.2017 41.

BA 7 - DG1/DG2/TRH 63 Fenster ca. 6-8 Wochen nach techn. Klärung 46/47

BA 8 - KG ca. 6-8 Wochen nach techn. Klärung 48/49“

Es folgte weitere wechselseitige Kommunikation per Email am 08.08.2017 (u.a. Anlage K 7 zur Klageschrift vom 26.07.2018), mit welcher die Klägerin unter anderem anmerkte, dass seit einem Termin am 05.07.2017 nunmehr 5 Wochen verstrichen seien, ohne dass sie von der Beklagten unterzeichnete Unterlagen erhalten habe. Sie bat um Zusendung der unterzeichneten zum Auftrag kommenden Angebote, Nachträge, Details und technischen Grunddaten noch am selben Tage.

Die Beklagte monierte die Anmerkung der Klägerin hinsichtlich der verstrichenen Zeit und sandte mit weiterer Email vom 08.08.2017 (Anlage K 8 zur Klageschrift vom 26.07.2018) dort näher benannte Unterlagen an die Klägerin. In dem Anschreiben zur Übersendung dieser Unterlagen formulierte die Beklagte unter anderem: „(…) möchten wir Sie hiermit auf der Basis unseres Vertragsangebotes vom 28.06.2017 (…) beauftragen.“

Am 21.08.2017 schrieb die Klägerin an die Beklagte (Anlage B 22 zur Klageerwiderung vom 25.10.2018):

„(…) wir sind im Zeitplan!

Damit das weiter so bleibt bitte ich Sie die Freigabe bis spätestens morgen 12.00 Uhr zuzusenden. (…)“

In einer weiteren Email der Klägerin an die Beklagte vom 12.09.2017 (Anlage B 23 zur Klageerwiderung vom 25.10.2018) teilte die Klägerin mit, bislang die Termine eingehalten zu haben, nunmehr aber bedingt durch Verzögerungen bei der Einbringung der Stahlträger im EG Süd die anvisierten Montagetermine, auch bezüglich späterer Bauabschnitte, nicht einhalten zu können.

Am 05.01.2018 übersandte die Klägerin der Beklagten eine Fertigstellungsmitteilung und bat um die Vereinbarung eines Abnahmetermins (vgl. Bl. 321 d.A.), wobei sie als mögliche Termine den 16.01.2018 und den 23.01.2018 benannte. Die Abnahme wurde am 23.01.2018 durchgeführt. In dem von beiden Parteien unterzeichneten Abnahmeprotokoll wurde unter anderem aufgeführt, dass die Leistungen in der Zeit vom 01.09.2017 bis zum 18.12.2017 erbracht worden seien.

Auf die Schlussrechnung der Klägerin vom 16.02.2018, die nach Abzug geleisteter Abschlagszahlungen, eines Sicherheitseinbehaltes und eines Betrages für Baunebenkosten auf eine offene Restforderung in Höhe von 178.478,68 Euro lautete, leistete die Beklagte keine Zahlung.

Die Klägerin hat behauptet, ihre Leistungen seien am 18.12.2017 abnahmereif fertiggestellt worden. Ein fixer Fertigstellungstermin sei mit der Beklagten nicht vereinbart worden. Vertragliche Vereinbarungen der Beklagten mit deren Mieter seien ihr unbekannt gewesen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 178.478,68 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von 2.636,90 Euro als Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung an sie zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Aufrechnung mit von ihr geltend gemachten Schadensersatzforderungen erklärt.

Sie hat behauptet, mit der Klägerin sei ein konkreter Fertigstellungstermin vereinbart worden. Zwischen den Parteien sei von vornherein klargestellt worden, dass konkrete und bestimmte Fertigstellungstermine unbedingt einzuhalten seien.

