Oberlandesgericht Hamm, 18. Zivilsenat — 18 U 119/17

A.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückzahlung von nach ihrer Darlegung überhöht geleisteter Mietzahlungen für das Jahr 2013.

Die Klägerin ist als gesetzlicher Krankenversicherer eine bundesunmittelbare Körperschaft des öffentlichen Rechts. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Objektgesellschaft, deren Gesellschaftszweck die Vermietung und Bewirtschaftung des Grundstücks S Straße 0 in E ist, welches sie von der Stadt E erworben hatte. Dabei handelte es sich um das ehemalige Gelände der „E1“, was seinerzeit nicht bebaut war.

Die Klägerin war ursprünglich in der Tstr. 00 - 00 in E geschäftsansässig. Der Mietvertrag für dieses Objekt endete zum 31.12.2010. Auf Kosten der Unternehmensgruppe L ließ die Klägerin im Januar 2007 und Mai 2008 eine Raumbedarfsanalyse durch die Firma N GmbH erstellen (vgl. Bl. 198 ff. d.A.). An dieser Raumbedarfsanalyse orientierte sie sich bei der Suche nach einer geeigneten Immobilie. Zu den Rahmenbedingungen gehörte neben der von der Klägerin gewünschten Bruttogrundfläche von anfangs etwa 13.000 m² u.a. eine Verfügbarkeit ab Mitte/Ende 2010. Der neue Verwaltungssitz sollte in seiner Funktionalität die "betrieblichen Prozesse einer #krankenkasse räumlich optimal" abbilden. Gefordert wurde eine gewisse Modularität, Teilbarkeit zur Abbildung von unterschiedlichen Nutzungseinheiten und Raumgrößen und eine Flexibilität im Hinblick auf sich ändernde Umfeldbedingungen. Nach Möglichkeit sollte es sich um ein solitäres Gebäude handeln, das dem Image sowie der Unternehmensphilosophie der Klägerin entspricht. Die Architektur sollte modern, hell, zurückhaltend, klassisch und puristisch sein. Gefordert wurde Wirtschaftlichkeit, Tageslichtbezug, Transparenz, gutes Raumklima und das Gebäude sollte nach außen wie nach innen einem mittleren, in Teilbereichen hohen Qualitätsstandard gerecht werden.

Nach Prüfung weiterer Alternativen von Bauplätzen entschloss sich die Klägerin schließlich, auf dem Gelände „S Str. 0 in E“ ihren neuen Verwaltungssitz zu nehmen. Die Auswahl des streitgegenständlichen Objekts trafen Verwaltungsrat und Vorstand der Klägerin in der Sitzung des Verwaltungsrates am 09.04.2008.

Zuvor - im Februar 2008 - hatte die Klägerin ein Rechtsgutachten zur Frage einer eventuellen Ausschreibungspflicht der Kanzlei T1 in Auftrag gegeben. Das Rechtsgutachten (vgl. Bl. 242 ff. d.A.) kam u.a. zu dem Ergebnis, dass die Klägerin das Vorhaben der Anmietung eines durch einen Dritten neu zu errichtenden Verwaltungsgebäudes ausschreibungsfrei realisieren kann, wenn sie nur als Mieterin nach § 100 Abs. 2 h GWB auftritt. Eine Ausschreibung fand nicht statt.

Mit schriftlichem Mietvertrag vom 23./24.06.2008 (vgl. Bl. 24 ff. d.A.) einigten sich die Parteien über die Anmietung von Flächen zum Betrieb einer Büroorganisation in dem vorgenannten noch zu entrichtenden Gebäude.

Am 23./24.06.2008 vereinbarten die Parteien außerdem die Zahlung eines Umzugskostenzuschusses in Höhe von 967.875,- € von der Beklagten an die Klägerin. Unterschrieben wurde der Vertrag von dem Vorstandsvorsitzenden O und dem stellvertretenden Vorstandsvorsitzenden M.

Das Mietverhältnis wurde - mit Verlängerungsoption - auf 15 Jahre fest abgeschlossen und begann am 01.01.2011. In dem Mietvertrag war zunächst eine angemietete Fläche von 12.905 m² zu einer monatlichen Miete i.H.v. 15,80 € pro Quadratmeter zuzüglich Nebenkosten- und Heizkostenvorauszahlung genannt. Bis zum 21.09.2011 schlossen die Parteien insgesamt sechs Nachträge zum Mietvertrag und nahmen verschiedene Erhöhungen und Anpassungen der Mietfläche vor.

In Ziff. 7 des Nachtrages Nr. 6 zum Mietvertrag wurde u.a. die Mietfläche neu definiert mit 18.971,44 m² Büro- und Nebenflächen, 907,04 m² Terrassenflächen, 609,13 m² Archiv- und Lagerflächen, 4.113,44 m² vergünstigten Lagerflächen und 84 Tiefgaragenstellplätzen.

Die monatliche Miete / m² ist in dem genannten Nachtrag festgehalten mit 15,80 € für Büro- und Nebenflächen, 7,90 € für Terrassenflächen, 7,50 € für Archiv- und Lagerflächen, 4,72 € für vergünstigte Lagerflächen - jeweils zzgl. Nebenkostenvorauszahlung - sowie 95,- € je Tiefgaragenstellplatz. Die unter Berücksichtigung der Nachträge zum Mietvertrag von der Klägerin insgesamt zu zahlende Jahresmiete betrug (12 x 319.998,29 € =) 3.839.979,48 €. Die Parteien legten ihrer Mietflächenberechnung im Mietvertrag Bruttogeschossflächen und im Nachtrag Nr. 6 die Brutto-Grundfläche (BGF) nach DIN 277 zugrunde.

Die Beklagte errichtete zwischen Juni 2009 und Dezember 2010 das Gebäude mit Tiefgarage. Die Übergabe erfolgte am 13.12.2010. Ab dem 01.01.2011 begann der Umzug. Teilflächen des Objektes vermietete die Klägerin zu den Konditionen des „Hauptmietvertrages“ unter.

Die nach dem Vertrag geschuldete Miete zahlt die Klägerin seit Beginn des Mietverhältnisses. Zwischen den Parteien ist streitig, ob diese Miete ortsüblich und marktangemessen für Gewerberäume ist.

Die Klägerin, die seit dem Jahr 2011 eine eigene Rechtsabteilung hatte, wurde mit Mitteilung vom 26.04.2012 vom Bundesrechnungshof gerügt (vgl. Bl. 553 ff. d.A.). Anlass und Schwerpunkt der Rüge waren die Größe der angemieteten Fläche und die wiederholte Anmietung zusätzlicher Flächen in den Jahren nach Abschluss des Mietvertrages. Der Bundesrechnungshof führte u.a. aus, dass der Vorstandsvorsitzende seine Pflicht, die Krankenkasse nach den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu verwalten, nicht hinreichend beachtet habe, indem er Flächen angemietet habe, die die Klägerin auf Dauer nicht benötige. Mindestens 6000 m² seien, bezogen auf den tatsächlichen Raumbedarf für die rund 500 Beschäftigten der Klägerin zu viel angemietet worden. Der Bundesrechnungshof nahm in seinem Prüfbericht auch Bezug auf ein aufsichtsrechtliches Verfahren des Bundesversicherungsamtes im Zusammenhang mit der Miethöhe und führte aus:

„Die C schloss am 24. Juni 2008 mit Projektentwicklern einen Mietvertrag über Büro- und Nebenflächen von 12900 m² in einem noch zu errichtenden Gebäude (…) ab. (…) Die C verpflichtete sich, das Gebäude für 15 Jahre für 15,80 Euro/m² zuzüglich 2,70 Euro Nebenkostenvorauszahlung anzumieten. In dem sich später anschließenden aufsichtsrechtlichen Verfahren führte das Bundesversicherungsamt hierzu aus: „Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages … wäre die absolute Obergrenze bei 12 Euro/m² anzusetzen gewesen …. Aktuell wäre die absolute Obergrenze bei 12,50 Euro/m² anzulegen. Der verhandelte Mietpreis ist demnach überhöht und nicht als ortsüblich anzusehen.““

Unter dem 26.07.2012 erstellte der Vorstand der Klägerin eine „zweite Stellungnahme“ gerichtet an den Verwaltungsrat (Bl. 353 ff. d.A).

Der Verwaltungsrat der Klägerin beschloss in der Sitzung am 26.09.2012 die Amtsenthebung des damaligen Vorstandsvorsitzenden O. Zum neuen Vorsitzenden wurde der bisherige Stellvertreter berufen. Hintergrund für die Amtsenthebung war nach Darlegung der Klägerin, dass sich der Vorstand wegen der Anmietung von überdimensionierten Flächen schadensersatzpflichtig gemacht habe. Diese Thematik war Streitgegenstand eines Rechtsstreits zwischen der Klägerin und Herrn O vor dem Landgericht Bochum (I-3 O 430/12). Mit am 17.03.2016 verkündeten Berufungsurteil des OLG Hamm (I-27 U 36/15) wurde O in der Hauptsache zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 4.622.572,81 € an die Klägerin verurteilt. Daneben hat das OLG Hamm festgestellt, dass er verpflichtet ist, der (hiesigen) Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Anmietung zusätzlicher Büro-, […] flächen gemäß dem Nachtrag Nr. 4 zum Mietvertrag […] bis zum Ende der vertraglich bestimmten Mietzeit […] noch entsteht.

Das Immobiliensachverständigenbüro T2 aus E erstattete am 19.12.2013 auf den Auftrag der Klägerin ein Gutachten zur Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete für das streitgegenständliche Bürogebäude (vgl. Bl. 115 d.A.). Nach dem Ergebnis des Gutachters übersteigt die zu zahlende Miete die ortsübliche Vergleichsmiete zum Ermittlungsstichtag (24.06.2008) monatlich um 86.907,28 €, was einer Überschreitung um mehr als 37 % entspricht.

Mit Antrag vom 25.02.2014 regte die Klägerin die Einleitung eines Preisprüfungsverfahrens nach § 9 VO PR Nr. 30/53 bei der Bezirksregierung Arnsberg an. Die Bezirksregierung sah von einer Prüfung ab. Auch die Regierung von P führte eine Preisprüfung nicht durch, da ihrer Ansicht nach im Falle eines Geschäftsraummietvertrages über ein im Land Nordrhein-Westfalen gelegenes Gebäude eine örtliche Zuständigkeit der Regierung von P nicht gegeben sei.

Mit Schreiben vom 15.10.2014 (vgl. Bl. 188 ff. d.A.) forderte die Klägerin die Beklagte zur Rückzahlung der nach ihrer Auffassung überhöht gezahlten Miete für das Jahr 2011 in Höhe von 1.042.887,34 € unter Fristsetzung bis zum 10.11.2014 auf und erklärte, dass die weiteren Mietzahlungen ab November 2014 unter dem Vorbehalt der Rückforderung erfolgen.

Unter dem 13.11.2014 (vgl. Bl. 192 f. d.A.) gab die Beklagte eine von der Klägerin geforderte Verjährungsverzichtserklärung für etwaige Ansprüche aus dem Jahr 2011 ab, verweigerte jedoch die Rückzahlung.

