Oberlandesgericht Hamm, 30. Zivilsenat — 30 U 147/21

I.

Die zulässige Berufung hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senates offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

Die Klägerinnen verlangen von der Beklagten Zahlung der vollständigen Miete für die Monate Februar und März 2021 für das von der Beklagten gemietete Gewerbeobjekt, in C , S-Straße / E- Straße.

Die beiden Klägerinnen sind Vermieterinnen von Mieträumlichkeiten, die sich über zwei Grundstücke erstrecken und die einerseits im Eigentum der Klägerin zu 1. und andererseits im Eigentum der Klägerin zu 2. stehen.

Diese Räumlichkeiten werden aufgrund von zwei Mietverträgen in ihrer Gesamtheit von der Beklagten zum Betrieb eines Möbeleinzelhandelsgeschäfts im Einkaufscenter „I Center in C“ genutzt.

Nach dem Mietvertrag vom 29.10.2007 zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit der Klägerin zu 1. betrug die Kaltmiete für die von der Klägerin zu 1. überlassenen Räumlichkeiten durch vereinbarte Mietanpassungen im streitgegenständlichen Zeitraum monatlich 50.724,94 € (inklusive Mehrwertsteuer). Nach dem Mietvertrag vom 29.10.2007 zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten mit der Klägerin zu 2. betrug die Kaltmiete für die von der Klägerin zu 2. überlassenen Räumlichkeiten durch vereinbarte Mietanpassungen im streitgegenständlichen Zeitraum monatlich 38.043,71 € (inklusive Mehrwertsteuer). In beiden Verträgen sind identische Vertragslaufzeiten und Verlängerungsmöglichkeiten (Optionen) festgeschrieben. Die Ausübung einer Verlängerungsoption in einem Vertrag hat danach automatisch auch die Verlängerung des anderen Vertrages zur Folge.

In § 9 beider Mietverträge haben die Parteien folgendes geregelt:

„1. Falls der Mietgegenstand oder die Gemeinschaftseinrichtung durch Konstruktionsfehler, Feuer, Explosion, Blitz, Sturm, höhere Gewalt, Kriegseinwirkungen oder sonstige Umstände ganz oder überwiegend zerstört oder beschädigt werden, erlischt der Mietvertrag erst, nach dem der Vermieter erklärt hat, dass er einen Wiederaufbau nicht durchführen wird. Der Vermieter hat die Erklärung abzugeben, sobald ihm dies unter Berücksichtigung der versicherungstechnischen Abwicklung und seiner hiermit verbundenen Belange möglich ist.

2. Solange die vertragsgemäße Nutzung des beschädigten oder zerstörten Mietgegenstandes nicht möglich ist, ruht jedoch die Verpflichtung des Mieters zur Zahlung der Miete, von dem auf das Schadensereignis folgenden Tabe an. Bei teilweiser Zerstörung oder Beschädigung entfällt

die Mietzahlungspflicht anteilig. Nach erfolgtem Wiederaufbau gelten die Bestimmungen betreffend Übergabe und Zahlung der Miete entsprechend.

[…]

4. Vom Vermieter nicht zu vertretende Unterbrechungen des Betriebes des Mietgegenstandes oder einzelner Mietparteien im Mietobjekt – gleich aus welchem Grund – beeinträchtigen die Mietzahlungsverpflichtung nicht, soweit vorstehend unter Ziffer 1 nichts anderes geregelt ist.“

Wegen der weiteren Einzelheiten dieser beiden Verträge wird auf die Anlagen K1 und K8 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 23.12.2020 machte die Beklagte von ihrem Optionsrecht Gebrauch und verlängerte die Mietzeit für das Objekt bis zum 31.12.2025.

Aufgrund der Corona-Pandemie, musste die Beklagte nach der Coronaschutzverordnung NRW den Ladenverkauf in den angemieteten Räumlichkeiten ab dem 16.12.2020 schließen bzw. stark einschränken. Für den Monat Februar 2021 zahlte sie 10 % der jeweiligen Miete und für den Monat März 2021 90 % der jeweiligen Miete. So blieben im Mietverhältnis mit der Klägerin zu 1. für Februar und März 2021 ein Betrag von insgesamt 50.724,94 € und im Mietverhältnis mit der Klägerin 2. ein Betrag von insgesamt 38.043,71 € offen.

