Oberlandesgericht Hamm, 25. Zivilsenat — 25 W 242/19

I.

Die Parteien streiten um die Erstattungsfähigkeit der Pauschalvergütung des Terminvertreters.

Gegenstand des Rechtsstreits war ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin aus einem gekündigten Verbraucherdarlehen. Die Klägerin, deren deutsche Niederlassung in O ansässig ist, beauftragte nach vorangegangenem Mahnverfahren mit der Durchführung des streitigen Verfahrens die Rechtsanwälte T mit Büros in I und M. Zu dem am 06.03.2018 vor dem Landgericht Münster anberaumten Verhandlungstermin erschien für die Klägerin Rechtsanwalt N in Untervollmacht. Im Termin vor dem Oberlandesgericht wurde die Klägerin am 01.04.2019 durch Rechtsanwalt T aus dem Büro M vertreten. Zweitinstanzlich wurde der Klage überwiegend stattgegeben, und dem Beklagten wurden die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen auferlegt.

Die Klägerin hat die Festsetzung u. a. von Terminsvertreterkosten i.H.v. 200,00 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer beantragt und hierzu die Vergütungsberechnung von Rechtsanwalt N im Schreiben vom 06.03.2018 (Bl. 244) vorgelegt. Das Schreiben war an ihre Prozessbevollmächtigten gerichtet und verhielt sich über eine pauschale Aufwandsentschädigung in genannter Höhe.

Im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 01.08.2019 hat der Rechtspfleger u. a. die Terminsvertreterkosten unberücksichtigt gelassen. Eine Vergütung nach dem RVG falle nur bei einer Beauftragung des Terminsvertreters durch die Partei selbst an, während bei der Beauftragung durch den Prozessbevollmächtigten der Vergütungsanspruch ohne Bindung an das RVG intern vereinbart werde. Die Kostennote vom 06.03.2018 sei an den Prozessbevollmächtigten gerichtet, weshalb die Gebühren dem Prozessbevollmächtigten zuzuordnen seien.

Gegen diesen ihr am 08.08.2019 zugestellten Beschluss wendet sich die Klägerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 15.08.2019, eingegangen am 19.08.2019, soweit die Pauschale des Terminsvertreters nicht anerkannt wurde. Die Kostenpauschale sei anstelle der fiktiven Reisekosten und unter dem Gesichtspunkt der Kostenminimierung geltend gemacht worden. Die Kostenberechnung des Terminsvertreters sei vorgelegt und damit glaubhaft gemacht worden. Ferner werde anwaltlich versichert, dass die Kosten des Terminsvertreters bzw. die Kostenpauschale des Terminsvertreters für den Termin vom 06.03.2018 auch der Partei in Rechnung gestellt würden. Nach der Entscheidung des BGH vom 13.07.2011 (IV ZB 8/11) seien sowohl die Kosten des Hauptbevollmächtigten als auch die des Terminsvertreters festzusetzen.

Der Rechtspfleger hat der sofortigen Beschwerde in seinem Vermerk vom 09.09.2019 unter Bezugnahme auf die Ausführungen im angefochtenen Beschluss, an denen der Beschwerdevortrag nichts zu ändern vermöge, nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet.

Die Klägerin kann von dem Beklagten nicht die Erstattung der Kostenpauschale des Terminsvertreters nebst Umsatzsteuer verlangen.

1.

Ein Erstattungsanspruch ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht auf der Grundlage des Beschlusses des BGH vom 13.07.2011 (IV ZB 8/11).

a)

Die Entscheidung betraf einen Fall, in dem der Prozessbevollmächtigte einer Partei u. a. Gebühren nach dem RVG auch für die Terminsvertretung durch einen Unterbevollmächtigten angemeldet hatte (Nr. 3401, 3402 VV RVG). Der BGH hat die vom Vorgericht bemängelte unzureichende Glaubhaftmachung des diesbezüglichen Kostenansatzes unbeanstandet gelassen. Gebühren und Auslagen nach dem RVG fielen für einen Terminsvertreter nur an, wenn dieser von der Partei selbst beauftragt werde, nicht aber, wenn deren Prozessbevollmächtigter im eigenen Namen den Auftrag zur Terminsvertretung erteile (juris Rn. 8). Dass dies der Fall sei, ergebe sich im konkreten Fall weder aus den Akten noch aus der Kostenberechnung allein des Prozessbevollmächtigten, da der Anfall der Kosten bei der Partei gemäß § 10 RVG eine der Partei mitgeteilte Berechnung erfordere (juris Rn. 9 und 10).