Hierzu hat sie angeführt, der Vertrag mit der Klägerin sei bereits durch deren Email vom 27.06.2017 (Anlage B 4) geschlossen worden, denn spätestens mit der Vertragsbestätigung vom 08.08.2017 habe sie diese „Terminschiene“ der Klägerin angenommen. Ein Vertragsschluss unter Berücksichtigung der von der Klägerin am 27.06.2017 benannten Fristen sei auch aufgrund ihres am 30.06.2017 übermittelten Auftragsschreibens vom 28.06.2017 anzunehmen. Dieses Schreiben habe nach bestem Gewissen ausdrückliche Fertigstellungsfristen enthalten. Unter Berücksichtigung der in der Email der Klägerin vom 27.06.2017 dargestellten Termine, der Formulierung in der Email der Klägerin vom 10.07.2017 dahingehend, dass diese Terminschiene für die Klägerin „Vertragsbestandteil“ sei, und des Satzes „Wir danken für das Vertrauen, dass Sie der Fa. Q. entgegengebracht haben und sichern Ihnen schon jetzt eine qualitativ hochwertige Abwicklung des Auftrags und höchste Qualität der Fenster zu.“ habe die Klägerin sowohl einen Vertragsschluss als auch einen verbindlichen Fertigstellungstermin in der 46. Kalenderwoche 2017 bestätigt.

Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang gemeint, sie habe jedenfalls nach ihrem Auftragsschreiben vom 30.06.2017 von einem konkludenten Vertragsschluss ausgehen können, da die Klägerin hierauf erst mit Schreiben vom 10.07.2017 reagiert habe.

Auch die Klägerin sei sich jedenfalls am 25.07.2017 bewusst gewesen, dass ein Vertrag bereits geschlossen worden sei, da sie unter diesem Datum ein „Nachtragsangebot“ erstellt habe. Ein Nachtragsangebot ohne einen wirksamen Vertrag könne es nicht geben.

Angesichts der Kommunikation über die Fristen habe es für die Klägerin offensichtlich sein müssen, dass auf Seiten der Beklagten ein existenzielles Interesse an deren Einhaltung bestanden habe.

Die Beklagte hat weiter behauptet, die Klägerin habe die Produktion und Montage der Fenster in der Folgezeit durch eine Vielzahl technischer Nachfragen, die sämtlich für die Produktion und Montage unwesentlich gewesen seien, verzögert, um so ihre Schwierigkeiten bei der Produktion zu vertuschen.

Die Beklagte hat zudem behauptet, dass, soweit es – im Einzelnen näher ausgeführte – Planungsänderungen gegeben habe, diese auf den ursprünglichen Zeitrahmen ohne maßgeblichen Einfluss gewesen seien. Sie hat in diesem Zusammenhang gemeint, etwaige Behinderungen könne die Klägerin auch nicht geltend machen, da sie auch ohne vereinbarte Geltung der VOB/B zur Anzeige von Behinderungen verpflichtet gewesen sei. Solche Anzeigen, so hat die Beklagte behauptet, seien seitens der Klägerin nicht erfolgt.

Die Klägerin habe zudem ihre Kooperationspflichten verletzt, da sie den Montagebeginn in den einzelnen Bereichen nicht rechtzeitig angekündigt habe.

Die Beklagte hat eine abnahmefähige Leistung der Klägerin vor dem 23.01.2018 bestritten.

Sie hat behauptet, durch die verspätete Fertigstellung des Gewerkes der Klägerin sei es zu einem Verzug von neun Wochen bis zur Übergabe des Objektes gekommen. Hierdurch seien ihr Schäden in Form von Mietausfall, Finanzierungskosten in Form von Bankzinsen sowie Fertigstellungsmehrkosten (u.a. Heizung, Gerüststandkosten) entstanden. Wegen der insoweit vorgetragenen Einzelheiten wird auf die Klageerwiderung vom 25.10.2018 (Bl. 165 ff. d.A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 491 ff. d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der nach Grund und Höhe unstreitigen Restwerklohnforderung der Klägerin könne die Beklagte keine Schadensersatzansprüche im Wege der Aufrechnung entgegenhalten. Die von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche bestünden sämtlich bereits deshalb nicht, weil es für alle Forderungen der Beklagten an dem nach §§ 280, 286 BGB erforderlichen Verzugseintritt fehle. Die Beklagte stütze ihre Ansprüche auf die Vereinbarung eines verbindlichen Fertigstellungstermins, eine solche Vereinbarung sei aber weder ausdrücklich noch konkludent zwischen den Parteien getroffen worden.