Unter dem 24.03.2021/30.03.2021 schloss die Beklagte mit der Klägerin zu 1. eine Nachtragsvereinbarung zum Mietvertrag, in der die Parteien einen Umbau des Mietobjektes (Neugestaltung des Haupteingangsbereichs) durch die Beklagte vereinbarten. Durch die Vereinbarung verlängerten die Parteien die Festlaufzeit des Mietvertrages um weitere drei Jahre bis zum 31.12.2028. Ebenfalls unter dem 24.03.2021/30.03.2021 schloss die Beklagte auch mit der Klägerin zu 2. eine Nachtragsvereinbarung, in der die Festlaufzeit auch dieses Mietvertrages bis zum 31.12.2028 verlängert wurde. Wegen der weiteren Einzelheiten der Nachtragsvereinbarungen wird auf die Anlagen K 11 und K 12 verwiesen.

Die Klägerinnen haben die Auffassung vertreten, der Beklagten stehe kein Recht zur Kürzung der Miete zu, insbesondere ergebe sich dieses nicht aus der pandemiebedingten behördlichen Schließungsanordnung.

Sie haben beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

2.

an die Klägerin zu 1. einen Betrag in Höhe von 50.724,94 € zzgl. Zinsen in

Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 45.652,45 € seit dem 06.02.2021 und aus weiteren 5.072,49 € seit dem 06.03.2021 und

3.

an die Klägerin zu 2. einen Betrag in Höhe von 38.043,71 € zzgl. Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 34.239,34 € seit dem 06.02.2021 und aus weiteren 3.804,37 € seit dem 06.03.2021 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, dass ihr – trotz verschiedener Maßnahmen (u. a. Click & Collect, Click & Meet) – durch den Lockdown ab 16.12.2020 im Vergleich zu den entsprechenden Zeiträumen im Vorjahr massive Umsatz- und Ertragseinbußen entstanden seien. Sie ist der Auffassung, dass ihr daher unter dem Gesichtspunkt eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage ein Anspruch auf Anpassung der Miete für die Monate Januar, Februar, März und April 2021 auf 50 % der vertraglich geschuldeten Miete zustünde.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass ein zur Mietminderung berechtigender Mangel des Mietobjektes oder ein Fall der Unmöglichkeit nicht anzunehmen seien.

In Betracht komme lediglich eine Anpassung der Miete nach § 313 Abs. 1 BGB wegen des behördlich angeordneten Lockdowns. Die Voraussetzungen lägen jedoch nicht vor, da es am sog. hypothetischen Element fehle. Denn das Gericht sei davon überzeugt, dass die Parteien auch in Kenntnis der hier relevanten Folgen der Pandemie für den Geschäftsbetrieb der Beklagten die Mietverträge so wie geschehen auch hinsichtlich der Vergütungshöhe geschlossen hätten. Maßgebendes Indiz für diese hypothetische Feststellung des Verhaltens in der Vergangenheit sei das spätere tatsächliche Verhalten der Parteien, insbesondere das der Beklagten. Denn diese habe, nachdem bereits am 16.12.2020 der Lockdown wirksam geworden sei, mit Schreiben vom 23.12.2020 die Option gezogen und die Mietverträge bis zum 31.12.2025 verlängert. Darüber hinaus habe sie Ende März 2021 Nachtragsvereinbarungen über einen von ihr durchzuführenden Umbau des

Ladenlokals und einer vorzeitigen Verlängerung des Mietzeitraums um weitere drei

Jahre bis zum 31.12.2028 geschlossen. Sie habe dies damit in Kenntnis der seit mehreren Monaten bestehenden behördlichen Einschränkungen wegen der Corona-Pandemie und der damit für sie verbundenen Folgen sowie letztlich sogar in Kenntnis des vorliegenden Rechtsstreits getan. Auch habe sie mit der Möglichkeit rechnen müssen, im vorliegenden Verfahren zu unterliegen und so zur Zahlung der vollen Miete verpflichtet zu werden. Aus alldem könne der Schluss gezogen werden, dass diese Umstände für die Beklagte letztlich nicht so gewichtig gewesen seien, um den Fortbestand des Vertrages zu den vereinbarten Konditionen – und damit auch die Vereinbarungen zur Miethöhe – in Frage zu stellen. Daraus könne letztlich auf ihr entsprechendes hypothetisches Verhalten in der Vergangenheit geschlossen werden.