b)

Hieraus kann nicht gefolgert werden, dass die Kosten des Terminsvertreters grundsätzlich erstattungsfähig sind. Die vorstehend wiedergegebene Entscheidung des BGH betrifft vielmehr nur die Vergütung des Terminsvertreters nach dem RVG, die eine Beauftragung durch die Partei selbst oder durch den Prozessbevollmächtigten in deren Namen voraussetzt. Der jetzt vom Senat zu beurteilende Sachverhalt liegt insofern anders, als die Klägerin eine pauschale Aufwandsentschädigung zur Festsetzung anmeldet, die der Terminsvertreter nebst Umsatzsteuer vereinbarungsgemäß dem Prozessbevollmächtigten berechnet hat. Auch wenn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin die Kosten seiner Partei in Rechnung zu stellen beabsichtigt, bleibt es dabei, dass es sich um eine vom Prozessbevollmächtigten im eigenen Namen beauftragte Terminsvertretung handelt. Vertragsrechtlich schuldet damit jedenfalls zunächst ausschließlich der Prozessbevollmächtigte persönlich die Vergütung, die er und der Terminsvertreter hier ohne Bindung an das RVG als Pauschalvergütung frei vereinbart haben.

2.

Ob und in welchem Umfang die Partei vom Prozessgegner die Erstattung einer solchen, originär von seinem Prozessbevollmächtigten geschuldeten und ohne Bindung an das RVG vereinbarten Vergütung verlangen kann, ist umstritten.

a)

Die wohl herrschende Auffassung lehnt eine Erstattung ab.

Dabei steht im Ausgangspunkt der Argumentation zunächst außer Streit, dass der vom Prozessbevollmächtigten im eigenen Namen beauftragte Terminsvertreter als Erfüllungsgehilfe für den Prozessbevollmächtigten tätig wird und für diesen gemäß § 5 RVG die Terminsgebühr verdient.

Die Gegner der Erstattungspflicht meinen, der Prozessbevollmächtigte kaufe durch die Beauftragung eines Terminsvertreters die Terminsgebühr gewissermaßen für sich ein mit der Folge, dass es sich bei der Vergütung für den Terminsvertreter nicht um gegenüber der Partei abrechenbare Auslagen i.S. von Teil 7 des Vergütungsverzeichnisses und damit auch nicht um festsetzungsfähige Kosten handele; die Kosten könnten auch nicht mit dem Hinweis auf fiktive, durch die Beauftragung des Terminsvertreters ersparte Reisekosten geltend gemacht werden, weil diese nur anstelle von tatsächlich angefallenen Kosten zu erstatten seien, die der Partei aber im Zusammenhang mit der Terminswahrnehmung gerade nicht entstanden seien (OLG Stuttgart, Beschluss vom 21.07.2017, 8 W 321/15, AGS 2017, 540 = BeckRS 2017, 122235 Rn. 9 f., ebenso LG Flensburg, Beschluss vom 12.03.2018, 6 HKO 69/16, BeckRS 2018, 10065 Rn. 4 ff., im Fall einer angemeldeten Vergütung nach RVG, ihm zustimmend Hansens RVGreport 2018, 388 f., ebenso bereits ders. in RVGreport 2012, 122 f., 131 sowie 248 f.; LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 01.04.2019, 26 Ta (Kost) 6009/19, NZA-RR 2019, 384, Rn. 14 ff.; im Ergebnis ebenso Jaspersen, in: BeckOK-ZPO, 33. Ed., Stand: 01.07.2019, § 91 Rn. 185 a. E.; Gierl, in: Saenger, ZPO, 8. Aufl. 109, § 91 Rn. 56; OLG Koblenz, Beschluss vom 25.07.2012, 14 W 400/12, BeckRS 2012, 24557, sowie Beschluss vom 02.04.2015, 14 W 215/15, BeckRS 2015, 20537, für eine Vergütung nach dem RVG, zustimmend Jungbauer, in: Bischof/Jungbauer, RVG, 8. Aufl. 2018, Nr. 3401 VV RVG Rn. 63 ff.).

b)