Der Schriftverkehr der Parteien belege eine entsprechend verbindliche Vereinbarung nicht. So sei eine Einigung nicht durch die Email der Klägerin vom 27.06.2017 zu Stande gekommen, da es insoweit – so das Landgericht unter näheren Ausführungen – bereits an einem erkennbaren Rechtsbindungswillen der Klägerin fehle. Durch das Schreiben vom 10.07.2017 sei kein Vertrag zwischen den Parteien geschlossen worden, da die Klägerin das Angebot der Beklagten vom 30.06.2017 gerade nicht angenommen, sondern dortigen Regelungen widersprochen habe.

Der Vertrag der Parteien sei vielmehr erst am 08.08.2017 geschlossen worden, indem die Klägerin um Unterzeichnung der Angebote gebeten habe und die Mitarbeiterin der Beklagten, Frau O., mit Email vom gleichen Tage eine Beauftragung bestätigt habe. Soweit es in der Email der Frau O. heiße, die Klägerin werde „auf der Basis unseres Vertragsangebotes vom 28.06.2017“ beauftragt, sei hierin keine Vereinbarung bezüglich der dort genannten Fristen zu sehen, da die Klägerin diesen Ausführungsfristen bereits deutlich widersprochen habe.

Auch aus dem Schreiben der Klägerin vom 10.07.2017 sei eine solche Einigung nicht herzuleiten. Soweit es dort hinsichtlich der Ausführungsfristen heiße, „Ebenso können wir den benannten Ausführungsfristen nicht zustimmen, siehe hierzu auch die Mail des Herrn A. vom 27.06.2017, wo eine detaillierte Terminschiene aufgelistet war, die auch direkt an die Frau O. von Fa. K. ging und die für uns Vertragsbestandteil ist.“, könne aus der Formulierung „Vertragsbestandteil“ unter Berücksichtigung des Zusammenhangs keine verbindliche Terminvereinbarung hergeleitet werden. Zudem seien die von der Klägerin angegebenen Termine jeweils mit dem Zusatz „ca.“ versehen, woraus sich mangels kalendermäßiger Fixierung kein verbindlicher Fertigstellungstermin herleiten lasse.

Eine mündliche Vereinbarung über einen Fertigstellungstermin habe die Beklagte nicht ausreichend behauptet.

Soweit die Beklagte der Klägerin vorwerfe, diese habe nicht konkret formuliert, dass ihrer Ansicht nach kein verbindlicher Termin vereinbart worden sei, könne die Beklagte hieraus keine Ansprüche herleiten. Es fehle an einer entsprechenden Hinweispflicht der Klägerin, wie auch an einer Darlegung der Ursächlichkeit eines unterbliebenen Hinweises für die geltend gemachten Schäden.

Auch soweit die Beklagte behaupte, die Klägerin habe durch ständige Nachfragen zu unbedeutenden Details die Termine nach hinten geschoben, sei eine Kausalität für die geltend gemachten Schäden nicht ersichtlich. Insbesondere habe die Beklagte nicht dargelegt, wie sie auf eine – nach ihrem Vorbringen wahrheitsgemäße – Information der Klägerin über die tatsächlichen Fertigstellungstermine reagiert hätte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 494R ff. d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf Abweisung der Klage weiter verfolgt.

Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass kein verbindlicher Termin zwischen den Parteien vereinbart worden sei. Dabei habe das Landgericht die „ca.“-Angaben der Klägerin unzutreffend bewertet, wobei es verfahrensfehlerhaft unterlassen habe, die benannten Zeugen über die Auslegung der Vereinbarung zu vernehmen. Ferner habe das Landgericht spätere einseitige Formulierungen der Klägerin indiziell zur Auslegung herangezogen und dadurch missachtet, dass es allein darauf ankomme, was zuvor nach dem objektiven Empfängerhorizont als vereinbart habe verstanden werden müssen.