Mit Schreiben vom 25.11.2015 (vgl. Bl. 194 ff. d.A.) forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 8.12.2015 erfolglos zur Rückzahlung der Miete auch für das Jahr 2012 auf und erklärte erneut, dass die künftigen Mietzahlungen unter dem Vorbehalt der Rückforderung erfolgen.

In einem Telefonat vom 22.11.2016 erörterten die Parteivertreter erneut unter anderem die Abgabe einer Verjährungsverzichterklärung für das Jahr 2013. Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten lehnte dies ab. Daraufhin forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 02.12.2016 erfolglos zu Rückzahlung des nach ihrer Ansicht überhöhten Mietzinses für das Jahr 21013 unter Fristsetzung bis zum 16.12.2016 auf.

Die Klägerin hat behauptet, dass die vertraglich vereinbarte Miete die ortsübliche Vergleichsmiete monatlich um 86.907,28 € überschreite, was einer Überschreitung um mehr als 37 % entspreche, wozu sie sich wegen der Einzelheiten der Berechnung auf ein Privatgutachten des Immobiliensachverständigenbüros T2 bezogen hat. Zur Flächenermittlung sei es anerkannt und branchenüblich, auf die Richtlinie zur Berechnung der Mietfläche für gewerblichen Raum (MF-G) abzustellen. Auch wenn die Parteien bei Abschluss des Mietvertrages von der Bruttogeschossfläche ausgegangen seien, sei vor dem Hintergrund, dass es den Begriff der Bruttogeschossfläche nicht gebe, davon auszugehen, dass sie übereinstimmend „Bruttogrundfläche“ gemeint hätten. Zur Ermöglichung eines Vergleichs der von den Sachverständigen ermittelten Miete (nach MF-G) mit der im Mietvertrag vereinbarten Miete habe eine Umrechnung stattfinden müssen. Der Ermittlung der Mietfläche nach MF-G durch den Sachverständigen hätten zudem aktuelle Grundrisspläne zugrunde gelegen, die mit der tatsächlichen Mietfläche korrespondiert hätten.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass ihr ein Bereicherungsanspruch zustehe. In Höhe des nach ihrer Darlegung überhöhten Teils der Miete seien die Zahlungen ohne Rechtsgrund erfolgt, weil der Mietvertrag vom 24.06.2008 in dieser Höhe gemäß § 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 3 VO PR 30/53 (im Folgenden auch Preisverordnung) nichtig sei. Hinsichtlich des vereinbarten Preises liege eine nach § 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 unzulässige Marktpreisüberschreitung vor.

Die VO PR 30/53 sei auf den in Rede stehenden Mietvertrag nebst Nachträgen anwendbar. Die Verordnung gelte auch für Mietverträge, da sie alle synallagmatischen Verträge wie Kaufverträge, Werkverträge, Dienstleistungsverträge und Mietverträge erfasse. Auch eine Vermietung könne eine „Leistung auf Grund öffentlicher Aufträge“ sein. Entgegen der Auffassung der Beklagten handele es sich bei dem abgeschlossenen Mietvertrag auch nicht um einen Bauauftrag. Die vergaberechtliche Einordnung eines öffentlichen Bauauftrags lasse sich insoweit nicht auf das öffentliche Preisrecht übertragen. Vielmehr sei zur Abgrenzung zwischen Bauauftrag und Mietvertrag auf den Schwerpunkt des Vertrages abzustellen, der wegen der vorgesehenen Mietdauer von 15 Jahren im mietvertraglichen Bereich liege. Die vom Sachverständigen ermittelte ortsübliche Vergleichsmiete sei der richtige Anknüpfungspunkt für die Feststellung eines nach § 4 Abs. 1 VO PR 30/53 überhöhten Preises. Die hier in Rede stehende Leistung - Anmietung eines Büro-/Gewerbekomplexes - sei auch eine marktgängige Leistung. Für die Anmietung von Büroimmobilien gebe es in E einen relevanten Markt, auf dem sich Vermieter und Mieter gegenüberstünden, nämlich der Markt an Büroimmobilien in bestimmter Größe. Ihre Anforderungen habe eine Vielzahl von Gewerbeimmobilien erfüllen können.

Das vorgelegte Gutachten des Sachverständigenbüros T2 sei methodisch korrekt und stelle die ortsübliche Vergleichsmiete zutreffend dar.

Es sei zwar zutreffend, dass nach dem Abschluss des Hauptmietvertrages vom 23./24. Juni 2008 insgesamt noch sechs Nachträge vereinbart worden, in denen Änderungen bezüglich des Mietgegenstandes beschlossen worden seien. Keine der nachträglichen Änderungen habe aber keine Auswirkungen auf die Höhe des vereinbarten Mietzinses gehabt. Die maßgebliche Nettokaltmiete sei bereits im Hauptmietvertrag vereinbart worden. Die Nebenkosten sowie deren Höhe stünden zu dem überhöhten Mietzins auch in keinem Zusammenhang. Auch die erfolgten Untervermietungen hätten dem Gutachten des Sachverständigenbüros zugrunde gelegen. Die Tatsache, dass das Objekt bereits 18 Tage vor dem geplanten Termin übergeben worden sei und sie, die Klägerin, das Gebäude daher für einen Zeitraum von 18 Tagen mietfrei habe nutzen können, sei kein Aspekt, der bei der Bewertung des Mietobjekts Berücksichtigung finden müsste, da es sich lediglich um ein Entgegenkommen der Beklagten als Vermieterin gehandelt habe. Dasselbe gelte für den Umzugskostenzuschuss.

Die Tatsache, dass sie, die Klägerin, eine Fläche von insgesamt 1.778,49 m² zu den Konditionen des Hauptmietvertrages habe untervermieten könne, spiele für die Bewertung der Gesamtmietfläche keine Rolle. Die untervermieteten Flächen hätten schon deswegen außer Acht bleiben müssen, da sie mit der zu bewertenden Hauptmietfläche nicht vergleichbar seien, da für kleinere Mietflächen höhere Mieten gezahlt würden als für größere. Im Übrigen gebe es keinen Erfahrungssatz dahingehend, dass die Untervermietung für die Marktüblichkeit der Nettokaltmiete spreche.

Ein Anspruchsausschluss nach § 817 S. 2 BGB komme nicht in Frage. Insbesondere lägen die subjektiven Voraussetzungen des § 817 S. 2 BGB nicht vor. Sowohl bei Abschluss des Mietvertrages im Jahr 2008 als auch bei Leistung der einzelnen Mieten ab dem Jahr 2011 habe sie keinerlei Anlass gehabt habe, einen eventuellen Verstoß gegen öffentliches Preisrecht in Betracht zu ziehen. Bei Gesetzesverstößen - anders als bei Sittenverstößen – könne die Existenz der verschiedenen Rechtsvorschriften nicht ohne weiteres als bekannt vorauszusetzen. Unerheblich sei in diesem Zusammenhang gewesen, ob der streitgegenständliche Mietvertrag ausschreibungspflichtig gewesen sei. Dass ihr im Jahr 2012 durch den Bericht des Bundesrechnungshofes die preisrechtliche Problematik im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Mietverhältnis vor Augen geführt worden sei, ändere hieran nichts. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob ein Preis zulässig sei, sei der der Fixierung des Preises.

Ihrem Anspruch stehe auch der Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB nicht entgegen. Grundlage des Schadensersatzanspruchs gegen den Vorstand sei nicht der überhöhte Mietzins gewesen, sondern allein die Unterzeichnung des 4. Nachtrags zum Mietvertrag und die hierin vereinbarte Erhöhung der Mietfläche um etwa 5800 m². Das Bereicherungsrecht der §§ 812 ff. BGB beziehe auch nur die Vermögenslage des Bereicherten bzw. Bereicherungsschuldners in die Betrachtung ein, nicht aber die Vermögenslage des Bereicherungsgläubigers.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 1.042.887,34 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.12.2016 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat bestritten, dass die vereinbarte Miete nicht der Ortsüblichkeit entspreche, und behauptet, dass die Miete unter Berücksichtigung der mietvertraglichen Konditionen angemessen sei. Sie hat die Ansicht vertreten, das Parteigutachten der Klägerin gehe einerseits von falschen und/oder nicht relevanten Tatsachen aus und lasse andererseits zahlreiche zu berücksichtigende Tatsachen außer Acht. Es sei deshalb nicht schlüssig, weil es einerseits auf den Ermittlungsstichtag 24.06.2008 abstelle, andererseits aber auch die erst viele Monate später von der Klägerin hinzugemieteten Flächen in seine „Ermittlungen“ einbeziehe. Auch hinsichtlich der Miethöhe stelle das Parteigutachten auf die mit Nachtrag Nr. 6 im Jahr 2011 getroffenen Vereinbarungen ab, ziehe dann aber (angeblich) zum 23./24.06.2008 ermittelte Werte als Vergleich heran. Die „Umrechnungen“ der Mietflächen der Klägerin in MF-G seien auch nicht korrekt. Im Mietvertrag werde unter § 1 der Begriff Bruttogeschossflächen genannt. Was darunter zu verstehen sei, lasse die Klägerin aber offen. Vor der Umrechnung der Mietflächen in MF-G hätte geklärt werden müssen, welche Grundlage die Parteien im Mietvertrag überhaupt vereinbart hatten. Es sei davon auszugehen, dass die Parteien unter Bruttogeschossflächen die Geschossfläche verstanden hätten. Außerdem sei es üblich gewesen, zum Zeitpunkt der Vermietung des Objekts an die Klägerin zur Berechnung der Mietfläche auf die Bruttogrundfläche nach DIN 277 zurückzugreifen. Die falschen Berechnungen gemäß dem Parteigutachten könnten außerdem darin begründet liegen, dass „die Mietfläche MF-G“ auf der Basis der aktuellen Grundrisspläne von C1 Architekten nur überschlägig ermittelt worden sei.

Nicht in die Bewertung eingeflossen sei zudem, dass das Objekt entsprechend den Anforderungen der Klägerin errichtet und damit quasi „maßgeschneidert“ worden sei. Es stelle sich außerdem die Frage, warum die Tiefgaragenstellplätze betrachtet worden seien, obwohl die Klägerin diese erst nach dem Ermittlungsstichtag angemietet habe. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die Klägerin Flächen in dem Objekt weitgehend zu den Konditionen des Mietvertrages untervermietet habe und die an die Klägerin vermieteten Flächen auch Ladenlokale und Gastronomieflächen beinhalteten. In Bezug auf die Lage, Ausstattung und die Beschaffenheit gebe es keine besser vergleichbaren Flächen als die untervermieteten Flächen.

Das Parteigutachten habe auch nicht in seine Bewertung aufgenommen, dass die Klägerin für die Zeit von der Übergabe des Objekts am 13.12.2010 bis zum 31.12.2010 keine Miete gezahlt habe. Auch fehle der Umzugskostenzuschuss, den die Klägerin erhalten habe, sowie der der Klägerin gewährte Konkurrenzschutz. Außer Acht gelassen habe das Parteigutachten ferner die Tatsache, dass die Parteien eine mieterfreundliche Indexierungsregelung getroffen hätten. Zu berücksichtigen seien außerdem die niedrigen Nebenkosten, die für die Klägerin ein entscheidendes Kriterium gewesen seien. Die Nebenkosten seien bezogen auf die Nettogrundfläche nach DIN 277 zu berechnen. Miete und Nebenkosten würden grundsätzlich in einem Verhältnis zueinander stehen.