Die Gegenauffassung hält die Vergütung für den Terminsvertreter unter bestimmten Voraussetzungen oder generell für erstattungsfähig.

aa)

Enders (in: JurBüro 2007, 1, 3) meint, dass die Vergütung für den Terminsvertreter vom Prozessbevollmächtigten an den Mandanten nur bei entsprechender Vereinbarung mit dem Mandanten weiterberechnet werden könne. Dann handele es sich auch um Kosten der Partei i.S.v. § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO, die in Höhe ersparter fiktiver Reisekosten oder in Höhe der ersparten gesetzlichen Vergütung eines Terminsvertreters vom Gegner zu erstatten seien. An anderer Stelle (in: Hartung/Schons/Enders, RVG, 3. Aufl. 2017, § 5 Rn. 7 f.) hält Enders im Einzelfall auch eine Weiterberechnung an den Mandanten als Aufwendung i.S.v. Vorbem. 7 Abs. 1 S. 1 VV RVG für möglich, und zwar, wenn die Vergütung für den Terminsvertreter niedriger ist, als es die Reisekosten des auswärtigen Prozessbevollmächtigten zum Prozessgericht oder die Kosten eines vom Mandanten beauftragen Terminsvertreters sind. Es erscheine allerdings fraglich, ob die Vergütung für den Vertreter von der unterliegenden Partei erstattet verlangt werden könne. Nach § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO seien nur gesetzliche Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts zu erstatten. Hierunter könne man die Kosten nicht ohne weiteres subsumieren. Hierüber werde man nur in den Fällen, in denen nach der Rechtsprechung des BGH die Reisekosten des auswärtigen Prozessbevollmächtigten zum Prozessgericht oder alternativ die Kosten eines Terminsvertreters zu erstatten seien, nachdenken können.

bb)

Nach Auffassung von N. Schneider (in: Schneider/Wolf, RVG, 8. Aufl. 2017, § 5 Rn. 28 f.) muss der Anwalt im Grundsatz die Kosten der Stellvertretung aus seiner Vergütung bestreiten, es sei denn, der Auftraggeber erspare anderweitige Kosten. Voraussetzung für eine Ersatzpflicht sei jedoch, dass es durch die Stellvertretung tatsächlich zu Mehrkosten beim Anwalt komme, d. h. die über § 5 RVG verdiente Vergütung des Prozessbevollmächtigten nicht ausreiche, um die Kosten der Stellvertretung abzudecken.

Weitergehend hält N. Schneider es an anderer Stelle für zulässig, dass der Anwalt die Kosten für den Terminsvertreter als Auslagen nach Vorbem. 7 Abs. 1 S. 2 VV RVG abrechnet; es handele sich somit um tatsächliche Kosten der Partei, die sie in Höhe der ersparten fiktiven Kosten von ihrem Gegner erstattet verlangen könne (N. Schneider, in: AGS 2017, 541; ebenso Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, 24. Aufl. 2019, Nr. 3401 VV RVG Rn. 137; anders noch in der 23. Aufl. 2017) . Verwiesen wird in diesem Zusammenhang zudem darauf, dass die Rechtsfrage im Rahmen der Prozess- und Verfahrenskostenhilfe bereits lange entschieden sei: Im Hinblick auf den Grundsatz der Vorteilsausgleichung erhalte der beigeordnete Rechtsanwalt die Kosten für die Wahrnehmung eines Verhandlungstermins durch einen unterbevollmächtigten Rechtsanwalt als Auslagen gemäß § 46 RVG in dem Umfang erstattet, in dem Kosten bei einem persönlichen Auftreten des beigeordneten Rechtsanwalts vor dem Prozessgericht entstanden wären (N. Schneider a. a. O.; ihm folgend Müller-Rabe a. a. O.).

c)

Der Senat schließt sich der herrschenden Auffassung an.