Das Verhalten der Beklagten spreche schließlich aber auch dagegen, das normative Element zu bejahen. Denn dadurch, dass die Beklagte in Kenntnis des Lockdowns und dessen Folgen nicht nur von der Verlängerungsoption Gebrauch gemacht, sondern insbesondere die noch weiterreichende Nachtragsvereinbarung im März 2021 abgeschlossen habe, zeige sich deutlich, dass sie sich in einer Lage befunden habe, in der ihr ein Festhalten am unveränderten Vertrag auch zumutbar gewesen sei.

Dagegen richtet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Klageabweisungsziel vollumfänglich weitererfolgt.

Sie ist der Ansicht, dass eine Anpassung des Vertrags nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gem. § 313 Abs. 1 BGB vorzunehmen sei. Aus dem Abschluss des 6. Mietnachtrags Ende März 2021 und der Optionsausübung mit Schreiben vom 23.12.2020 könnten keine Rückschlüsse darauf gezogen werden, wie sich die Beklagte bei Abschluss des Mietvertrags verhalten hätte, wenn sie eine Pandemie in Betracht gezogen hätte. Denn es fehle jeder zeitliche Zusammenhang zwischen den Rechtshandlungen im Jahr 2007 und in den Jahren 2020 und 2021. Zudem hätten bei Abschluss des Vertrags und des streitgegenständlichen 6. Mietnachtrags auch nicht dieselben Personen für die Beklagte gehandelt. Hinzu komme, dass der 6. Mietnachtrag in erster Linie den Umbau des Haupteingangs zum Mietobjekt regele. Die Laufzeitverlängerung sei zur Amortisierung des von der Klägerin zu 1 gewährten Baukostenzuschusses in Höhe von 220.000,00 € netto vereinbart worden. Ziel des Abschlusses des Mietnachtrags sei für die Beklagte nicht die Verlängerung des Vertrags, sondern die Modernisierung des Mietobjektsgewesen gewesen, was das Landgericht nicht gewürdigt habe.

Darüber hinaus sei, was das Landgericht verkannt habe, die Interessenlage der Beklagten bei Abschluss des Mietnachtrags eine andere gewesen, als beim erstmaligen Abschluss des Mietvertrags.

Beim erstmaligen Abschluss eines Mietvertrages entscheide der Mieter darüber, ob überhaupt ein Vertragsverhältnis mit dem Vermieter zustande komme. Der Mieter habe noch keinen Geschäftsbetrieb eingerichtet, was für ihn regelmäßig mit erheblichem Aufwand verbunden sei. Er könne daher zwanglos zwischen verschiedenen Möglichkeiten der Anmietung auswählen.

Bei Abschluss des Nachtrags zum Mietvertrag befinde sich der Mieter hingegen bereits in einer vertraglichen Bindung und habe den laufenden Geschäftsbetrieb schon eingerichtet. Aus wirtschaftlichen Gründen könne der Mieter bei Abschluss eines Mietnachtrags daher nicht so frei verhandeln wie beim erstmaligen Abschluss eines Hauptmietvertrags. Dies gelte auch für Nachträge, mit denen die Mietzeit verlängert werde. Jede Beendigung eines Mietvertrags erfordere von der Beklagten einen erheblichen Personal- und Kostenaufwand, da ein kompletter Geschäftsbetrieb verlagert werden müsse. Die Beklagte habe deshalb als Mieterin des seit 13 Jahren betriebenen Mietobjektes ein hohes Interesse daran gehabt, die Mietnutzung nicht aufgrund eines Ablaufs der Mietzeit aufgeben zu müssen. Sie habe deshalb in Kauf genommen, auf eine besondere Regelung von Pandemien im Mietnachtrag zu verzichten. Bei Abschluss des Mietvertrags, so behauptet die Beklagte, hätte sie wirtschaftlich sehr viel freier das Thema Mietkürzungen während einer pandemiebedingten Schließung des Mietobjekts verhandeln können. Das Interesse der Beklagten am Fortbestand des laufenden Mietvertrags könne somit nicht mit dem Interesse am erstmaligen Abschluss des Hauptmietvertrags gleichgesetzt werden.

Die Beklagte ist schließlich der Ansicht, dass ihr ein Festhalten am unveränderten Vertrag entgegen der Ansicht des Landgerichts auch unzumutbar sei.