So ergebe sich abweichend von der landgerichtlichen Argumentation aus dem Schreiben der Klägerin vom 10.07.2017 eindeutig ein Rechtsbindungswille, indem die Klägerin dort ihre Zeitschiene vom 27.06.2017 selbst als „Vertragsbestandteil“ angesehen habe.

Die von der Klägerin verwendeten „ca.“-Angaben seien einzuordnen und auszulegen, wobei die Auslegung ein Ergebnis dahingehend haben müsse, dass es sich um verbindliche Fristen mit einem Toleranzrahmen handele. Denn die Klägerin sei sich – wie auch ihre schriftliche Äußerung vom 21.08.2017 „wir sind im Zeitplan“ zeige – darüber bewusst gewesen, dass die Einhaltung der Ausführungsfristen für die Beklagte von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung war.

Zudem habe das Landgericht verkannt, dass eine „ca.“-Angabe nicht dafür spreche, dass Fristen überschritten werden dürften, sondern nur, dass sie unterschritten werden könnten. So sei es auch im Falle der Klägerin gewesen. Auch in diesem Zusammenhang habe das Landgericht den angebotenen Zeugenbeweis nicht erhoben.

Die Erklärung der Klägerin in deren Email vom 02.08.2017 (Anlage K 6) stehe einer Absprache von Fertigstellungsterminen nicht entgegen. Denn es sei nicht ungewöhnlich, dass einmal festgelegte Fertigstellungstermine in der Folge des Bauablaufs nicht eingehalten werden könnten. Dies bedeute jedoch nicht per se, dass die einmal vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermine mitsamt den Verzugsfolgen aufgehoben würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 28.02.2020 (Bl. 545 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 27.11.2019, Az. 3 O 239/18, aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 13.05.2020 (Bl. 559 ff. d.A.) Bezug genommen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 07.09.2021 darauf hingewiesen, dass er beabsichtige, die Berufung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 21.10.2021, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, zu dem Hinweisbeschluss des Senats vom 07.09.2021 Stellung genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da zur einstimmigen Überzeugung des Senats das Berufungsbegehren wegen offensichtlicher Unbegründetheit keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und eine Entscheidung in dieser Sache nicht der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.

Die von der Beklagten vorgetragenen Berufungsgründe sind unter Berücksichtigung derjenigen Tatsachen, die der Senat gemäß § 529 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, nicht geeignet, eine vom Urteil des Landgerichts abweichende und ihr günstigere Entscheidung zu tragen.

Das ergibt sich zunächst aus den Gründen, die mit Beschluss des Senats vom 07.09.2021 im Einzelnen dargelegt worden sind. Daran hält der Senat auch in Ansehung des weiteren Vorbringens der Beklagten nach nochmaliger Beratung uneingeschränkt fest.

Im Hinblick auf den Schriftsatz der Beklagten vom 21.10.2021 ist lediglich folgendes zu ergänzen:

1.

Die erneuten Ausführungen der Beklagten zu einer ausreichend verbindlichen Leistungszeitbestimmung durch die „Terminschiene“ und den weiteren Angaben der Klägerin in deren Email vom 27.06.2017 (Anlage B4) rechtfertigen keine von dem in dem Hinweisbeschluss vom 07.09.2021 dargestellten Auslegungsergebnis abweichende Entscheidung.

Die von der Beklagten zur Argumentation herangezogene Rechtsprechung und Kommentarliteratur hat der Senat ausweislich seiner Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 07.09.2021 berücksichtigt.