Die Beklagte hat zudem die Auffassung vertreten, die VO PR 30/53 sei auf das streitgegenständliche Mietverhältnis nicht anwendbar. Eine systematische Analyse zeige, dass die Preisverordnung nur „Preise“ erfasse, nicht aber auch „Mieten, Pachten und Gebühren“. Die Preisverordnung sei historisch bedingt auf traditionelle Beschaffungskonzepte und den einmaligen Austausch von Leistung und Gegenleistung ausgerichtet. Der Anwendungsbereich sei auch deshalb nicht eröffnet, weil eine Bauleistung vorliege (§ 2 Abs. 5 VO PR 30/53). Bauleistungen stellten jedoch den Hauptgegenstand des Vertrages und Kern des Auftrages dar, da ohne die Errichtung des Objekts eine Anmietung nicht möglich gewesen wäre.

Ferner sei für die Anwendbarkeit des § 4 Abs.1 Preisverordnung Voraussetzung, dass eine marktgängige Leistung vorliege, was aufgrund des maßgeschneiderten Objekts zweifelhaft erscheine. Stehe im Übrigen, wie im vorliegenden Fall, für die Erfüllung der konkreten Beschaffungsnachfrage nur ein einziger Anbieter zur Verfügung, existiere für die fragliche Leistung kein Markt. Die zwischen den Parteien vereinbarte Miete sei nach der Preisverordnung zulässig bzw. unterschreite den nach der Preisverordnung zulässigen Höchstpreis sogar. Der Umstand der Untervermietung zum gleichen Preis belege, dass es sich bei der von der Klägerin beanstandeten Miete mindestens um eine marktgerechte, im Verkehr übliche Miete handele.

Jedenfalls sei der Anspruch nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen. Der Vorstand, dessen Handeln sich die Klägerin zurechnen lassen müsse, habe entweder bewusst gegen das gesetzliche Verbot verstoßen oder sich zumindest leichtfertig der Einsicht in den Gesetzesverstoß verschlossen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin bewusst gegen die Ausschreibungspflicht des Mietvertrages verstoßen habe, obwohl ein ausschreibungspflichtiger öffentlicher Bauauftrag im Sinne des § 99 Abs. 3 Var. 3 GWB vorgelegen habe. Nach Vorlage des Gutachtens der Kanzlei T1 sei der Klägerin bekannt gewesen, dass unter der Voraussetzung, dass eine Einflussnahme auf die Gebäudeplanung erfolge, eine Ausschreibungspflicht bestehe. Spätestens aber, als der Bundesrechnungshof mit Schreiben vom 26.04.2012 und das Bundesversicherungsamt mit Schreiben vom 11.06.2012 ihre Bedenken im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Mietverhältnis geäußert hätten, habe sich die Klägerin nicht mehr der Einsicht in den Gesetzesverstoß verschließen dürfen. Der Klägerin stehe jedoch auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ein Rückforderungsanspruch gegen die Beklagte nicht zu. Denn zum einen habe die Klägerin gegenüber ihrem ehemaligen Vorstandsmitglied O mit Urteil vom 17.03.2016 einen Schadensersatzanspruch in dem Verfahren vor dem OLG Hamm zum Az. 1-27 U 36/15 erstritten. Zum anderen habe die Klägerin Flächen an Dritte untervermietet und in ihren Untermietverträgen die mit der Beklagten vereinbarte Miethöhe als Untermiete vereinbart. Stünde der Klägerin auch noch ein Rückforderungsanspruch gegenüber ihr, der Beklagten, zu, führe dies zu dem unbilligen Ergebnis eines Gewinns für die Klägerin.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Ein etwaiger Anspruch der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung sei jedenfalls gem. § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung , mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft, welches das Landgericht unzureichend gewürdigt habe.

Sie ist der Ansicht, die angefochtene Entscheidung gehe zu Unrecht von einem Ausschluss des Herausgabeanspruchs gem. § 817 S. 2 BGB aus. Gegen eine Anwendbarkeit von § 817 S. 2 BGB auf die Rückforderung eines preisrechtlich überhöhten Betrages spreche, dass das damit erreichte Ergebnis dem Grundgedanken des Höchstpreisgebotes zuwiderlaufe. Unter Berücksichtigung des Zwecks des Höchstpreisgebotes, nämlich der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung der öffentlichen Hand, dürfe die Anwendung der Vorschrift gerade nicht zur Zahlung eines überhöhten Preises führen. Bei Gesetzesverstößen sei, anders als bei Sittenverstößen, regelmäßig die Kenntnis gerade des Verbotsgesetzes und dessen Anwendbarkeit auf den zugrundeliegenden Sachverhalt zu verlangen. Die Klägerin betont in diesem Zusammenhang, dass die entsprechenden Bestimmungen der VO PR Nr. 30/53 einschließlich deren Geltung für gesetzliche Krankenkassen ihr und den für sie handelnden Vorständen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Juni 2008 nicht bekannt gewesen seien. Sie habe auch keinerlei Anlass gehabt, einen eventuellen Verstoß gegen öffentliches Preisrecht auch nur entfernt in Erwägung zu ziehen. Das Nichtwissen um einen Verstoß könne auch nicht als ein bewusstes oder leichtfertiges Sich-Verschließen gegenüber der Einsicht in einen Verstoß aufgefasst werden. Die Geltung des Wirtschaftlichkeitsgebots erlaube es nicht, den Schluss zu ziehen, sie, die Klägerin, habe von der Geltung des § 1 Abs. 3 der VO PR Nr. 30/53 gewusst oder wissen müssen. Auch die Prüfberichte seien nicht geeignet gewesen, bei den Verantwortlichen das Bewusstsein für einen möglichen Verstoß gegen öffentliches Preisrecht zu wecken, da Anlass dieser aufsichtsbehördlichen Stellungnahme nicht die Mietzinshöhe gewesen sei, sondern die Größe der angemieteten Fläche. Das Eingreifen des in Rede stehenden Verbotsgesetzes sei auch nicht hinreichend klar in Gesetz, Rechtsprechung und Literatur diskutiert worden.

Es könne zudem nicht darauf abgestellt werden, dass sie, die Klägerin, durch den Vertragsschluss mit der Beklagten die Umgehung von vergaberechtlichen Ausschreibungsverpflichtungen beabsichtigt habe. Bei dem hier in Rede stehenden Verbotsgesetz handele es sich nicht um die §§ 97 ff. GWB, sondern um § 1 Abs. 3 der VO PR Nr. 30/53. Vergaberechtsvorschriften stellten im Gegensatz zu § 1 Abs.3 der VO PR Nr. 30/53 kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB dar. Bei dem Vergaberecht und dem öffentlichen Preisrecht handele es sich aber um unabhängig voneinander bestehende, eigenständige Rechtsbereiche mit unterschiedlicher Zielsetzung.

Auch das Gutachten der Kanzlei T1 verhalte sich nicht ansatzweise über die Frage einer preisrechtlichen Zulässigkeit bzw. auch nur einer Geltung der VO PR Nr. 30/53.

Die Ausführungen des Landgerichts, wonach sie, die Klägerin, um die effektive Höhe der vereinbarten Miete und um deren zu sonstigen Geschäftsraummieten deutlich übersteigenden Niveaus gewusst habe, da sie bei Abschluss des Mietvertrages die Methode der Berechnung der Bruttogrundfläche als Maßstab für die vermieteten Flächen ausgewählt habe, überzeugten nicht. Keine der Parteien habe der Nutzung des Terminus Bruttogrundfläche bzw. der damit verbundenen Methodik der Berechnung die Bedeutung beigemessen und hieraus die Schlüsse gezogen, wie es das Gericht getan habe. Insoweit liege eine Überraschungsentscheidung nach § 139 Abs. 2 ZPO vor.

Das Gericht habe zudem aus den Anforderungen der Klägerin an das Verwaltungsgebäude rechtsfehlerhaft den Schluss gezogen, dass eine entsprechende Ausstattung nicht zu den Konditionen erreichbar gewesen wäre, die für die Vergleichsmiete eines funktionalen Behördengebäudes anzunehmen und gemessen an den Bestimmungen der VO PR Nr. 30/53 zulässig gewesen seien. Für die Frage der preisrechtlichen Zulässigkeit gem. § 4 Abs. 1 bzw. Abs. 2 VO PR Nr. 30/53 sei allerdings die Frage einer über die Ausstattung eines üblichen funktionalen Behördengebäudes hinausgehenden Ausstattung in Gestalt von Abweichungen nach oben oder unten gegenüber einem vergleichbaren marktgängigen Standard grundsätzlich irrelevant.

Nicht überzeugend sei ferner die Argumentation, dass sie, die Klägerin, keine Anstrengungen zur Feststellung der Marktüblichkeit vorgenommen habe und ihr bewusst gewesen sei, dass der vereinbarte Mietzins auch zur Amortisierung der Investitionskosten der Beklagten für die Errichtung des vermieteten Gebäudes hätte ausreichen müssen. Dazu, dass sie von einer Vollamortisation der Investitionskosten der Beklagten allein durch ihren Mietzins über die vereinbarte Mietdauer ausgegangen sei oder hätte ausgehen müssen, sei nichts vorgetragen worden. Das Gericht hätte diesen Gesichtspunkt ohne Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigen dürfen.

Sofern die Kammer darauf abgestellt habe, die Gewährung des vereinbarten Umzugskostenzuschusses verdeutliche ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der Parteien und sie, die Klägerin, sei davon ausgegangen, dass der Umzugskostenzuschuss in die dem Mietzins zugrunde liegenden Kalkulation eingeflossen sei, liege ebenfalls eine Überraschungsentscheidung vor. Dieser Gesichtspunkt sei seitens der Parteien so nicht vorgetragen worden. Bei einem entsprechenden Hinweis hätte sie ergänzend vorgetragen, dass ein Umzugskostenvorschuss in entsprechender Höhe angesichts Objektgröße, Mietdauer und Gesamtmietzinshöhe über die Laufzeit auch durchaus dem Grunde und der Höhe nach marktüblich sei, unabhängig von der Höhe des Mietzinses.

Da das Landgericht sich nach eigener Feststellung nicht in der Lage gesehen habe, die wirtschaftliche Situation und die üblichen Preise auf dem Markt ohne Einholung sachverständiger Expertise vorzunehmen, hätte es den beantragten Sachverständigenbeweis erheben müssen.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Dortmund vom 23. September 2017 (Az.: 21 O 438/16) zu verurteilen, an sie 1.042.887,34 € nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. Dezember 2016 zu zahlen;

hilfsweise den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Dortmund vom 23. September 2017 (Az.: 21 O 438/16) zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Dortmund zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und verweist erneut darauf, die Klägerin habe sich bereits an einem ehemaligen Vorstandsmitglied schadlos gehalten.

Für die Ermittlung des Marktpreises hätten alle Konditionen des Mietvertrages berücksichtigt werden müssen. Es sei nicht auf den Vertragsschluss abzustellen, da zu diesem Zeitpunkt der Mietpreis noch nicht zum Tragen gekommen sei. Überdies könne kein Marktpreis festgestellt werden, da ein Anbieter- und Nachfragemonopol vorliege. Es gebe weder einen allgemeinen, noch einen besonderen Markt.