Bei der Ausübung der Option und des Abschlusses des 6. Mietnachtrags sei sie nicht davon ausgegangen, ihre ansonsten bestehenden Rechte auf eine Herabsetzung der Miete zu verlieren. Bei der zur Beurteilung der Zumutbarkeit einer unveränderten Vertragsfortsetzung vorzunehmenden Interessenabwägung habe das Landgericht die Interessenlage der Klägerinnen und ihre mögliche Betroffenheit, lediglich eine Monatsmiete nicht zu vereinnahmen, unberücksichtigt gelassen.

Ebenfalls sei zu berücksichtigen, dass sie wegen der Befristung der Verlängerungsoption auf den 31.12.2020 habe handeln müssen, um das Optionsrecht nicht zu verlieren. Am 23.12.2020 sei das Ende des Lockdowns völlig unabsehbar gewesen. Es sei jedoch in der Öffentlichkeit von einer Ruhe über die Weihnachtstage die Rede gewesen, so dass die Beklagte nicht habe davon ausgehen müssen, ihr Geschäft erneut bis Mitte Mai nur eingeschränkt betreiben zu können.

Die Beklagte beantragt daher,

das am 04.05.2021 verkündete Urteil der 17. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Bochum, Az. I-17 O 5/21, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Senat nimmt im Übrigen Bezug auf die zwischen den Parteien in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, auf die angefochtene landgerichtliche Entscheidung und auf das Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 04.05.2021 (Bl. 171 f. d.A. LG). II.

Die Berufung der Beklagten ist zwar zulässig, hat aber in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zurecht zur Zahlung der Miete in voller Höhe für die Monate Februar und März 2021 verurteilt. 1.

Die Voraussetzungen für eine Minderung der vertraglich geschuldeten Miete für die Monate Januar bis April 2021 gem. § 536 Abs. 1 BGB liegen nicht vor, denn die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch war nicht aufgehoben oder nicht nur unerheblich eingeschränkt. Das Mietobjekt ist nicht wegen der erfolgten öffentlich-rechtlichen Beschränkungen der Nutzung mangelhaft im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB. Voraussetzung hierfür ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die durch die gesetzgeberische Maßnahme bewirkte Gebrauchsbeschränkung unmittelbar mit der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage der Mietsache in Zusammenhang steht (BGH, Urteil vom 13.07.2011 – XII ZR 189/09 –, NZM 2011, 727 Rn. 9 m.w.N. – Pacht; OLG München, Beschl. v. 17.02.2021 – 32 U 6358/20 –, NZM 2021, 948 Rn. 4; OLG Karlsruhe, Urt. v.

24.02.2021 – 7 U 109/20 –, NZM 2021, 224 Rn. 16; wohl dem Grunde nach ebenso:

OLG Dresden, Urteil vom 24.02.2021 – 5 U 1782/20 –, juris Rn. 32; ferner: Senat,

Urteil vom 08.04.2020 – I-30 U 107/19 –, ZMR 2020. 739 Rn. 53).

Durch die behördlichen Schließungen und Einschränkungen im Hinblick auf die COVID-19-Pandemie wurde zwar faktisch der Zugang zu den Mieträumen für potentielle Kunden verhindert oder beschränkt. Betroffen war aber nicht die räumliche Lage und Erreichbarkeit des Mietobjekts, also seine körperliche Beschaffenheit selbst. Auch die Überlassung des Mietobjekts an sich war nicht untersagt. Vielmehr war durch die behördlichen Anordnungen lediglich die Art der Durchführung des Geschäftsbetriebs und des im Mietobjekts stattfindenden Publikumsverkehrs eingeschränkt und geregelt (OLG Frankfurt, Urteil vom 19.03.2021 – 2 U 143/20; OLG Karlsruhe, Urteil vom 24.02.2021 – 7 U 109/20; OLG

München, Beschluss vom 17.2.2021 – 32 U 6358/20). 2.

Der Mietvertrag war auch nicht aufgrund der Schließung bzw. der Betriebseinschränkung von bestimmten Gewerberäumen infolge hoheitlicher Pandemieabwehr gem. § 134 BGB temporär nichtig. Denn Hauptleistungspflicht des Vermieters war nicht „der Betrieb“ oder die „Überlassung des Betriebs“, sondern die Überlassung eines für den Betrieb geeigneten Mietobjekts, mithin die Verschaffung der Möglichkeit des Gebrauchs zu diesem Zweck. Diese verstößt nicht gegen ein gesetzliches Verbot (KG Berlin, Urteil vom 01.04.2021 – 8 U 1099/20 –, Rn. 93). 3.

