Oberlandesgericht Hamm, 28. Zivilsenat — I-28 U 11/21

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin eines von ihm erworbenen Gebrauchtfahrzeugs unter dem Vorwurf vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung auf Schadensersatz in Anspruch.

Er erwarb das streitgegenständliche Fahrzeug vom Typ C (Erstzulassung 09/14, 11.000 km) aufgrund verbindlicher Bestellung vom 25.02.2015 zum Preis von 19.550 EUR. Der Kläger leistete eine Anzahlung von 3.500 EUR und finanzierte den Kaufpreisrest durch ein - nach seiner Darstellung zwischenzeitlich abgelöstes - Darlehen bei der D Bank. Insgesamt waren auf das Darlehen 17.643,54 EUR zu zahlen.

Das Fahrzeug ist mit einem Motor der Baureihe E, eingeordnet in die Schadstoffklasse EU 6, ausgestattet. Unstreitig findet im Rahmen des Emissionskontrollsystems des Fahrzeugs eine von verschiedenden Parametern (Umgebungstemperatur, Motordrehzahl, Außenluftdruck) abhängige Steuerung der Abgasrückführung statt. Das Fahrzeug ist nicht von einem die Emissionsteuerung betreffenden Rückruf des Kraftfahrtbundesamts (KBA) erfasst.

In einem (nicht zur Akte gelangten) Anwaltsschreiben vom 04.03.2020 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung zum 18.03.2020 zur Zahlung in Kaufpreishöhe abzüglich einer Nutzungsentschädigung auf.

Mit der vom Landgericht Kassel an das Landgericht Münster verwiesenen Klage wirft der Kläger der Beklagten den sittenwidrig-vorsätzlichen Einsatz unzulässiger Abschalteinrichtungen im Rahmen der Abgassteuerung vor. Er stützt sein Schadensersatzverlangen vornehmlich auf die §§ 826, 31 BGB, daneben auf § 831 BGB und § 823 Abs. 2 BGB iVm Art 4 und 5 VO (EG) 715/2007, iVm § 263 StGB und iVm §§ 6, 27 EG-FGV.

Der Kläger hat behauptet, die Abgasrückführungsrate seines Fahrzeugs werde außerhalb eines Temperaturfensters von 20° bis 30°C, oberhalb einer Motordrehzahl von 2.400 Umdrehungen/min und unterhalb eines Außenluftdrucks von 915 mbar reduziert. Dabei handele es sich um normale Betriebsbedingungen, unter denen nach den gesetzlichen Vorgaben des Art 5 VO (EG) 715/2007 der Einsatz von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig sei. Diese Ausgestaltung der Abgassteuerung sei auch zum Schutz des Motors nicht notwendig. Dabei sei ohnehin - so die Auffassung des Klägers - die Beklagte für die Erfüllung des Ausnahmetatbestandes des Art 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 darlegungs- und beweispflichtig.

Der Kläger hat zudem behauptet, in der Abgassteuerung seines Fahrzeug finde eine Prüfstandserkennung anhand der vor dem Prüfstandslauf erfolgenden Vorkonditionierung des Fahrzeugs, der nur auf dem Prüfstand anzutreffenden Rotation allein der Antriebsachse und des fehlenden Lenkradeinschlags statt mit der Folge, dass außerhalb erkannter Prüfstandssituation die Abgasreinigung weitestgehend abgeschaltet werde.

Des Weiteren hat der Kläger beanstandet, dass das OBD-System bei Überschreitung der Emissionsgrenzwerte im Fahrbetrieb auf der Straße keinen Fehler anzeige.

Der Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtungen, der die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte nur unter Prüfbedingungen gewährleiste, sei auf eine strategische Entscheidung der Beklagten zurückzuführen. Deren Repräsentanten hätten davon gewusst. Die Funktionsweise der Abgasnachbehandlung sei dem KBA im Prüfverfahren nicht offen gelegt worden, was einen zumindest bedingt vorsätzlichen Sittenverstoß indiziere. Der Kläger hat bestritten, dass im Genehmigungsverfahren den Vorgaben des Art 3 Nr. 9 VO 692/2008 genügt worden sei, und gefordert, die Beklagte möge die dem KBA vorgelegten Unterlagen vorlegen.