Die Vergütung des vom Anwalt beauftragten Terminsvertreters gehört nicht zu den Kosten, die die Partei von ihrem Gegner erstattet verlangen kann.

aa)

Die Kostenerstattungspflicht des Gegners bestimmt sich nach § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, wonach die der berechtigten Partei erwachsenen Kosten im Umfang ihrer Notwendigkeit zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung zu erstatten sind. Hierzu gehören gemäß § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts.

bb)

Bereits nach der gesetzlichen Regelung ist es danach ausgeschlossen, den Prozessgegner mit einer allein aufgrund Vereinbarung mit dem Mandanten weiterberechneten Vergütung für den Terminsvertreter zu belasten (vgl. auch Hansens RVGreport 2012, 248, 249). Anderenfalls bestünde zudem das Risiko, dass auf diesem Wege die Regelung des § 49b Abs. 1 BRAO umgangen würde (vgl. auch Jungbauer, in: Bischof/Jungbauer Nr. 3401 VV RVG Rn. 63). Nach dieser Vorschrift darf der Rechtsanwalt grundsätzlich keine geringeren Gebühren und Auslagen als nach dem RVG vereinbaren. Diese Bestimmung gilt nicht im Verhältnis zwischen Anwälten (BGH, Urteil vom 29.06.2000, I ZR 122/98, NJW 2001, 753; Urteil vom 01.06.2006, I ZR 268/03, NJW 2006, 3569; 2011), würde aber bei einer Beauftragung des Terminsvertreters durch den Mandanten eingreifen.

cc)

Eine Erstattungspflicht kommt nach Maßgabe des § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO danach allein unter dem Gesichtspunkt gesetzlicher Auslagen nach Teil 7 des Vergütungsverzeichnisses in Betracht.

(1)

Die ersatzfähigen Auslagen des Anwalts sind nicht auf den Katalog der Nrn. 7000 ff. RVG beschränkt. Soweit besondere Geschäftskosten in diesen Ziffern nicht geregelt sind, kann der Rechtsanwalt sie gemäß Vorbem. 7 Abs. 1 S. 2 VV RVG ersetzt verlangen, sofern es sich um Aufwendungen i.S.v. § 675 i.V.m. § 670 BGB handelt. Darunter fallen alle nicht zu den allgemeinen Geschäftskosten zählenden, notwendigen und nützlichen Auslagen, die der Rechtsanwalt im Interesse der Erfüllung des Auftrags auf Wunsch oder im Interesse des Auftraggebers gemacht hat (Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt Vorbem. 7 VV RVG Rn. 13). Hierzu zählen beispielsweise Übersetzungs- und Detektivkosten, verauslagte Gerichts- bzw. Gerichtsvollzieherkosten sowie Kosten für Registerauszüge (vgl. i. E. Müller-Rabe a. a. O. Rn. 23 m. w. N.). Derartige Aufwendungen sind auch grundsätzlich im Kostenfestsetzungsverfahren erstattungsfähig, wobei wie sonst einschränkend das Erfordernis der Notwendigkeit der Kosten i.S.v. § 91 ZPO besteht (Müller-Rabe a. a. O. Rn. 26).

(2)

Die Vergütung des Terminsvertreters stellt keine Aufwendung i.S.v. § 675 i.V.m. § 670 BGB dar.

Zwar betrifft sie die Wahrnehmung eines Gerichtstermins, die ohne weiteres im Interesse des Mandanten liegt. Im Unterschied zu den sonstigen Fällen, die unter Vorbem. 7 Abs. 1 S. 2 VV RVG erfasst werden, fällt aber die Vertretung des Mandanten vor Gericht in den Kreis der originären Tätigkeiten des Rechtsanwalts, für dessen Erfüllung er Sorge tragen und folglich auch für die damit verbundenen Kosten aufkommen muss.

Durch den Anwaltsvertrag wird der Anwalt grundsätzlich persönlich ohne Möglichkeit der Delegation verpflichtet, §§ 675 Abs. 1, 613 S. 1 BGB. Zu den höchstspersönlich wahrzunehmenden Pflichten gehört die Wahrnehmung von Verhandlungsterminen für den Mandanten (Vill, in: Zugehör u. a., Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl. 2015, § 2 Rn. 384; Jungk, in: Borgmann/Jungk/Schwaiger, Anwaltshaftung, 5. Aufl. 2014, § 38 Rn. 74). Soweit im Bereich höchstpersönlicher anwaltlicher Pflichten die Erteilung einer Untervollmacht zulässig ist, bedarf es für eine wirksame Delegation einer Beteiligung des Mandanten, entweder indem er den Unterbevollmächtigten persönlich beauftragt oder durch Erteilung des Auftrags seitens des Prozessbevollmächtigten im Namen und mit Vollmacht des Mandanten (Rinkler, in: Zugehör u. a. § 1 Rn. 286, 288). Es kommt dann ein entsprechender Vertrag zwischen dem Mandanten und dem Unterbevollmächtigten zustande (Rinkler a. a. O. § 1 Rn. 292). Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, z. B. bei einer Auftragserteilung durch den Hauptbevollmächtigten im eigenen Namen, bestehen die vertraglichen Beziehungen nur zwischen den beiden Rechtsanwälten (Rinkler a. a. O. § 1 Rn. 299). Auf diesem Weg kann der Rechtsanwalt also eigene Pflichten aus dem Anwaltsvertrag mit dem Mandanten nicht an Dritte delegieren. Er allein bleibt persönlich aus dem Anwaltsvertrag verpflichtet und muss für die Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten Sorge tragen. Damit geht einher, dass er finanziellen Aufwand, der mit der Vertragserfüllung verbunden ist, auf eigene Rechnung zu bestreiten hat. Demnach ist die Vergütung eines von ihm beauftragten Terminsvertreters von ihm zu tragen und kann nicht dem Mandanten in Rechnung gestellt werden.