Der Anspruch der Klägerinnen auf Zahlung der Miete für Januar bis April 2021 ist auch nicht nach §§ 326 Abs. 1, 275 BGB entfallen.

Gemäß § 275 Abs. 1 BGB ist der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, soweit diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. Ist die Hauptleistung in diesem Sinne unmöglich, hat dies gemäß § 326 Abs. 1 BGB zur Folge, dass der Anspruch auf die Gegenleistung entfällt. Ob das allgemeine Leistungsstörungsrecht neben den mietrechtlichen Gewährleistungsregeln anwendbar bleibt, kann dahinstehen, da es um nach dem Vertragsschluss auftretende Leistungshindernisse geht, die tatbestandlich nicht als Sach- oder Rechtsmangel qualifizierbar sind (BeckOGK/Bieder, 1.4.2021, BGB § 536 Rn. 9). Darüber hinaus kommt es auf die Anwendbarkeit der §§ 275, 326 BGB auch deshalb nicht an, weil kein Fall der Unmöglichkeit i.S.v. § 275 BGB vorliegt.

Die Hauptleistungspflicht des Vermieters besteht gemäß § 535 Abs. 1 S. 2 BGB

darin, dem Mieter die Mieträumlichkeiten in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Die Klägerinnen waren zur Überlassung der Mieträumlichkeiten in einem generell zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand verpflichtet. Ihre Leistung ist auch unter Geltung der Covid-19-Pandemievorschriften möglich und mit der Übergabe des Mietobjekts auch erbracht. Nichts anderes ergibt sich für die über die Gebrauchsüberlassungsverpflichtung hinausgehende Erhaltungsverpflichtung, denn auch diese ist von den Klägerinnen trotz der hoheitlichen Beschränkungen des Betriebs vom Vermieter vollständig erbracht worden. 4.

Schließlich kann die Beklagte auch keine Anpassung des Vertrags gem. § 313 Abs. 1 BGB nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage verlangen.

Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann gemäß § 313 Abs. 1 BGB Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Einer Veränderung der Umstände steht es gemäß § 313 Abs. 2 BGB gleich, wenn sich wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, als falsch herausstellen. a)

Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (BGH, Urt. v. 01.02.2012

– VIIII ZR 307/10 –, NJW 2012, 1718 Rn. 26). Es entspricht schon allgemeiner Lebenserfahrung, dass die Vertragsparteien bei Vertragsschluss stillschweigend davon ausgegangen sind, der vorgesehene Betrieb des Möbeleinzelhandelsgeschäfts werde nach den gesetzlichen Vorschriften während der Vertragslaufzeit möglich sein.

Anhaltspunkte dafür, dass dies im vorliegenden Falle ausnahmsweise anders sein könnte,

sind nicht ersichtlich. Zudem wird aber auch nach Art. 240 § 7 Abs. 1 EGBGB gesetzlich

vermutet, dass sich ein Umstand

im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB, der zur Grundlage des Mietvertrags geworden ist, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert hat, sofern zu gewerblichen Zwecken vermietete Räume infolge staatlicher Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie für den Betrieb des Mieters nicht oder nur mit erheblicher Einschränkung verwendbar sind.

Danach liegt eine schwerwiegende Störung einer gemeinsamen Geschäftsgrundlage vor. In dem Zeitraum der hoheitlich angeordneten Betriebseinschränkungen konnte ein regulärer Verkauf in den angemieteten Geschäftsräumen nicht stattfinden. Ein Online-Verkauf unter Einbeziehung der Geschäftsräume hat nach den Darlegungen der Beklagten zwar stattgefunden, jedoch sei der Rohertrag des Monats Februar 2021 gleichwohl um 78 % bezogen auf den Monat Februar 2020 eingebrochen. b)

Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage ist aber grundsätzlich insoweit kein Raum, als es um Erwartungen und um Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollen (vgl. BGH. Urteil vom 23.10.2019 - XII ZR 125/18, NJW 2020, 331 ff.; Urteil vom 16.2.2000 - XII ZR 279/97; NJW 2000, 1714 ff., 1716, m.w.N.; so auch

OLG Dresden, Urteil vom 24.2.2021 -5 U 1782/20, Rn. 40, zit. nach juris). Eine solche vertragliche Risikoverteilung schließt für den Betroffenen regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen (vgl. BGH, a.a.O.).