Er hat den Standpunkt vertreten, dass sein Fahrzeug nicht über eine wirksame Typ-Genehmigung verfüge und deshalb die Stilllegung drohe.

Als Schadensersatz hat der Kläger Erstattung der Anzahlung und der auf das Darlehen geleisteten Zahlungen verlangt, wobei er für die Nutzung des Fahrzeugs einen Vorteilsausgleich auf Basis einer voraussichtlichen Gesamtlaufleistung von 300.000 km in Abzug bringt.

Nach teilweiser Klagerücknahme hat der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12.460,63 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.03.2020 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs C mit der FIN # # # zu zahlen;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziff. 1. genannten Fahrzeugs seit dem 19.03.2020 in Annahmeverzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die U , F- Str. 00, in M zur Schadens-Nr. G-..-…….. vorgerichtliche Anwaltskosten iHv 490,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat eingewandt, dass die parametergesteuerte Emissionskontrolle Technologiestandard und branchenüblich gewesen sei. Dabei finde die Abgasrückführung in einem Temperaturbereich von -11,5° bis 34,5° C statt und werde lediglich unterhalb von 15,5° C dynamisch reguliert. Sie werde erst ab einer Motordrehzahl von 2.800 Umdrehungen/min verringert und ab einem Umgebungsluftdruck von 90 kPa (= 900 mbar) abgeschaltet. Diese Steuerung des Abgasverhaltens sei notwendig, um den Motor vor Beschädigungen durch Versottung und Verrußung zu schützen; deshalb handele es sich nicht um unzulässige Abschalteinrichtungen. Es sei jedenfalls vertretbar gewesen, die Parametrierung des Emissionskontrollsystems für zulässig zu halten, weshalb der Vorwurf vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens unberechtigt sei. Sie, die Beklagte, habe im Typgenehmigungsverfahren auch alle notwendigen Angaben gemacht.

Eine Prüfstandserkennungssoftware komme im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht zum Einsatz und das OBD-System sei nicht manipuliert.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Die Klage sei zulässig, aber unbegründet. Ein Anspruch aus § 826 BGB sei nicht gegeben, weil die Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht vorlägen. Es könne dahin stehen, ob das im Fahrzeug installierte Thermofenster objektiv eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, weil jedenfalls das Verhalten der Beklagten nicht als sittenwidrig einzustufen sei. Es gehe nicht um eine Umschaltlogik, sondern um eine Art der Abgasreinigung, die vom Grundsatz her im normalen Betrieb in gleicher Weise arbeite wie auf dem Prüfstand, weshalb für die Feststellung der Verwerflichkeit weitere Anhaltspunkte hinzukommen müssten. Dass die Beklagte in dem Bewusstsein und der billigenden Inkaufnahme eines Gesetzesverstoß gehandelt habe, habe der Kläger nicht substanziiert dargetan, insbesondere nicht eine Täuschung des KBA. Weil die Gesetzeslage nicht eindeutig gewesen sei, sei es nicht unvertretbar gewesen, das Thermofenster als zulässig anzusehen.

Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Klageziele weiter, wobei er die zwischenzeitliche weitere Nutzung des Fahrzeugs im Rahmen des von seinem Zahlungsantrag in Abzug gebrachten Vorteilsausgleichs berücksichtigt.

Unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens wird zur Begründung ausgeführt:

Das Landgericht habe verkannt, dass zwischen der Feststellung der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen und dem Sittenwidrigkeitsvorwurf iR des § 826 BGB zu unterscheiden sei und hierzu gehaltenen Vortrag unberücksichtigt gelassen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei es nicht vertretbar, die Emissionssteuerung unter den genormten Bedingungen des NEFZ anders zu kontrollieren. Es werde verkannt, dass die von der Beklagten eingeräumten Abschaltparameter auch normale Betriebsbedingungen erfassten, was nach Art 5 VO (EG) 715/2007 unzulässig sei. Diese Parameter orientierten sich offenkundig an den Rahmenbedingungen des Prüfverfahrens und nicht an technischen Notwendigkeiten. Im Übrigen begründe der von der Beklagten angeführte Aspekt des Motorschutzes keinen Ausnahmefall im Sinne des Art 5 Abs. 2 S. 2 VO 715/2007, wie der EuGH mit Urteil vom 17.12.2020 entschieden habe.