Die unstreitigen zugrunde zu legenden Tatsachen, hier der Angaben der Klägerin in der „Terminschiene“ und der Email der Klägerin vom 27.06.2017 (Anlage B4) lassen indes schon die Annahme einer ausreichend konkreten Bestimmung von Fertigstellungsfristen im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 BGB nicht zu. In der Gesamtschau der dortigen Angaben sind die Informations- und Warnfunktion einer Mahnung nicht ausreichend erfüllt (vgl. hierzu erneut BGH, Urteil vom 13.12.2001 - VII ZR 432/00 und BT-Drs. 14/6040, S. 145 f).

a)

Die Voraussetzungen einer kalendermäßigen Bestimmung im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB sind nicht erfüllt. Denn eine kalendermäßige Bestimmung liegt dann nicht vor, wenn auf einen zukünftigen, noch nicht feststehenden Zeitpunkt abgestellt wird (vgl. MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 286 Rn. 59, m.w.N.).

Der Beginn der von der Klägerin in der „Terminschiene“ benannten „ca.-Fristen“ hing von einer Vielzahl von Faktoren (schriftliche Beauftragung, Freigabe von Details, Angaben des Farbkonzeptes, Aufmaß, Klärung von Anschlussdetails, Freigabe der Werkplanung) ab, so dass auch ohne Berücksichtigung des „ca.“-Zusatzes nach vorgenannten Grundsätzen keine kalendermäßige Bestimmung gegeben war.

b)

Auch die Voraussetzungen des § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB liegen nicht vor. Nach dieser Vorschrift tritt Verzug ohne Mahnung ein, wenn der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt.

Sowohl im Rahmen des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB als auch bei Nr. 2 der Vorschrift reicht indes eine einseitige Festsetzung der Frist nicht aus; sie muss vielmehr durch Gesetz, Urteil oder Vertrag erfolgen (vgl. u.a. Hager in: Erman, BGB, 16. Aufl. 2020, § 286 BGB, Rn. 43 unter Hinweis auf BT-Drs. 14/6040, 146; MüKoBGB/Ernst, 8. Aufl. 2019, BGB § 286 Rn. 60).

Eine Vereinbarung der Fristen gemäß der Zeitschiene der Klägerin vom 27.06.2017 ist jedoch nicht erfolgt.

Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 21.10.2021 darauf beharrt, eine Vereinbarung sei jedenfalls dahingehend anzunehmen, dass bereits im Juni 2017 Einigkeit dahingehend bestanden habe, dass die Klägerin beauftragt und zumindest die Zeitschiene aus ihrer Email vom 27.06.2017 Vertragsbestandteil werden sollte, hält der Senat auch in Ansehung des weiteren Vorbringens der Beklagten nach nochmaliger Beratung an seinen Ausführungen im Hinweisbeschluss uneingeschränkt fest.

Die in der Sache unstreitige schriftliche Kommunikation der Parteien – mündliche Vereinbarungen hat die Beklagte zu keiner Zeit behauptet – belegt keine übereinstimmenden Willenserklärungen bezüglich der Ausführungstermine.

Im Gegenteil hat die Beklagte die von der Klägerin benannte „Terminschiene“ vom 27.06.2017 gerade nicht akzeptiert, sondern ihrerseits in dem auf den 28.06.2017 datierten Vertragsentwurf einseitig einen erheblich abweichenden Terminplan erstellt.

Die offenbar weitere Annahme der Beklagten, die in der „Terminschiene“ vom 27.06.2017 genannten Angaben der Klägerin seien auch unter Berücksichtigung der späteren Kommunikation der Parteien als „Minimalkonsens“ zugrunde zu legen, wird durch die in der Sache unstreitige schriftliche Kommunikation der Parteien nicht belegt. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin auch in Ansehung der fortschreitenden Zeit früher von ihr benannte mögliche Ausführungstermine im weiteren Verlauf der Planung des Bauablaufs als verbindlich ansah oder ansehen musste, ist dem Schriftwechsel der Parteien nicht zu entnehmen. Im Gegenteil hat die Beklagte mehrfach auf die Terminvorschläge der Klägerin dergestalt reagiert, dass sie abweichende – kürzere und frühere – Ausführungstermine benannt hat, welche von der Klägerin gerade nicht bestätigt wurden. Die Klägerin hingegen hat stets verdeutlicht, dass von ihr benannte Termine von äußeren Faktoren wie der Auftragserteilung, Freigabe von Werkplänen etc. abhängig sind und dies nachvollziehbar mit ihrer Produktionsauslastung begründet.