Die Preisverordnung sei auf Gewerberaummietverträge nicht anwendbar, da Mieten keine Preise im Sinne der VO PR Nr. 30/53 darstellten. Dies zeige sich auch daran, dass es seit über 60 Jahren keinerlei Rechtsprechung zur Anwendbarkeit der Preisordnung auf Gewerberaummietverträge gebe. Die Preisverordnung sei aber auch deshalb nicht anwendbar, weil Bauleistungen der Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 5 S. 1 VO PR Nr. 30/53 vorlägen. Das Objekt sei entsprechend den Erfordernissen und Wünschen der Klägerin neu hergestellt worden. Die Bauleistungen hätten auch den Hauptgegenstand des Vertrages dargestellt.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass Umzugskostenzuschüsse abhängig von der Miethöhe und der festen Laufzeit eines Mietvertrages vereinbart würden. Sie flössen regelmäßig in die Kalkulation der Miethöhe ein. Entgegen der Auffassung der Klägerin kalkuliere der Vermieter die Miethöhe auch nicht unabhängig von etwaigen Investitionen in das zu vermietende Objekt. Auch die erwarteten Baukosten und die vom Vermieter erwarteten Kosten für die Instandhaltung, Instandsetzung und Erneuerung des Mietobjekts sowie die feste Laufzeit des Mietvertrages und das Risiko einer Anschlussvermietung würden regelmäßig berücksichtigt. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Beklagte das Objekt nach Ablauf der Mietzeit zurückerhalte. Denn sie trage das Risiko, das Objekt im Anschluss erneut zu einer angemessenen Miete vermieten zu können.

Der Anspruch sei jedenfalls nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen. Insbesondere könne die Klägerin nicht argumentieren, dass ihr und den für sie handelnden Vorständen die Bestimmungen der VO PR Nr. 30/53 nicht bekannt gewesen seien. Ein hauptamtlicher Vorstand sei verpflichtet, sich über die Rechtslage zu vergewissern. Bei schwierigen Rechtsfragen habe er die Beratung durch fachlich qualifizierte Rechtsträger in Anspruch zu nehmen. Dies gelte umso mehr, als sich die Preisverordnung gerade an die öffentlichen Auftraggeber richte. Zudem sei die Klägerin gem. § 69 Abs. 2 SGB IV den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verpflichtet und habe ihre Verwaltungsausgaben auf das Maß des Notwendigen zu beschränken. Die Einhaltung des Prinzips der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit hätten im Übrigen auch die für die Klägerin zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages geltenden Leitlinien des Bundesversicherungsamtes für das Mieten von Büroraum und sonstigen Flächen, die Verwaltungszwecken dienen, gefordert (Leitlinie 88, Stand: 01.07.2005, vgl. Anlage B38; Bl. 572 ff. d.A.). Spätestens zu dem Zeitpunkt, als der Bundesrechnungshof und das Bundesversicherungsamt eine zu hohe Miete gerügt hätten, hätte die Klägerin Anlass gehabt, zu prüfen, ob die streitgegenständliche Miete dem ortsüblichen Mietzins entsprach. Der Klägerin sei auch bekannt gewesen, dass ein ausschreibungspflichtiger Bauauftrag vorgelegen habe.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und den zu den Akten gereichten Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat mit Beschlüssen vom 18.01.2018, 16.07.2018 und 27.05.2019 Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens der Sachverständigen I, welches die Sachverständige im Verhandlungstermin am 28.05.2020 mündlich erläutert hat. Wegen des Ergebnisses wird auf das Gutachten vom 25.02.2019, das Ergänzungsgutachten vom 20.12.2019 sowie auf den Berichterstattervermerk vom 04.06.2020 Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

Der Klägerin steht ein Anspruch gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB nicht zu.

Die Beklagte hat die Mietzahlungen der Klägerin für das Jahr 2013 in Höhe von 1.042.887,34 € zwar ohne Rechtsgrund erlangt. Eine Rückforderung ist jedoch nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen.

1.

Der zwischen den Parteien geschlossene Mietvertrag ist wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 3 der Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen i.V.m. § 134 BGB teilweise nichtig. Nach § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 dürfen höhere Preise, als nach den Bestimmungen dieser Verordnung zulässig, nicht vereinbart, angenommen oder gewährt werden. Ist der preisrechtlich überhöhte unzulässige Preis bereits entrichtet, so steht dem Auftraggeber nach §§ 812 ff. BGB in Verbindung mit § 134 BGB ein zivilrechtlicher Rückgewähranspruch zu. Er umfasst die Differenz zum preisrechtlich zulässigen Preis (Ebisch/Gottschalk/Hoffjan/Müller, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, 9. Auflage 2020, VOPR Nr. 30/53, § 1, Rdnr. 112).

a)

§ 1 Abs. 3 VO PR 30/53 hat das Landgericht zutreffend als Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB angenommen (Berstermann, Öffentliche Auftragspreisverordnung, § 1 Rdnr. 46; m.w.N.; Münchner Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. 2018, VO PR Nr. 30/53, § 4, Rdnr. 25; Ebisch/Gottschalk/Hoffjan/Müller, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, VOPR Nr. 30/53, § 1, Rdnr. 109).

b)

Die Klägerin hat gegen Vorschriften der VO PR 30/53 verstoßen. Sowohl der persönliche als auch der sachliche Anwendungsbereich der Vorschrift sind eröffnet.

aa)

Die Klägerin als gesetzliche Krankenkasse ist eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts im Sinne von § 2 Abs. 1 VO PR 30/53 und die Beklagte ist als inländische Anbieterin Auftragnehmerin im Sinne der Verordnung.

bb)

„Öffentliche Aufträge“ im Sinne der Preisrechtsverordnung Nr. 30/53 sind auch Mietverträge. Nicht zu überzeugen vermag die Auffassung der Beklagten, eine systematische Analyse zeige, dass die Preisrechtsverordnung Nr. 30/53 nur „Preise“ erfasse, nicht aber „Mieten, Pachten und Gebühren“.

Rechtsgrundlage zum Erlass der Preisrechtsverordnung Nr. 30/53 durch den Bundeswirtschaftsminister ist § 2 Preisgesetz vom 10.4.1948. Nach der vom Gesetzgeber gewählten Terminologie ist der Oberbegriff der Vorschrift „Entgelte“, worunter unterbegrifflich „Preise, Mieten, Pachten und Gebühren“ fallen.

Vereinzelt wird in der Literatur argumentiert, dass der Verordnungsgeber sich terminologisch allein auf die Regelung der Preise beschränkt habe. Hätte er dagegen den ihm vom Gesetzgeber vorgegeben Rahmen der Preisbeschränkung ausschöpfen wollen, hätte er gemäß den gesetzlichen Vorgaben „Entgelte“ oder neben „Preisen“ auch „Mieten, Pachten und Gebühren“ regeln müssen, wovon er aber keinen Gebrauch gemacht habe (Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Bartholomäi, Geschäftsraummiete, 4. Auflage 2017, Kap. 10, Rdnr. 54). Diese Ansicht vermag nicht zu überzeugen.

Der konzeptionelle Ansatz der VO PR 30/53 ist, für sämtliche öffentliche Aufträge einen Höchstpreis zu postulieren. Das Preisrecht gilt für Leistungen aufgrund öffentlicher Aufträge. Der Begriff des Auftrags wird dabei in der Verordnung nicht definiert. Aus der Korrelation zwischen Leistung und Preis ergibt sich aber, dass nicht der Auftragsbegriff des BGB zugrunde liegt, da dieser die Unentgeltlichkeit als Voraussetzung hat, sondern dass vielmehr ein Austauschverhältnis gemeint ist. Daher fallen alle Verträge, die wechselseitig verpflichten, unter den Begriff (Ebisch/Gottschalk/Hoffjan/Müller, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, VOPR Nr. 30/53, § 1, Rdnr. 12, Immenga/Mestmäcker/Dreher, Wettbewerbsrecht, 5. Auflage 2014, Vorbem, Vor §§ 97 ff. GWB, Rdnr. 178; Horstkotte/Hünemörder, LKV 2016, 14, 15). Der sachliche Anwendungsbereich der Verordnung erstreckt sich damit auf sämtliche geldwerten Lieferungen und Leistungen, die Gegenstand einer Auftragsvergabe sein können. Damit fallen vor allem Kauf-, Miet-, Werk-, Werklieferungs- und Geschäftsbesorgungsverträge, aber auch Dienstleistungsverträge unter die Verordnung (Ebisch, a.a.O).

Die von Lindner-Figura (a.a.O.) vertretene Auffassung mit dem Argument der Auslegung von Begrifflichkeiten unter Berücksichtigung des - vermeintlichen - Willens des Verordnungsgebers übersieht zudem die Anlage der Ziff. 1.2.4 der Verwaltungsvorschrift (VV-BHO) zu § 23 Bundehaushaltsordnung (BHO) mit der Überschrift „Abgrenzung der Zuwendungen von öffentlichen Aufträgen“. Nach Ziff. 1 dieser Anlage zählen zu den öffentlichen Aufträgen „insbesondere Kauf-, Miet-, Pachtverträge“ […] sowie sonstige gegenseitige Verträge […].

cc)

In dem zwischen den Parteien begründeten Rechtsverhältnis steht auch keine Bauleistung im Vordergrund, bei der nach § 2 Abs. 5 S. 1 VO PR 30/53 die Bestimmungen der Verordnung nicht gelten würden. Nach § 2 Abs. 5 S. 2 VO PR 30/53 sind Bauleistungen im Sinne der Verordnung alle Bauarbeiten, soweit sie mit oder ohne Lieferung von Stoffen und Bauteilen der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung baulicher Anlagen dienen.

Im Fall des Zusammentreffens von Bauleistungen und Nichtbauleistungen in einem öffentlichen Auftrag ist auf den Kern des Auftrags abzustellen (Ebisch/Gottschalk/Hoffjan/Müller, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, VOPR Nr.1/72, § 3, Rdnr. 26; Berstermann, Öffentliche Auftragspreisverordnung, 1. Auflage 2012, § 2 Rdnr. 35). Es ist entweder der ganze Auftrag als Bauleistung oder als Nichtbauleistung zu beurteilen. Was Kern des Auftrags ist, beurteilt sich nach der geschuldeten Leistung (Ebisch, a.a.O.). Zwar haben die Parteien auch die Errichtung der Immobilie nach den Vorstellungen der Klägerin vereinbart, allerdings sollte die Beklagte allein für die Bauleistung in Form der Errichtung der Immobilie keine unmittelbare Gegenleistung von der Klägerin erhalten. Im Vordergrund stand der Abschluss eines Mietvertrages, dessen Hauptleistungspflicht in der entgeltlichen Gebrauchsüberlassung lag.

dd)

Der geschlossene Mietvertrag verletzt § 4 VO PR 30/53. Für die Differenzierung zwischen § 4 Abs. 1 bzw. 2 VO PR 30/53 kommt es darauf an, ob eine marktgängige Leistung nach § 4 Abs. 1 VO PR 30/53 oder eine vergleichbare Leistung nach § 4 Abs. 2 VO PR 30/53 vorliegt.