Es komme nicht darauf an, ob eine andere Beurteilung der Zulässigkeit der Abschalteinrichtungen objektiv vertretbar gewesen wäre, sondern darauf, wie die Beklagte die Vorschriften konkret seinerzeit ausgelegt habe. Sie habe einen Irrtum aber nicht substanziiert dargelegt.

Seinem Vortrag, dass sie die Mitteilungspflichten gegenüber dem KBA nicht erfüllt habe, sei die Beklagte nicht substanziiert entgegen getreten. Der Kläger bestreitet mit Nichtwissen, dass die Beklagte im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens alle geforderten Informationen über die sog. Standard-Emissionsstrategien (BES) und zusätzlichen Emissionsstrategien (AES) offengelegt habe, und meint, andernfalls könne sie sich nicht auf eine wirksame Typgenehmigung berufen.

Das Landgericht hätte - ggfls. durch Einholung eines Sachverständigengutachtens - die objektive Ausgestaltung der Motorsteuerung aufklären müssen, bevor Rückschlüsse auf subjektive Aspekte und innere Tatsachen gezogen werden könnten.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

das am 11.12.2020 verkündete Urteil das Landgerichts Münster abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.511,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.03.2020 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs C mit der FIN # # # zu zahlen;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Ziff. 1. genannten Fahrzeugs seit dem 19.03.2020 in Annahmeverzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die U , F- Str. 00, in M zur Schadens-Nr. G-..-…….. vorgerichtliche Anwaltskosten iHv 490,99 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte parametergesteuerte Emissionskontrollsystem (Thermofenster) als zulässig, weil es zum Motorschutz notwendig sei. Auf der Grundlage der aktuellen Rechtsprechung des BGH sei der gegen sie erhobene Sittenwidrigkeitsvorwurf unberechtigt; sie habe keine falschen oder unvollständigen Angaben im Typgenehmigungsverfahren gemacht. Seinerzeit habe keine Pflicht zur Offenlegung des Thermofensters einschließlich seiner Kalibrierung oder der BES-/AES-Strategien bestanden. Sie habe auch nicht gegen Art 3 Nr. 9 VO (EG) 692/2008 verstoßen. Bei Dieselfahrzeugen sei nur der Nachweis erforderlich gewesen, dass die Abgasnachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei -7° C innerhalb von 400 sec eine für das ordnungsgemäße Funktionieren ausreichend hohe Temperatur erreicht habe. Dem habe sie genügt; Nachfragen habe es weder seitens des TÜV noch seitens des KBA gegeben.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Der Senat beabsichtigt, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zu verfahren, weil nach einstimmiger Überzeugung die Berufung zwar zulässig ist, aber offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.

Die Klage ist offensichtlich unbegründet.

1.

Der Kläger kann von der Beklagten nicht Zahlung von 11.511,89 EUR Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs verlangen.

a) Ein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß den § 826 BGB iVm § 31 BGB oder § 831 BGB besteht nicht.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (st. Rspr., s. nur BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, BeckRS 2020, 10555 Tz 15 mwN).

Nach aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, steht dabei wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugkäufer gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des KBA zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt ausnutzt.

Von einer arglistigen Täuschung des KBA im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens ist auszugehen, wenn die Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Damit ging einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren (BGH a.a.O. Tz 16).

aa) Dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine Prüfstandserkennungssoftware wirkt, die dazu führt, dass nach erkanntem Prüfstandslauf die Abgassteuerung anders geregelt wird als bei Betrieb des Fahrzeugs im Straßenverkehr, lässt sich nicht feststellen. Der dahingehende erstinstanzliche Vortrag des Klägers ist eine ins Blaue hinein getätigte und deshalb rechtlich unerhebliche Behauptung. Dabei wird nicht verkannt, dass strenge Anforderungen an eine solche Zurückweisung von Vorbringen zu stellen sind. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein " aufgestellt worden ist (st. Rspr. s. nur BGH, Beschl. v. 28.01.2020, VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740, Tz 8 m.w.N.).