(3)

Richtig ist, dass der Prozessgegner durch diese Sichtweise möglicherweise kostenmäßig besser gestellt wird, als wenn der Prozessbevollmächtigte den Termin in eigener Person wahrnimmt oder die Partei bzw. ihr Prozessbevollmächtigter im Namen der Partei einen Terminsvertreter beauftragt, der dann eine Vergütung auf der Grundlage von Nrn. 3401, 3402 VV RVG beanspruchen kann, die wiederum im Grundsatz i.H. der fiktiven Reisekosten des Anwalts erstattungsfähig ist. Dies ist jedoch lediglich ein Reflex der bestehenden Rechtslage, der allein keinen gesetzlich nicht gegebenen Erstattungsanspruch zu begründen vermag.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

IV.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, weil der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung zukommt, § 574 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 ZPO.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einheitlicher Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt (Heßler, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 543 Rn. 11 m. w. N. aus der Rechtsprechung des BGH). Die Konstellation, dass der Prozessbevollmächtigte im eigenen Namen einen Terminsvertreter beauftragt, kommt nach Einschätzung des Senats in der alltäglichen Gerichtspraxis immer wieder vor, so dass sich entsprechend auch die Frage der Erstattungsfähigkeit der hierfür vereinbarten Vergütung stellt.

Diese Frage ist auch klärungsbedürftig. Eine Klärungsbedürftigkeit wird angenommen, wenn zu einer Frage unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und noch keine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt (Heßler a. a. O. m. w. N.). Zur Frage der Erstattungsfähigkeit der Vergütung eines vom Prozessbevollmächtigten beauftragten Terminsvertreters haben gerade in jüngster Zeit namhafte Autoren des Kostenrechts abweichende Auffassungen vertreten. Zudem haben sich Obergerichte zu der vergleichbaren Rechtsfrage, ob die an einen Terminsvertreter gezahlte Vergütung als Auslage i.S.v. § 46 Abs. 1 RVG zu vergüten ist, im Sinne eines Erstattungsanspruchs geäußert, und zwar nach dem Verständnis des Senats auch für Fälle, in denen der Prozessbevollmächtigte den Terminsvertreter beauftragt hat (Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 05.03.2007, 10 WF 45/07, juris Rn. 3; OLG München, Entscheidung vom 25.07.1980, 11 WF 943/80, JurBüro 1980, 1694 f.; vgl. auch LG München, Beschluss vom 07.08.2006, 27 O 8044/04, juris Rn. 2). Soweit der BGH in seinem Urteil vom 29.06.2000, I ZR 122/98, (NJW 2001, 753, 754) ausgeführt hat, zur Kostenerstattung könnten bei einer Gebührenvereinbarung zwischen Prozessbevollmächtigtem und Terminsvertreter nur die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts angemeldet werden, nicht aber weitergehende Gebühren durch die Einschaltung eines zweiten Rechtsanwalts als Terminsvertreter oder ersparte Reisekosten geltend gemacht werden, handelte es sich um eine wettbewerbsrechtliche Sache, in der mit dieser Begründung die mittelbare Vereinbarung eines Erfolgshonorars verneint wurde; eine ausdrückliche Entscheidung über die kostenrechtliche Frage der Erstattungsfähigkeit der Terminsvertretervergütung liegt hierin nicht.