§ 4 Abs. 1 VO PR Nr. 30/53 betrifft Fälle, in denen ein Marktpreis für die geforderte Leistung besteht. Das setzt nicht nur deren Marktgängigkeit voraus, sondern auch, dass sich auf dem betreffenden Markt ein verkehrsüblicher Preis für die Leistung gebildet hat (Ebisch/Gottschalk/Hoffjan/Müller, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, VOPR Nr. 30/53, § 4, Rdnr. 40; BVerwG, Urt. v. 13.04.2016, Az.: 8 C 2/15, NVwZ-RR 2016, 817, 818). Entscheidend ist, dass die Leistung Gegenstand des Marktes ist, dass sie also gehandelt wird. Eine bloße Marktfähigkeit genügt nicht.

(1) Der allgemeine Markt kommt jedenfalls nicht zum Tragen. Hier werden Leistungen des allgemeinen Bedarfs gehandelt, die unabhängig von der konkreten Nachfragesituation der Allgemeinheit zur Verfügung stehen und für die ein stetiger Nachfragebedarf besteht (Berstermann, Öffentliche Auftragspreisverordnung, 1. Auflage 2012, § 4, Rdnr. 6, Pünder/Schellenberg/Berstermann, 3. Auflage 2019, VO PR Nr. 30/53, § 4, Rdnr. 6).

Von einem derartigen stetigen Nachfragebedarf kann im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Zwar hat die Sachverständige in ihrem Ergänzungsgutachten unter Punkt 8.4.2 ausgeführt, dass es sich bei dem Gebäude nicht um ein „maßangefertigtes“ Gebäude handele. Das Merkmal der Maßanfertigung setze voraus, dass die Herstellung bzw. Errichtung ausschließlich auf die Erfordernisse des Kunden bzw. Mieters ausgerichtet und eine anderweitige Nutzung nicht oder lediglich sehr eingeschränkt möglich sei. Bei dem Gebäude S Straße 1 handele es sich vielmehr um ein typisches Bürogebäude. Insbesondere durch die flexible Raumgestaltung und das vorhandene Konstruktionsraster mit vier Erschließungskernen sei auch eine Nutzung durch mehrere Mietparteien möglich. Andererseits war sich die Sachverständige im Verhandlungstermin am 28.05.2020 vor dem Senat nicht sicher, ob es der Beklagten gelungen wäre, anstatt der Klägerin in unmittelbarer zeitlicher Nähe einen anderen Mieter für das Objekt zu finden. Nach den Ausführungen der Sachverständigen hätte dies längerer Vorlaufzeit bedurft und für bestimmte Flächen, insbesondere die Flächen im Erdgeschoss und 1. Obergeschoss, die einen schlechten Lichteinfall gehabt hätten, hätte ein Leerstandsrisiko bestanden.

Auch sofern angenommen wird, dass ein allgemeiner Markt bereits dann besteht, wenn gleiche Leistungen tatsächlich auch von anderen Anbietern auf dem Markt umgesetzt oder zumindest dem Nachfrager konkret im Wettbewerb angeboten wurden (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.04.2016, Az.: 8 C 2/15, NVwZ-RR 2016, 817, 819), kann ein allgemeiner Markt nicht bejaht werden.

Die Anforderungen an die Leistungserbringung ergeben sich insoweit aus der Leistungsbeschreibung, die die geforderten Tätigkeiten sowie den Termin bzw. Zeitraum für deren Erledigung präzisiert.

Die Klägerin hat im Januar 2007 mit Update im Mai 2008 eine Raumbedarfsanalyse durch die FA N GmbH erstellen lassen, an der sie sich bei der Suche nach einer geeigneten Immobilie orientiert hat. Neben der von der Klägerin gewünschten Bruttogeschossfläche von etwa 13.000 qm sollten zahlreiche weitere Rahmenbedingungen erfüllt sein (vgl. dazu im einzelnen Bl. 285 d.A.) und insbesondere sollte das Objekt Mitte/Ende 2010 zur Verfügung stehen. Für eine fehlende Marktgängigkeit spricht, dass ausweislich des insoweit nicht angegriffenen Tatbestandes des erstinstanzlichen Urteils sich ein Gebäude, das den Anforderungen der Klägerin entsprach, im Bestand des Eer Immobilienmarktes nicht finden ließ. Zudem hat die Sachverständige in ihrem Ergänzungsgutachten vom 20.12.2019 unter 8.2.3 ausgeführt, dass im relevanten Zeitraum keine Vergleichsdaten zur Verfügung gestanden hätten, da Mietverträge für Büroflächen vergleichbarer Größe nicht abgeschlossen worden seien. Mit Blick auf die zeitlichen Vorgaben - der Mietvertrag für das alte Objekt endete zum 31.12.2010 – spricht vieles dafür, dass der Auftrag nur von der Beklagten erfüllt werden konnte.

(2) Ein besonderer Markt soll dagegen erst durch die konkrete Nachfragesituation des Auftraggebers entstehen, wenn diese zu einem Wettbewerb und wettbewerblicher Preisbildung führt (Pünder/Schellenberg/Berstermann, Vergaberecht, 3. Auflage 2019, VO PR Nr. 30-53, § 4, Rdnr. 6). Die Frage der Marktgängigkeit auf dem besonderen Markt ist grundsätzlich an den einschlägigen vergaberechtlichen Vorgaben zu spiegeln (Ebisch/Gottschalk/Hoffjan/Müller, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, VOPR Nr. 30/53, § 4, Rdnr. 47¸ BVerwG, Urt. v. 13.04.2016, Az.: 8 C 2/15, NVwZ-RR 2016, 817, 818). Im vorliegenden Fall ist allerdings kein besonderer Markt durch Ausschreibung geschaffen worden. Auch liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die konkrete Nachfragesituation zu einem Wettbewerb und wettbewerblicher Preisbildung geführt hat.

(3) Jedenfalls lässt sich ein Marktpreis für die Mieten gem. § 4 Abs. 2 VO PR 30/53 herleiten. Kann ein Marktpreis nicht nach § 4 Abs. 1 der Verordnung festgestellt werden, ist ein Marktpreis bei vergleichbaren Leistungen nach Absatz 2 durch Zuschläge oder Abschläge herzuleiten (Pünder/Schellenberg/Berstermann, 3. Auflage 2019, VO PR Nr. 30-53, § 4, Rdnr. 30). Die Voraussetzungen einer vergleichbaren Leistung nach § 4 Abs. 2 VO PR 30/53 liegen hingegen nicht nur vor, wenn die in Rede stehenden Leistungen vollständig identisch sind. Den Unterschieden in der betreffenden Leistung oder im Vertragswerk kann vielmehr im Rahmen des § 4 Abs. 2 VO PR 30/53 mit Zu- oder Abschlägen Rechnung getragen, wenn diese Unterschiede einen Einfluss auf den im Verkehr üblichen Preis haben.

Diesen Anforderungen an die Feststellung des ortsüblichen Preises ist die Sachverständige im vorliegenden Fall im Rahmen der Erstattung des Gutachtens gerecht geworden. Ausweislich ihres schriftlichen Ausgangsgutachtens vom 25.02.2019 hat sie die ortsübliche Gesamtmiete für ein dem Objekt S Straße 1 in E nach Lage, Größe, Beschaffenheit und baulicher sowie technischer Ausstattung vergleichbares Objekt auf der Grundlage der zur Gutachtenerstattung vorliegenden Vergleichsmieten auf monatlich 227.259,06 € brutto geschätzt. Damit übersteigt die vertraglich vereinbarte Miete in Höhe von monatlich 319.998,29 € die ortsübliche Miete um 92.739,23 €. Es liegt damit eine Überschreitung von ca. 40 % vor.

Zur Herstellung der Vergleichbarkeit des zwischen den Parteien vereinbarten Mietzinses mit der ortsüblichen Vergleichsmiete muss zu der Nettomiete des Vergleichsobjekts der gesetzliche Umsatzsteuersatz in Höhe von 19 % hinzugerechnet werden. Die Klägerin ist nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt. Bei der Vermietung an die Klägerin ist daher für den Vermieter der Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung nicht möglich, §§ 4 Nr. 12, 9 Abs. 2 UStG.

(a) Die ortsübliche Geschäftsraummiete hat die Sachverständige für ein vergleichbares Objekt auf 12,00 €/m² Nutzfläche als Nettokaltmiete geschätzt. Als Grundlage zur Ermittlung einer ortsüblichen Vergleichsmiete für Büroflächen in der Stadt E standen der Sachverständigen nach ihren Ausführungen verschiedene Auswertungen zur Verfügung, insbesondere der „Eer Immobilien-Report“, veröffentlicht von der Wirtschaftsförderung der Stadt E sowie Veröffentlichungen von großen Maklerunternehmen aus der Region. Außerdem hat die Sachverständige Vergleichsmieten aus tatsächlich neu abgeschlossenen Mietverträgen für Büroflächen der Standortschwerpunkte an der Autobahn „Anmerkung der Redaktion“ , der City und den Ausfallstraßen herangezogen (vgl. Seite 19 und 20 des Ausgangsgutachtens), die ihr im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit bekannt geworden sind.

In ihrem schriftlichen Gutachten hat die Sachverständige eine Auswertung der Marktberichte im Zeitraum zwischen 2007 und 2009 unter Darstellung verschiedener Standorte (City + Ausfallstraßen, Autobahn „Anmerkung der Redaktion“ , Technologiepark, T3) und Quellen vorgenommen (vgl. S. 17-18 des Gutachtens). Nach den veröffentlichten Berichten und Auswertungen zum Büromarkt E des Jahres 2008 sind nach den Ausführungen der Sachverständigen Mieten für Büroräume als Neubau-Erstbezug mit Lage im Bereich der Innenstadt zwischen 10,00 €/m² und 14,50 €/m² festgestellt worden.

Eine Auswertung der der Sachverständigen vorliegenden Angaben über tatsächlich neu vereinbarte Mieten hat sie ebenfalls für den Zeitraum von 2007 bis 2009 getrennt nach Mieten in Bestandsgebäuden und Mieten für Neubauten als Erstbezug vorgenommen (vgl. S. 19 u. 20 des Gutachtens). Es handelt sich nach den Ausführungen der Sachverständigen zum Teil um Daten, die ihr aufgrund ihrer Tätigkeit bekannt geworden sind; den Unterlagen sei jeweils die Nettokaltmiete zu entnehmen gewesen. Außerdem hätten Daten aus einer Befragung regional tätiger Makler, u.a. der Firma E2, X und der Firma D und des Herrn C2 aus deren eigener Vermittlungstätigkeit zur Verfügung gestanden. Eine anonymisierte Liste der Vergleichsobjekte beim Neubau und bei Bestandsflächen aus der das Jahr des Mietvertragsabschlusses, Flächentyp, Größe der Mietfläche und Höhe der Miete pro m² hervorgehen, hat die Sachverständige in der Anlage 2 des Ergänzungsgutachtens vorgelegt. Die Daten von tatsächlich vereinbarten Vergleichsmieten würden zeigen, dass für neu errichtete Gebäude höhere Mietpreise vereinbart worden seien, als für umfassend modernisierte Bestandsgebäude. Im Hinblick auf die Vergleichbarkeit seien deshalb für die Schätzung der Geschäftsraummiete des streitgegenständlichen Objekts ausschließlich Vergleichsmieten von neu errichteten Bürogebäuden mit Lage in der Innenstadt herangezogen worden.