Greifbare Anhaltspunkte für die Annahme, in seinem Fahrzeug komme eine Art Umschaltlogik im Rahmen der Steuerung des Emissionsverhaltens zum Einsatz, hat der Kläger nicht benannt. Die diesbezüglichen technischen Ausführungen in der Klageschrift (Bl. 10ff. d.A.) sind für das streitgegenständliche Modell ohne Aussagewert.

bb) Dass in dem Fahrzeug des Klägers unstreitig eine anhand mehrerer Parameter gesteuerte Abgasnachbehandlung stattfindet, rechtfertigt nicht den Vorwurf eines Sittenverstoßes.

Der Senat folgt auch insoweit der aktuellen Rechtsprechung des BGH, der für den Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems entschieden hat, dass diese nicht mit dem Einsatz einer Umschaltlogik zu vergleichen ist, wie sie dem o.b. Urteil vom 25.05.2020 zugrunde lag. Arbeitet die Steuerung der Abgasrückführung auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise, so dass unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc.) die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand entspricht, lässt sich der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur rechtfertigen, wenn zu dem – unterstellten – Verstoß gegen die VO (EG) 715/2007 weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Fahrzeugherstellerin handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsteller (BGH, Urt. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814; Urt. v. 13.07.2021, VI ZR 128/20, zit. nach juris). Dieser Rechtsstandpunkt liegt auch der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts zugrunde.

Nach dem insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien beruht die im streitgegenständlichen Fahrzeug vorhandene Steuerung des Emissionsverhaltens anhand der Außentemperatur, der Motordrehzahl und des Umgebungsluftdrucks nicht auf einer Prüfstandserkennung, sondern die Abgasrückführung funktioniert auf dem Prüfstand und im Betrieb auf der Straße im Ansatz gleich. Daher bedarf es im Fall der Qualifizierung dieser Funktionalität als unzulässig iSd Art 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 der Feststellung weiterer Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen also besonders verwerflich erscheinen lassen.

Mit dem Landgericht kann offen bleiben, ob die parametergesteuerte Emissionskontrolle, durch die nach Darstellung der Beklagten der Gefahr einer Versottung oder Verrußung des Motors begegnet werden soll, eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt oder ob sie nach Art 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 ausnahmsweise zulässig ist.

Entgegen dem Standpunkt des Klägers bedarf es im vorliegenden Fall keiner sachverständigen Aufklärung der konkreten Bedingungen, unter denen die Abgasrückführung reduziert wird.

Auch dann, wenn zu seinen Gunsten unterstellt wird, dass sein Sachvortrag zur Ausgestaltung der parametergesteuerten Abgassteuerung zutrifft, und ihm in rechtlicher Hinsicht dahin gefolgt wird, dass es sich dabei um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, lässt sich ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten nicht feststellen.

Der Kläger, der nach der o.b. Rechtsprechung für die den Sittenverstoß begründenden Tatsachen darlegungs- und beweispflichtig ist, hat keine solchen (weiteren) Umstände unter Beweisantritt vorgetragen.

(1) Soweit er in der Berufung unter Hinweis auf das von ihm vorgelegte Gutachten des H vom 26.09.2016 hervorhebt, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug die Reduktion der Abgasrückführung unter „normalen Betriebsbedingungen" stattfinde, ist das für sich genommen kein tauglicher Ansatz, um auf einen Sittenverstoß der Beklagten zu schließen. Wie der Kläger selbst erkennt, sind die Frage nach dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und die Feststellung eines sittenwidrigen Verhaltens getrennt voneinander zu bewerten. Die Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen eine ggfls. auch unter „normalen Betriebsbedingungen" wirkende Abschalteinrichtung unzulässig oder ausnahmsweise nach Art 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 als zulässig zu qualifizieren ist, lässt an sich noch keinen Rückschluss darauf zu, ob das Verhalten der Beklagten sittlich zu beanstanden ist oder nicht.

(2) Anderes kommt wohl in Betracht, wenn die konkrete Ausgestaltung der parametergesteuerten Abgasnachbehandlung ersichtlich auf die Prüfstandsbedingungen zugeschnitten ist und bei verständiger Betrachtung der Aspekt des Bauteilschutzes oder sonstige lautere Motive ersichtlich nicht als Begründung herangezogen werden können.