Dass auch der spätere Schriftwechsel der Parteien keine übereinstimmenden Erklärungen hinsichtlich der Ausführungstermine enthält, hat der Senat in seinem Hinweisbeschluss vom 07.09.2021 bereits ausführlich dargelegt.

3.

Der Senat bleibt ferner dabei, dass der Vertrag der Parteien nicht nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens durch das von der Beklagten am 30.06.2017 übersandte Auftragsschreiben geschlossen worden ist, erst recht nicht mit der Folge der Vereinbarung der „Terminschiene“ der Klägerin vom 27.06.2017.

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang anführt, die in ihrem Auftragsschreiben enthaltenen Änderungen seien nicht so einschneidend gewesen, um einen Vertragsschluss nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens auszuschließen, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Denn Grundlage aller Schadensersatzforderungen der Beklagten ist die von ihr betonte Wichtigkeit der Ausführungsfristen. Dass diese andererseits nur einen „Nebenpunkt“ darstellen sollen, um die Annahme eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens zu begründen, ist nicht nachvollziehbar.

Schließlich lässt das Auftragsschreiben der Beklagten keinen Rückschluss auf die Vereinbarung der „Terminschiene“ der Klägerin vom 27.06.2017 zu. Denn in diesem Auftragsschreiben nimmt die Beklagte gerade nicht hierauf Bezug, sondern benennt einseitig hiervon abweichende Termine.

4.

Das Berufungsvorbringen ist schließlich weiterhin nicht geeignet, eine Vernehmung der Zeugin O. als erforderlich anzusehen. Auf die Ausführungen des Senats in dem Hinweisbeschluss vom 07.09.2021 wird insoweit vollumfänglich Bezug genommen.

Neben den formalen Unzulänglichkeiten des Berufungsvorbringens bleibt es dabei, dass die Beklagte keine streitigen Tatsachen behauptet und in das Wissen der Zeugin O. gestellt hat. Die im Schriftsatz vom 21.10.2021 aufgestellte Behauptung, die Zeugin O. habe die „Terminschiene“ aus der Email der Klägerin vom 27.06.2021 (richtig: 27.06.2017) als verbindlich angesehen, ist angesichts der zwischen den Parteien unstreitigen Kommunikation, wonach die Beklagte diese Termine wiederholt in Frage gestellt hat, widersprüchlich und daher nicht nachvollziehbar. Ungeachtet dessen bleibt, wie der Senat in seinem Hinweisbeschluss ausgeführt hat, der objektive Empfängerhorizont maßgeblich. Ein hiervon abweichendes subjektives Verständnis der Zeugin O., welches angesichts der unstreitigen schriftlichen Kommunikation der Parteien ohnehin nicht mit ausreichendem Tatsachenvortrag zur Begründung der behaupteten subjektiven Annahme der Zeugin belegt ist, ist daher nicht entscheidend.

5.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Anträge der Beklagten auf weitergehenden Vollstreckungsschutz sind unbegründet. Denn die Beklagte hat schon keinen nicht zu ersetzenden Nachteil im Sinne des § 712 ZPO dargelegt oder glaubhaft gemacht. Ein solcher ist indes für alle weiteren vollstreckungsbeschänkenden Anordnungen Voraussetzung (vgl. u.a. MüKoZPO/Götz, 6. Aufl. 2020, ZPO § 712 Rn. 3).

Ein nicht zu ersetzender Nachteil in diesem Sinne liegt vor, wenn der durch die Vollstreckung – nicht etwa schon durch die Tatsache des Urteils selbst – eintretende Schaden nachträglich nicht wiedergutgemacht werden kann (vgl. u.a. MüKoZPO/Götz, a.a.O.). Der diesbezüglich allein behauptete Umstand, die Beklagte könne die titulierte Summe nicht auf einmal zahlen, begründet diese Annahme nicht.