Durch eigene Recherchen und durch Daten, die der Sachverständigen im Rahmen ihrer Tätigkeit bekannt geworden sind, sind tatsächlich vereinbarte Mieten für Büroflächen im Bereich der Innenstadt zwischen 8,40 €/m² und 13,50 €/m² ermittelt worden. Für ein dem Objekt S Straße 1 vergleichbares Bürogebäude sind insbesondere die Merkmale der exponierten Lage mit guter Sichtbarkeit und die aufwändige Fassadengestaltung ausschlaggebend gewesen.

Für Archiv- und Lagerflächen sind nach den Ausführungen der Sachverständigen Mieten von 2,50 €/m² bis 5,18 €/m² festgestellt worden. Die ortsübliche Miete schätzt die Sachverständige hierfür auf 6,00 €/m² Nutzfläche (Nettokaltmiete).

Die Miete für die Terrassenfläche schätzt die Sachverständige auf 50 % der Büromiete, auf 6,00 €/m² Nutzfläche (Nettokaltmiete).

Für Tiefgaragenstellplätze mit Lage in der Innenstadt sind Mieten zwischen 70,00 €/Stp. und 80,00 €/Stp. festgestellt worden. Die Miete für die Tiefgaragenstellplätze schätzt die Sachverständige auf 80,00 € je Stellplatz als Nettokaltmiete.

Die Angaben zu Mieten für Archiv- und Lagerflächen sowie für Stellplätze in Tiefgaragen und die Miethöhe für Terrassenflächen sind mietvertraglichen Vereinbarungen bzw. Aufstellungen zu mietvertraglichen Vereinbarungen entnommen, die der Sachverständigen im Rahmen ihrer Tätigkeit vorgelegt worden sind. Außerdem haben Daten vorgelegen, die im Rahmen einer Befragung von Marktakteuren ermittelt worden sind.

(b) Die Sachverständige hat weiter ausgeführt, dass die Größe von Büroflächen keinen objektiven Einfluss auf die Miethöhe gehabt habe. Eine Verlängerungsoption um einmalig 5 Jahre sei üblich gewesen; ein Einfluss auf die Höhe der Miete sei dadurch nicht gegeben gewesen. Der Konkurrenzschutz bezogen auf den Krankenkassenbetrieb und die Krankenversicherung beziehe sich ausschließlich auf Immobilien im Eigentum des Vermieters und entfalte damit (nur) eine geringe Wirkung. Auch Umzugskostenzuschüsse seien üblich, u.a. dann, wenn – wie hier – der Mieter auf eigene Kosten Einbauten vornehme, die einen objektiven Nutzungswert hätten und nach seinem Auszug im Gebäude verbleiben würden. Nach den Erfahrungen der Sachverständigen sei ein direkter Einfluss auf die Höhe der vereinbarten Miete nicht feststellbar. Hier sei der Zuschuss im Übrigen in einem späteren Stadium vereinbart worden, als die Höhe der Miete schon festgestanden hätte.

Die Sachverständige hat zudem ausgeführt, dass zum damaligen Zeitpunkt fest vereinbarte Vertragslaufzeiten von 10 Jahren üblich gewesen seien. Eine Vertragslaufzeit von 15 Jahren habe insbesondere für den Vermieter einen Vorteil dargestellt, den ein Mieter im Rahmen der Mietpreisverhandlungen zu seinen Gunsten nutzen könne, um einen geringeren Mietpreis auszuhandeln. Zudem sei die Änderung des Ausbaus von Teilflächen im Erdgeschoss zu separat vermietbaren Ladenflächen erst mit dem Nachtrag 6 zum Mietvertrag vereinbart worden, so dass sie damit für die Vergleichsmiete im relevanten Zeitraum 2008 nicht zu berücksichtigen sei. Im Übrigen habe die Änderung wegen des geringen Flächenanteils am gesamten Gebäude keinen Einfluss auf die Miethöhe gehabt.

(c) Die Sachverständige hat die Mietwertermittlung sowohl nach Bruttogrundfläche, BGF, (DIN 277) als auch nach der Richtline MF-G vorgenommen, aber ausgeführt, dass im Jahr 2008 die Flächenberechnung für gewerblich genutzte Gebäude üblicherweise auf der Grundlage der Richtlinie MF-G vorgenommen worden sei, die bereits im November 2004 veröffentlicht worden sei. Ergänzend hat die Sachverständige erläutert, dass sie die Nutzfläche nach der Richtline MF-G mit rund 14.814 m² ermittelt habe. Die Nutzfläche der Archiv-/Lagerfläche habe sie mit ca. 672 m² und die Terrassenflächen mit ca. 818 m² ermittelt. Unter Berücksichtigung der witterungsbedingten eingeschränkten Nutzbarkeit sei ein Ansatz von 50 % der Fläche, rund 409 m² zu dem für die Hälfte des für Büroflächen angesetzten Mietpreises marktüblich.

Die Bruttogrundfläche für das gesamte Gebäude hat die Sachverständige mit 22.414 m² ermittelt worden. Abzüglich der Flächen im Kellergeschoss, der Tiefgarage und den Archiv-/Lagerflächen, errechnet sich eine Bruttogrundfläche von rund 18.441 m² für die Flächen Erdgeschoss bis 6. Obergeschoss.

Da die Vergleichsmieten jeweils als Mieten mit € pro m² Nutzfläche vorgelegen hätten, habe – so die Sachverständige - die Mietwertermittlung €/ m² BGF (DIN 277) entsprechend umgerechnet werden müssen.

Als Grundlage der Mietwertermittlung hat die Sachverständige die im Rahmen des Gutachtens ermittelten Flächen herangezogen. Sie hat nachvollziehbar erläutert, dass die Berechnungen der Nutzfläche und der Bruttogeschossfläche auf Grundlage der Bauzeichnungen erfolgt seien, die den tatsächlichen Gebäudebestand wiedergeben würden und die als Kopie aus der Bauakte des Archivs des Bauordnungsamtes der Stadt E entnommen worden seien. Außerdem hat die Sachverständige nach ihren Ausführungen vor dem Senat für das gesamte Gebäude, Geschoss für Geschoss, die Bruttogrundfläche und die Nutzfläche ermittelt. Hierbei sei sie zu einer Nutzfläche von 15.500 m² nach MFG und einer Bruttogrundfläche von 22.415 m² gekommen (im Ausgangsgutachten 22.414 m²).

Die Sachverständige ist in ihrem Gutachten zudem zutreffend davon ausgegangen, dass die Parteien in dem Mietvertrag die Brutto-Grundfläche (BGF) nach DIN 277 zugrunde gelegt haben. Zwar haben die Parteien in § 1 des vom 23./24.06.2008 datierenden Mietvertrages den Begriff der Bruttogeschossflächen vereinbart. Hierbei handelt es sich aber - wovon die Parteien auch übereinstimmend ausgehen - nicht um einen Fachbegriff. Ihrer finalen Mietflächenberechnung in der Anlage 4 zum Nachtrag Nr. 6 (vgl. Bl. 260 d.A.) haben sie die Brutto-Grundfläche nach DIN 277 zugrunde gelegt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sie erst beim Nachtrag Nr. 6 die Vereinbarung getroffen haben, der Mietflächenberechnung die Brutto-Grundfläche nach der Din 277 zugrunde zu legen, während sie bei Abschluss des Hauptvertrages ein abweichendes Verständnis dieser Grundlage gehabt haben sollen.

(d) Der Senat folgt den Ausführungen der Sachverständigen, an deren Sachkunde kein Zweifel besteht. Als von der Industrie- und Handelskammer öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige für die Bewertung von bebauten und unbebauten Grundstücken ist sie für die vorliegende Begutachtung besonders qualifiziert. Die Sachverständige hat ihrem Gutachten alle vorhandenen Unterlagen zugrunde gelegt. Aus den damit vollständig ermittelten Anknüpfungstatsachen hat sie in jeder Hinsicht nachvollziehbare und widerspruchsfreie Schlussfolgerungen gezogen.

Soweit die Sachverständige zwar unter Ziffer II. des vom 18.01.2018 datierenden Beweisbeschlusses des Senats darum gebeten wurde, weitere zur Gutachtenerstellung erforderliche Unterlagen nur über den Senat anzufordern, sie aber Bauzeichnungen selbst beschafft hat, führt dies entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zur Unverwertbarkeit von Gutachten nebst Ergänzungsgutachten. Für Tatsachen, die ein Sachverständiger ermittelt hat und für die keine spezielle Sachkunde erforderlich ist, ist der Sachverständige schlicht als bloß mittelbares Beweismittel anzusehen (BeckOK ZPO/Vorwerk/Wolf/Bach, 36. Edition, Stand: 01.03.2020, § 355, Rdnr. 21, 22). Das Gericht darf sich grundsätzlich auf den Sachverständigenbeweis stützen und solche Tatsachen seinem Urteil zugrunde legen, wenn sie keine Partei bestreitet.

Die Sachverständige hat, wie in ihrem Gutachten ausgeführt, außerdem den Ausstattungsstandard berücksichtigt, der gemäß der Baubeschreibung (vgl. Bl. 39 ff. d.A.) Grundlage des am 23.06./24.06.2008 geschlossenen Mietvertrages war und der von der Beklagten hergestellt worden ist. Wie von der Sachverständigen ebenfalls zutreffend ausgeführt, war die Miete für die Büroflächen auch bereits Bestandteil des ursprünglich am 23.06./24.06.2008 geschlossenen Mietvertrages.

Im Verhandlungstermin am 28.05.2020 vor dem Senat hat die Sachverständige ihr schriftliches Gutachten auf die Einwendungen der Beklagten nachvollziehbar erläutert.

(e) Die Sachverständige hat zudem nachvollziehbar erläutert, dass es sich bei dem Markt für Büromieten um einen unvollkommenen Markt handele. Für durchaus vergleichbare Nutzungseinheiten würden teilweise deutlich unterschiedliche Mieten gezahlt. Eine Vergleichswertermittlung, die einer seriösen Überprüfung standhalte, sei im Wege einer statistischen Erfassung und Auswertung damit nicht möglich. Zur Ermittlung einer ortsüblichen Geschäftsraummiete sei daher zunächst das Vergleichswertverfahren heranzuziehen. Dieses beruhe auf Vergleichsmieten, die für vergleichbare Nutzungseinheiten in einem bestimmten Zeitraum abgeschlossen worden seien. Die Höhe der vereinbarten Mieten werde von vielfältigen, sowohl subjektiven als auch objektiven, Merkmalen beeinflusst.

Letztlich basiere die Ermittlung einer Vergleichsmiete aber immer auf einer Schätzung, da die den Mietwert bestimmenden rechtlichen, technischen und wirtschaftlichen Gegebenheiten eine so hohe Komplexität aufwiesen, dass selbst bei einer systematischen Erfassung und Auswertung des Marktgeschehens die exakte Ermittlung einer marktüblichen Miete nicht möglich sei. Der Begriff der Schätzung berücksichtige diese Unschärfe, die sich u.a. in der Streuung der zur Mietwertermittlung herangezogenen Vergleichsdaten zeige.