Gesetzlich wird zwar dem Vermieter über § 535 Abs. 1 S. 2 BGB das allgemeine Risiko der Vermietbarkeit und der Möglichkeit, die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und zu erhalten zugewiesen (MüKo/Finkenauer, BGB, 8. Aufl. 2019, § 313 Rn. 73), während in Abgrenzung zum Vermietungsrisiko das Verwendungsrisiko im gewerblichen Mietrecht den Mieter trifft (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2011 – XII ZR 189/09 –, NZM 2011, 727).

Für die in Rede stehende pandemiebedingte Beeinträchtigung enthält der Mietvertrag der Parteien auch keine ausdrückliche Regelung. Die Parteien haben jedoch eine Zuweisung des Risikos von Betriebsunterbrechungen in § 9.4 des Mietvertrags vorgenommen, wonach nicht vom Vermieter zu vertretende Unterbrechungen des Betriebes des Mietgegenstandes oder einzelner Mietparteien im Mietobjekt – gleich aus welchem Grund – die Verpflichtung zur Zahlung der Miete nicht beeinträchtigen sollen.

Trotz des Umstandes, dass sich die Parteien bei

Vertragsschluss das Risiko der Betriebsschließungen und -einschränkungen aufgrund einer Pandemie nicht vorgestellt haben dürften, spricht § 9.4 des Mietvertrags für die Zuweisung des Risikos einer Äquivalenzstörung an den Mieter, so dass eine Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB schon deshalb ausscheidet. c)

Darüber hinaus liegen aber auch die weiteren Voraussetzungen des § 313 Abs. 1 BGB nicht vor.

Trotz der gesetzlichen Risikoverteilung kann in Ausnahmefällen dennoch eine Anpassung des Vertrages nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage geboten sein. Dabei kann aber nicht jede einschneidende Veränderung der bei Vertragsabschluss bestehenden oder gemeinsam erwarteten Verhältnisse eine Vertragsanpassung rechtfertigen. Hierfür ist vielmehr erforderlich, dass ein Festhalten an der vereinbarten Regelung für die betroffene Partei zu einem nicht mehr tragbaren Ergebnis führt (so BGH, Urteil vom 01.02.2012 - VIII ZR 307/10, NJW 2012, 1718 ff.; BGH, Urteil vom 11.10.1994 - XI ZR 189/93, NJW 1995, 47 ff.;

BGH, Urteil vom 5.1.1995 - IX ZR 85/94, NJW 1995, 592 ff.). Eine Anpassung des Vertrages müsste zur Vermeidung eines untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht (mehr) zu vereinbarenden und damit der betroffenen Partei nach Treu und Glauben nicht zuzumutenden Ergebnisses unabweislich erscheinen. Es muss eine derart gewichtige Störung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung des Austauschvertrags vorliegen, dass die Grenze des vertraglich übernommenen Risikos überschritten wird und die benachteiligte Vertragspartei in der getroffenen Vereinbarung ihr Interesse nicht mehr auch nur annähernd gewahrt sehen kann (vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2019 – VIII ZR 234/18 –, NJW-RR 2020, 96 Rn. 23; Urteil vom 01.02.2012 – VIII ZR 307/10 –, NJW 2012, 1718 Rn. 26; Urteil vom 11.03.1993 – I

ZR 27/91 –, NJW-RR 1993, 880 Rn. 15; OLG Frankfurt, Urteil vom 19.03.2021 – 2 U

143/20 –, Rn. 52, juris).

Die Prüfung dieser Voraussetzung erfordert eine umfassende Interessenabwägung unter Würdigung aller Umstände (BGH, Urteil vom 11.12.2019 – VIII ZR 234/18 –, Rn. 23, juris), insbesondere auch der Vorteile, die der betroffenen Partei neben den Nachteilen aus den eingetretenen Veränderungen erwachsen sind (BGH, Urteil vom

11.10.1994 – XI ZR 189/93 –, Rn. 22, juris; OLG München, Beschluss vom

17.02.2021 – 32 U 6358/20 –, Rn. 36, juris).