Der Kläger macht dies zwar geltend, hält hierzu aber keinen schlüssigen und substanziierten Vortrag. Er führt dazu aus, dass die von ihm angenommene Reduktion der Abgasrückrührung nur unter Konditionen erfolgt, die während des genormten Prüfverfahrens nicht eintreten können. Das mag so sein, bedeutet aber nicht, dass die Abgasnachbehandlung auf die Prüfstandssituation zugeschnitten ist.

(3) Anhaltspunkt für einen wissentlichen und willentlichen Einsatz einer gesetzwidrigen Abschalteinrichtung im Rahmen der Emissionssteuerung kann sein, wenn diese Funktionalität im Prüfverfahren erkennbar verschleiert oder geheim gehalten wurde.

Es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte im Verfahren zur Erlangung der Typgenehmigung falsche Angaben zu der im streitgegenständlichen Fahrzeugtyp wirkenden Emissionssteuerung gemacht oder gezielt Informationen zurückgehalten hat.

Der Kläger behauptet, die Beklagte habe offenkundig geforderte Angaben zum Funktionieren des AGR-Systems nicht gemacht, und vertritt die Ansicht, durch die Erklärung, die Abgasrückführung erfolge kennfeld- bzw. parametergesteuert, habe die Beklagte konkludent erklärt, bei niedrigen Temperaturen, mittleren Motordrehzahlen oder Höhen von 800 m über NN weiche die Arbeitsweise der Abgasrückführung nicht nennenswert ab.

Dem ist nicht zu folgen. Die Beklagte hat dem Kläger zu Recht entgegen gehalten, dass zur Zeit der Einholung der Typgenehmigung keine normierte Pflicht bestand, die konkrete Bedatung des Emissionskontrollsystems im Prüfverfahren anzugeben. Eine solche ergab sich auch nicht aus Art 3 Nr. 9 VO (EG) 692/2008. Nach dem unwiderlegten Vortrag der Beklagten sind im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens auch keine weiteren Angaben seitens des KBA bzw. des die Fahrzeuguntersuchung durchführenden TÜV angefordert worden.

Für seine abweichende Darstellung hat der Kläger weder greifbare Anhaltspunkte benannt noch tauglichen Beweis angeboten. Es gibt keinen Anlass, der Beklagten (nach § 142 ZPO) aufzugeben, Unterlagen aus dem Genehmigungsverfahrens vorzulegen.

(4) Der Kläger macht auch ohne Erfolg geltend, die Programmierung des OBD-Systems, welches keine Störung des Abgasverhaltens anzeige, weise auf einen wissentlich-willentlichen Einsatz unzulässiger Steuerungsmechanismen hin. Dass die Arbeitsweise des OBD-Systems mit der Arbeitsweise der Abgasnachbehandlung korrespondiert, lässt insoweit keine Rückschlüsse zu.

(5) Sonstige Anhaltspunkte für einen bewussten Einsatz unzulässiger Abschalteinrichtungen im Rahmen der Abgassteuerung seines Fahrzeugs hat der Kläger nicht benannt und sind auch nicht ersichtlich.

Damit scheidet ein Anspruch aus § 826 BGB aus.

b) Die übrigen vom Kläger angeführten Rechtsgrundlagen sind gleichfalls nicht tauglich, sein Schadensersatzbegehren zu begründen.

Dass § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB als Anspruchsgrundlage ausscheidet, wenn ein Gebrauchtfahrzeugkäufer den Hersteller wegen Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen auf Schadensersatz in Anspruch nehmen will, ist bereits höchstrichterlich entschieden. Gleiches gilt für die Vorschriften der § 823 Abs. 2 BGB iVm Art 4 und 5 VO (EG) 715/2007 bzw. §§ 6, 27 EG-FGV (BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/29, BeckRS 2020 10555; Urt. v. 30.07.2020, VI ZR 5/20, BeckRS 2020, 19146).).

c) Ist folglich das Hauptbegehren des Klägers unbegründet, gilt das ebenso für die Nebenforderungen sowie den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs.

Hamm, 27.07.2021

28. Zivilsenat