Diese Vorgehensweise der Sachverständigen ist nicht zu beanstanden. Eine bestimmte Methode zur Erstellung ihres Gutachtens ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Die Art der Datensammlung und Datenauswertung bleibt dem Sachverständigen vorbehalten, sofern nur seine Methode vertretbar ist (BeckOK BGB/Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Schüller, 53. Edition, Stand: 01.02.2020, § 558a BGB, Rdnr. 19; Beck-online Großkommentar/Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, Stand: 01.02.2020, § 558b BGB, Rdnr. 56f.; BGH Beschl. v. 08.01.2019, Az.: XI ZR 535/17, NZM 2019, 443, 444; Urteil v. 08.12.2007, Az.: XI ZR 324/06, NJW-RR 2008, 1436, 1438). Die Methodenwahl ist unter Berücksichtigung der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr bestehenden Gepflogenheiten und sonstiger Umstände des Einzelfalls zu treffen; sie ist zu begründen. Lässt sich eine aussagekräftige Menge von Vergleichspreisen verlässlich ermitteln, wird die Vergleichswertmethode als die einfachste und zuverlässigste Methode angesehen; sie steht deshalb bei Wohnungseigentum im Vordergrund (BGH Beschl. v. 08.01.2019, Az.: XI ZR 535/17, NZM 2019, 443, 444), wird aber auch bei der Gewerbemiete angewandt (BGH Urt. v. 06.08.2008, Az.: XII ZR 67/06, NJW 2009, 1266, 1269). Die Vorgehensweise der Sachverständigen, die auf Grundlage einer „Stichprobe“ die tatsächliche Miete für ausgewählte Vergleichsobjekte ermittelt und sodann hieraus im Wege einer Schätzung die ortsübliche Geschäftsraummiete für das Bewertungsobjekt ermittelt hat, ist plausibel. Die Sachverständige hat eine ausreichende Menge an Vergleichspreisen zugrunde gelegt. Mit den von ihr vorgelegten Vergleichsmieten über vermietete Neubau- und Bestandsflächen im Zeitraum 2007 bis 2009 hat sie lagerelevant (City und Ausfallstraßen) ca. 34.000 m² Büromietfläche erfasst. Auf weitere (diverse) erfasste Mietflächen in Mietverträgen hat die Sachverständige - wie von der Klägerin zutreffend ausgeführt - hingewiesen. Die Stichprobe ist quantitativ ausreichend.

Die Sachverständige hat zudem nachvollziehbar begründet, warum sie die Geschäftsraummiete nicht im Wege einer Vergleichswertermittlung als „explorative Datenanalyse“ rein statistisch ausgewertet hat.

(f) Die Sachverständige hat außerdem im Wesentlichen die Erkenntnisse offengelegt, die sie ihrem Gutachten zu Grunde gelegt hat. Muss sich der Sachverständige zur Erstattung seines Gutachtens zunächst Kenntnisse verschaffen, die die anzuwendende Sachkunde selbst betreffen, ist dies zwar vom Gutachtenauftrag erfasst. Die sogenannten Befundtatsachen hat das Gericht nachzuprüfen, wenn sie bestritten sind (BGH Urt. v. 18.07.2007, Az.: VIII ZR 236/05). Zudem muss den Parteien die Möglichkeit gegeben werden, an der Prüfung mitzuwirken. Das gebietet deren aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden Anspruch auf ein rechtsstaatliches Verfahren und auf effektiven Rechtsschutz (BVerfG Beschluss v. 11.10.1994, Az.: I BvR 1398/93). Ob und wieweit das Gericht und die Verfahrensbeteiligten die Kenntnis von Tatsachen, die ein Sachverständiger seinem Gutachten zu Grunde gelegt hat, für eine kritische Würdigung des Gutachtens tatsächlich benötigen, ist eine Frage des Einzelfalls. Soweit eine Offenlegung von Tatsachen aus anerkennenswerten Gründen unterbleibt, kann allerdings für ein Gutachten, je nach den Umständen des Falles, die genaue Beschreibung der zum Vergleich herangezogenen Wohnungen durch den Sachverständigen genügen, um dem Richter die Überzeugung von der Richtigkeit der verwendeten Daten zu vermitteln und den Parteien hinreichende Ansatzpunkte für eine kritische Würdigung an die Hand zu geben (BVerfG Beschluss v. 16.07.1997, Az.: 1 BvR 860/97; BeckOK BGB/Bamberger/Roth/Hau/Poseck/Schüller, 54. Edition, Stand: 01.05.2020, § 558a BGB, Rdnr. 19; LG München II Urt. v. 23.05.1996, Az.: 12 S 5599/94, NJW-RR 1997, 140).

Im Verhandlungstermin vor dem Senat am 28.05.2020 hat die Sachverständige ihre bisherigen Angaben zu Vergleichsmieten, die ihr aufgrund ihrer Tätigkeit bekannt geworden sind und die ihr aufgrund einer Befragung regional tätiger Makler zur Verfügung standen (vgl. Anlage 2 im Ergänzungsgutachten) weiter präzisiert und eine weitere Übersicht (vgl. Anlage zum Protokoll) zur Akte gereicht, aus der auch die einzelnen Standorte der Mietobjekte mit Mietvertragsbeginn und Befristung des Mietvertrages hervorgehen. Dem Senat hat sie zudem eine Übersicht mit den Namen der jeweiligen Mieter zur Kenntnisnahme überreicht. Dass sie den Parteien die Namen der Mieter nicht erläutert hat, ist nicht zu beanstanden, da sie der Geheimhaltung der betreffenden Personen unterliegen und die Sachverständige den Personen, die ihr Daten übermittelt haben, Verschwiegenheit zugesichert hat (vgl. auch BVerfG Beschluss v. 16.07.1997, Az.: 1 BvR 860/97). Das Recht auf rechtliches Gehör der Parteien hat insoweit hinter dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes zurückzutreten.

ee)

Da § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 nicht nur die Vereinbarung, sondern auch das Entrichten eines überhöhten Preises verbietet, ist der bereicherungsrechtliche Rückgewähranspruch hinsichtlich der Differenz zum preisrechtlich zulässigen Preis grundsätzlich gegeben. Preisrechtlich unzulässige Preise machen das Rechtsgeschäft grundsätzlich nicht im ganzen nichtig, sondern bewirken, dass das Rechtsgeschäft als zum zulässigen Preis zustande gekommen gilt (Berstermann, Öffentliche Auftragspreisverordnung, § 1 Rdnr. 47; Ebisch/Gottschalk/Hoffjan/Müller, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, VOPR Nr. 30/53, § 4, Rdnr. 110).

2.

Eine Rückforderung ist nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nach § 242 BGB mit Blick darauf ausgeschlossen, dass die Klägerin gegenüber dem ehemaligen Vorstandsmitglied O in dem Urteil vom Oberlandesgericht Hamm vom 17.03.2016 zum Az.: 27 U 36/15 erfolgreich einen Schadensersatzanspruch erstritten hat. Grundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist nicht der überhöhte Mietzins, sondern allein die Unterzeichnung des vierten Nachtrags zum Mietvertrag und die hierin vereinbarte Erhöhung der Mietfläche um etwa 5.800 m².

3.

Eine Rückforderung der überhöhten Miete ist jedoch nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen. Nach § 817 Satz 1 BGB ist der Empfänger einer Leistung, deren Zweck derart bestimmt ist, dass der Empfänger durch die Annahme gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt, zur Herausgabe verpflichtet. Die Rückforderung ist dagegen ausgeschlossen, wenn dem Leistenden gleichfalls ein solcher Verstoß zur Last fällt (§ 817 Satz 2 BGB).

a)

Die Vorschrift ist im Verhältnis zwischen den Parteien anwendbar (vgl. auch Ebisch/Gottschalk/Hoffjan/Müller, Preise und Preisprüfungen bei öffentlichen Aufträgen, VOPR Nr. 30/53, § 1, Rdnr. 112; BGH Urt. v. 28.01.1953, Az.: II ZR 265/51, NJW 53, 740, 743 f.).

Gegen eine Anwendbarkeit des § 817 Satz 2 BGB auf die Rückforderung eines preisrechtlich überhöhten Betrages lässt sich zwar einwenden, dass das damit erreichte Ergebnis dem Grundgedanken des Höchstpreisgebotes zuwider liefe. Unter Berücksichtigung des Zwecks des Höchstpreisgebots, nämlich der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung des öffentlichen Auftraggebers, darf die Anwendung dieser Vorschrift gerade nicht zur Zahlung eines überhöhten Preises führen (vgl. auch Berstermann/Petersen, ZfBR 1008, 22, 25, Münchner Kommentar zum BGB/Schwab, 7. Auflage 2017, § 817, Rdnr. 37).

Letztlich ändern diese Erwägungen jedoch nichts an der eindeutigen gesetzlichen Regelung des § 817 Satz 2 BGB; dem öffentlichen Auftraggeber ist unter den dort genannten Voraussetzungen die (Teil-)Rückforderung verwehrt (vgl. auch BGH a.a.O.; Berstermann, Öffentliche Auftragspreisverordnung, § 1 Rdnr. 47). Der Hinweis, dass der Empfänger eines verbotswidrigen Überpreises nicht könne behalten dürfen, was er nach den Preisbestimmungen nicht erlangen durfte, läuft auf einen allgemeinen Angriff auf § 817 Satz 2 BGB hinaus. Der Gesetzgeber hat dort nämlich den Gesetzes- oder Sittenverstoß in Ansehung der vollzogenen Leistung hingenommen und gewährt hierfür keinen Schutz, weder sachlich-rechtlich noch verfahrensrechtlich (BGH, a.a.O). Das Gewicht des staatlichen Interesses an der Preissicherung spielt daher für die Frage nach der Anwendbarkeit oder Unanwendbarkeit des § 817 Satz 2 BGB keine Rolle, zumal es nicht gerechtfertigt wäre, für ein bestimmtes Sachgebiet eine Ausnahme zu machen. Und selbst wenn es so wäre, wäre dazu nur der Gesetzgeber berufen.

b)

Der Klägerin ist objektiv ein Gesetzesverstoß anzulasten. Die vertraglich vereinbarte Miete überschreitet die ortsübliche Vergleichsmiete monatlich um 92.739,23 €. Es liegt damit eine Überschreitung von 40,81 % vor (vgl. 1. b), dd), (3)).

c)

Der Senat sieht zudem die subjektiven Anforderungen an die Erfüllung des Ausnahmetatbestands als erfüllt an. Zwar schließt § 817 S. 2 BGB die Rückforderung grundsätzlich nur aus, wenn der Leistende vorsätzlich verbotswidrig gehandelt hat. Dem steht es jedoch – und zwar nicht nur bei Sittenverstößen, sondern auch bei Gesetzesverstößen – gleich, wenn der Leistende sich der Einsicht in das Verbotswidrige seines Handelns leichtfertig verschlossen hat (vgl. auch BGH Urt. v. 09.10.1991, Az.: VIII ZR 19/91, NJW 1992, 310, 311; BGH Urt. v. 26.01.2006, Az.: IX ZR 225/04, BGH Urt. v. 10.10.2012, 2 StR 591/11, NJW 2013, 401, 403; BGH Urt. v. 23.02.2005, VIII ZR 129/04, NJW 2005, 1490, 1491; OLG Köln Urt. v. 01.08.2013, 18 U 29/13; BeckOK BGB/Wendehorst, 52. Edition, Stand: 01.11.2019, § 817, Rdnr. 16; Dauner-Lieb/Langen/Gessaphe, 3. Auflage 2016, § 817, Rdnr. 16; Palandt-Sprau, 79. Auflage 2020, § 817, Rdnr. 17). Diese Voraussetzung lag bei der Klägerin vor. Sie hat sich insoweit das Verhalten ihres Vorstandes nach den §§ 31, 89 BGB i.V.m. § 35 a Abs. 1 SGB IV zurechnen zu lassen.

aa)

Die Klägerin muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten (BGH Urt. v. 20.09.2011, Az.: II ZR 234/09, NZG 2011, 1271). Der Vorstand hat für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen und auf deren Beachtung durch die Klägerin zu sorgen. Es werden strenge Anforderungen an die ihm obliegende Prüfung der Rechtslage und die Beachtung von Gesetz und Rechtsprechung gestellt (BGH Urt. v. 20.09.2011, Az.: II ZR 234/09, NZG 2011, 1271, 1273).