Für die Beurteilung der Frage, ob der Beklagten ein Festhalten am unveränderten Vertrag zumutbar ist, kommen der mit Schreiben vom 23.12.2020 erklärten Ausübung der Verlängerungsoption bis zum 31.12.2025 wie auch den Nachtragsvereinbarungen vom 24./30.03.2021, mit denen eine weitere Verlängerung der Mietverhältnisse vereinbart wurde, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat, indizielle Bedeutung zu. Denn die Verlängerungsoption hat die Beklagte in Kenntnis des Beginns der Einschränkungen durch die Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 30. November 2020 erklärt. Zudem hatte sie zu diesem Zeitpunkt – nach den pandemiebedingten Einschränkungen im März und April 2020

– bereits Kenntnisse über die wirtschaftlichen Auswirkungen eines sog. Lockdowns. Aufgrund der weiteren Entwicklungen und der medialen Berichterstattung im Verlauf der Jahres 2020 sowie der zahlreichen Coronaschutzverordnungen des Landes NRW musste die Beklagte davon ausgehen, dass die Regierung auch zukünftig auf pandemische Gesundheitsgefährdungen der Bevölkerung mit Betriebsbeschränkungen u.a. auch des Einzelhandels reagieren würde. Jedenfalls hatte sie keinen Anlass davon auszugehen, dass sich die Beschränkungen im Jahr 2020 nicht wiederholen könnten.

Die Entscheidung der Beklagten, gleichwohl das Vertragsverhältnis, welches bezüglich der Pflicht zur Mietzahlung in Fällen pandemiebedingter Betriebsbeeinträchtigungen keine für sie günstige Regelung enthält, fortzusetzen, spricht gegen die Annahme eines untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit nicht (mehr) zu vereinbarenden und damit der betroffenen Partei nach Treu und Glauben nicht zuzumutenden Ergebnisses. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte die mit den Nachtragsvereinbarungen vereinbarten Vertragsverlängerungen gleichsam in Kauf genommen haben mag, um für den geplanten Umbau des Eingangsbereichs einen Baukostenzuschuss der Klägerin zu 1) zu erlangen. Der Baukostenzuschuss glich nur geplante Investitionen in den Geschäftsbetrieb ganz oder teilweise aus. Er vermochte an den pandemiebedingten Einbußen jedoch nichts zu ändern. Wenn in Kenntnis derselben ein Mieter jedoch einen Mietvertrag zu denselben Konditionen verlängert, wie sie gerade bestehen, steht dies der Annahme entgegen, ihm sei ein Festhalten an dem Mietvertrag zu den ursprünglich vereinbarten Konditionen nicht zumutbar. Dabei verkennt der Senat nicht, dass wirtschaftliche Unterschiede wie auch solche in der Interessenlage zwischen der Begründung eines neuen

Mietverhältnisses und der Fortsetzung eines schon bestehenden bei auch schon

laufendem Geschäftsbetrieb bestehen. Gleichwohl widerspricht es jeglicher Lebenserfahrung, dass ein Kaufmann seine vertragliche Bindung zu denselben, schon bestehenden Bedingungen verlängert, wenn es objektiv unzumutbar ist, ihn an diesen Bedingungen festzuhalten. Schließlich vermag die Beklagte insoweit auch nicht mit Erfolg darauf zu verweisen, dass sie mit einer pandemiebedingten Reduzierung der Miete gemäß § 313 BGB gerechnet habe. Auch nach der obergerichtlichen Rechtsprechung bestand bei Ausübung der Option wie auch Abschluss der Verlängerungsvereinbarung keine gesicherte Grundlage für eine solche Erwartung. Des Weiteren bestand vorliegend die besondere Regelung des

§ 9.4 in den beiden Mietverträgen. Und zudem drängt sich die Überlegung, dass das Tatbestandsmerkmal der Unzumutbarkeit nicht erfüllt sein dürfte, wenn ein Mieter den Mietvertrag zu unveränderten Konditionen verlängert, geradezu auf. d)

Darüber hinaus sind die Angaben der Beklagte zum Ausmaß ihrer wirtschaftlichen Betroffenheit auch nicht ausreichend, um darauf eine Unzumutbarkeit im Sinne des

§ 313 Abs. 1 BGB zu stützen, worauf aufgrund der vorgenannten Gründe jedoch nicht mehr ankommt. III.

Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senates auf Grund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Die Berufung ist aufgrund des Hinweisbeschlusses zurückgenommen worden.