Die Klägerin kann sich daher im vorliegenden Fall nicht darauf berufen, dass ihr und ihrem Vorstand die entsprechenden Bestimmungen der VO PR Nr. 30/53 einschließlich deren Geltung für gesetzliche Krankenkassen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bekannt gewesen seien.

Für die Beurteilung der Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit kommt es insoweit auf den Zeitpunkt der Leistung an (Münchner Kommentar zum BGB/Schwab, 7. Auflage 2017, § 817, Rdnr. 3; Berstermann, Öffentliche Auftragspreisverordnung, § 1 Rdnr. 52; BGH Urt. v. 17.02.2000, Az. IX ZR 50/98, NJW 00, 1560, 1562; BGH Urt. v. 25.09.1958, Az. VII ZR 85, 57, NJW 58, 2111).

Die Klägerin verfügte unstreitig - worauf auch die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung hinweist - seit dem Jahr 2011 über eine eigene Rechtsabteilung, derer sich der Vorstand hätte bedienen können. Eine der Aufgaben der Rechtsabteilung einer gesetzlichen Krankenkasse ist es, die Einhaltung der für sie geltenden Rechtsnormen zu überwachen. Anders als bei Auftraggebern, wie etwa einer kleinen Gemeinde (vgl. dazu Berstermann/Petersen, ZfBR 2008, 22, 25), wäre eine Überprüfung der Einhaltung des Überschreitungsverbots des § 1 Abs. 3 VO PR Nr. 30/53 zu erwarten und zwingend geboten gewesen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, als dass sich die Preisverordnung gerade an die Klägerin als öffentliche Auftraggeberin richtet. Zahlungen sind hier jedoch vorbehaltslos erfolgt.

Sofern eine sichere Rechtsauskunft dennoch nicht vorhanden war, hätte die Klägerin auf die Beratung durch fachlich qualifizierte Berufsträger zurückgreifen müssen. Erforderlich ist, dass sich das Vertretungsorgan, das selbst nicht über die erforderliche Sachkunde verfügt, unter umfassender Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft und Offenlegung der erforderlichen Unterlagen von einem unabhängigen, für die zu klärende Frage fachlich qualifizierten Berufsträger beraten lässt und die erteilte Rechtsauskunft einer sorgfältigen Plausibilitätskontrolle unterzieht (BGH Urt. v. 20.09.2011, Az.: II ZR 234/09, NZG 2011, 1271, 1273). Die zitierte Entscheidung betrifft zwar den Vorstand einer Aktiengesellschaft; sie ist aber auf eine Krankenkasse übertragbar (vgl. auch Schmidt/Schantz, NZS 2014, 4, 8).

Den entsprechenden Anforderungen ist der Vorstand der Klägerin für den streitgegenständlichen Zeitraum nicht gerecht geworden. Bei entsprechender Einholung eine Rechtsrates und Ermittlung der ortsüblichen Miete durch Einholung eines Sachverständigengutachtens - entsprechend des Gutachtens, das die Klägerin erst zeitlich später zur Vorbereitung des hiesigen Klageverfahrens durch das Sachverständigenbüro T2 eingeholt hat - wären ihr die erhebliche Höhe der Überschreitung der ortsüblichen Miete und der damit einhergehende Verstoß gegen VO PR Nr. 30/53 bekannt gewesen. Auf die Frage, ob bereits Rechtsprechung zu dem streitgegenständlichen Verbotsgesetz ergangen war, kommt es dabei nicht an.

bb)

Zu den an den hauptamtlichen Vorstand einer Krankenkasse zu stellenden Anforderungen gehört es insbesondere, die ihm obliegenden Aufgaben unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu erfüllen. Die Klägerin war im Rahmen der Haushaltsplanung gem. § 69 Abs. 2 SGB IV ohnehin den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit verpflichtet und hatte daher ihre Verwaltungsausgaben auf das Maß des Notwendigen zu beschränken. Oberste Richtschnur für die Haushaltsführung der Sozialversicherungsträger ist der aus § 7 BHO übernommene Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Dieser wesentliche, haushaltswirtschaftliche Grundsatz wird in § 69 Abs. 2 SGB IV noch einmal besonders hervorgehoben. Bereits in der Planungsphase muss die Verwaltung klären, ob die beabsichtigte Maßnahme unter Beachtung der Grundsätze geeignet ist, zur Erfüllung der Aufgaben des Versicherungsträgers beizutragen (Kreikebohm/Brandt, SGB IV, 3. Auflage 2018, § 69, Rdnr. 6). Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit umfasst das Sparsamkeits- und das Ergiebigkeitsprinzip. Das Sparsamkeitsprinzip (Minimalprinzip) verlangt, ein bestimmtes Ergebnis mit möglichst geringem Mitteleinsatz zu erzielen (Kreikebohm/Brandt, SGB IV, 3. Auflage 2018, § 69, Rdnr. 7).

Nach § 69 Abs. 3 SGB IV sind außerdem für alle finanzwirksamen Maßnahmen angemessene Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen durchzuführen. Bis zur Erweiterung durch das 1. SGB IV-Änderungsgesetz (mWv 7.4.2001 durch G v. 3.4.2001 (BGBl. I S. 467) war nur bei Maßnahmen von erheblicher finanzieller Bedeutung eine Wirtschaftlichkeitsbetrachtung in Form einer Nutzen-Kosten-Untersuchung vorgesehen. Durch die Neufassung des Absatzes 3 sind bei allen finanzwirksamen Maßnahmen angemessene Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen zwingend vorgeschrieben (Kreikebohm/Brandt, SGB IV, 3. Auflage 2018, § 69, Rdnr. 8). Auch dies zeigt, dass ein entsprechendes Problembewusstsein bei der Klägerin hätte vorhanden sein müssen. Es bestand daher zwingend Anlass zur Prüfung der Miethöhe.

cc)

Im Übrigen waren der Klägerin unstreitig die Leitlinien des Bundesversicherungsamtes für das Mieten von Büroraum und sonstigen Flächen, die Verwaltungszwecken dienen („Leitlinien 88“ /Stand: 01.07.2005), bekannt (vgl. Anlage B38). Dort heißt es in Ziffer 3.1.1:

„Gemäß § 69 Abs. 2 SGB IV müssen die SV-Träger ihre Verwaltungsaufgaben auf das Maß des Notwendigen beschränken. Maßstab ist der ortsübliche Mietzins (…) Das von § 22 SVHV geforderte markt- und wettbewerbsgerechte Verhalten setzt voraus, dass die Versicherungsträger sich über den lokalen/regionalen Büroraummarkt und den ortsüblichen Mietzins informieren und dieses Wissen in die Verhandlungen einbringen können.“

Auch vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Klägerin Anlass zur Prüfung der Miethöhe hatte. Zwar enthalten die Leitlinien, wie die Klägerin zutreffend anmerkt, keinen Hinweis auf das Preisrecht, allerdings verwiesen sie ausdrücklich auf den ortsüblichen Mietzins, über den die Klägerin sich hätte kundig machen müssen.

dd)

Ab dem Monat April 2012 lagen zudem weitere Erkenntnisse durch den Bericht des Bundesrechnungshofs über die Prüfung der Haushalts- und Wirtschaftsführung der Bundesinnungskrankenkasse vom 26.04.2012 vor. Die Klägerin ist in diesem Bericht vom Bundesrechnungshof gerügt worden. Anlass und Schwerpunkt der Ermittlungen der Behörde war die Größe der angemieteten Fläche und die wiederholte Anmietung zusätzlicher Flächen in den Jahren nach Abschluss des Mietvertrages.

Der Bundesrechnungshof hat in seinem Prüfbericht vom 26.04.2012 (vgl. Bl. 553 ff. d.A.) aber auch auf ein aufsichtsrechtliches Verfahren des Bundesversicherungsamtes im Zusammenhang mit der Miethöhe hingewiesen und ausgeführt:

„Die C schloss am 24. Juni 2008 mit Projektentwicklern einen Mietvertrag über Büro- und Nebenflächen von 12900 m² in einem noch zu errichtenden Gebäude (…) ab. (…) Die C verpflichtete sich, das Gebäude für 15 Jahre für 15,80 Euro/m² zuzüglich 2,70 Euro Nebenkostenvorauszahlung anzumieten. In dem sich später anschließenden aufsichtsrechtlichen Verfahren führte das Bundesversicherungsamt hierzu aus: „Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages … wäre die absolute Obergrenze bei 12 Euro/m² anzusetzen gewesen …. Aktuell wäre die absolute Obergrenze bei 12,50 Euro/m² anzulegen. Der verhandelte Mietpreis ist demnach überhöht und nicht als ortsüblich anzusehen.““

Dieser Umstand ist - auch wenn die Preisverordnung nicht explizit genannt wurde - ein weiteres Indiz für eine Kenntnis der Klägerin von dem überhöhten Mietzins ab dem Zeitpunkt des Zugangs des Berichts vom Bundesversicherungsamt und lässt ab diesem Zeitpunkt umso mehr darauf schließen, dass sie sich dem Gesetzesverstoß leichtfertig verschlossen hat.

d)

Der Rückforderungsausschluss nach § 817 S. 2 BGB ist im vorliegenden Fall auch nicht mit Treu und Glauben (§ 242 BGB) unvereinbar. Es unterliegen sowohl Auftragnehmer als auch Auftraggeber der Höchstpreisbindung und verdienen im Hinblick auf das gesetzeswidrige Geschäft daher nicht den Schutz der Rechtsordnung. Es hat deshalb dabei zu bleiben, dass die in § 817 S. 2 BGB geregelte Rechtsschutzverweigerung grundsätzlich die Vertragspartei trifft, die aus dem sittenwidrigen Geschäft Ansprüche herleitet.

Darüber hinaus ist im vorliegenden Fall auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin Flächen an Dritte untervermietet und in ihren Untermietverträgen weitegehend die mit der Beklagten vereinbarte Miethöhe als Untermiete vereinbart hat. Auch vor diesem Hintergrund erweist sich der Rückforderungsausschluss nicht als unbillig.

II.

Eine andere Anspruchsgrundlage, aus der das Begehren der Klägerin gerechtfertigt sein könnte, ist nicht ersichtlich.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Veranlassung zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Sache hat keine allgemeine Bedeutung; auch die Belange der Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung liegen nicht vor.