Oberlandesgericht Hamm, 11. Zivilsenat — 11 U 94/21

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte, ein auf die Kampfmittelerkundung und Kampfmittelbergung spezialisiertes Unternehmen, auf anteilige Erstattung von an die Fa. A GmbH gezahlten Reparaturkosten in Anspruch. Diese waren, so die Klägerin, zur Beseitigung von Schäden an der Ummantelung einer im Eigentum der Fa. A GmbH stehenden Ferngasleitung erforderlich geworden, nachdem die Leitung durch von der Beklagten durchgeführte Sondierungsbohrungen beschädigt worden war.

Die Feuerwehr der Klägerin erhielt von der für das Land Nordrhein-Westfalen (Streithelfer) tätigen Bezirksregierung aus Anlass einer zuvor im Rahmen einer Kampfmittelüberprüfung erbetenen Luftbildauswertung die Information, dass sich auf dem im Eigentum der Klägerin stehenden, unbebauten Grundstück 01, ein Blindgängerverdachtspunkt befindet. Die Klägerin veranlasste daraufhin mit Kampfmittelmeldung vom 29.02.2016 (Bl. 19 d.A.) durch den damals bei der Feuerwehr der Klägerin zuständigen Einsatzleiter für Kampfmittel, den Zeugen C, dass der Kampfmittelbeseitigungsdienst der Bezirksregierung (KBD-WL) zur weiteren Gefahrerforschung und Aufklärung des Blindgängerverdachtspunktes im fraglichen Bereich eine Sondierung durchführen lässt. Zugleich wurde unter Nr. 4 in dem Schreiben vom 29.02.2016 fälschlicherweise mitgeteilt, dass im fraglichen Bereich keine Leitungen seien, also keine Versorgungsleitungen im Untergrund verliefen. Tatsächlich verlief im Boden des fraglichen Bereichs eine im Eigentum der Fa. A GmbH stehende Ferngasleitung, die bei der von dem Zeugen C zuvor durchgeführten Überprüfung nicht festgestellt worden war.

Der Kampfmittelbeseitigungsdienst der Bezirksregierung erteilte der Beklagten mit Schreiben vom 07.03.2016 den mit Kampfmittelräumung/Bohrlochdetektion/Freilegen eines Bombenblindgängers (LBA) – Los V-I überschriebenen Auftrag, eine mutmaßliche Blindgängereinschlagstelle zu überprüfen (Gefährdungsband < 8m), festgestellte Bombenblindgänger aufzugraben und freizulegen. Diesem Schreiben waren ein Arbeitsauftrag KBD-WL vom 07.03.2016, Karten und Koordinaten zum Vorgang sowie die Kampfmittelmeldung der Klägerin vom 29.02.2016 beigefügt (Bl. 265 ff. d.A.).

Der erteilte Auftrag an die Beklagte erfolgte im Rahmen eines zwischen dem streithelfenden Land und der Beklagten seit dem Jahre 2015 bestehenden Bezugsvertrages. Die Beklagte erhielt von dem Land am 07.01.2015 den Zuschlag in einem am 03.09.2014 nach der VOL/A ausgeschriebenen Bieterverfahren für den Abschluss eines Bezugsvertrages für Kampfmittelräumdienstleistungen mit verschiedenen Losen (Los O-I: Oberflächendetektion, Los B-I: Bohren und Bohrlochdetektion bei Spezialtiefbaumaßnahmen; Los V-I: Überprüfen vermutlicher Blindängereinschlagstellen (Verdachtspunkte), Los K: kleine Detektionsmaßnahmen). Grundlage des Bieterverfahrens sowie des Bezugsvertrages waren u.a. Leistungsbeschreibungen (Fachliche Aufteilung der Lose) ein „Anhang Detektion“ sowie die „Besonderen Vertragsbedingungen des KBD-WL“. In Ziffer 23 dieser besonderen Bedingungen werden ausdrücklich die Unterlagen der Ausschreibungen einschließlich der Losbeschreibungen und die Besonderen Vertragsbedingungen KBD-WL, die Allgemeinen Vertragsbedingungen des Landes NRW, die einschlägigen öffentlich-rechtlichen Bestimmungen, Verordnungen, Normen und Richtlinien in der zum Leistungszeitpunkt geltenden Fassung, insbesondere die Weisung für die Sicherheit im Umgang mit Fundmunition, der Runderlass zum Schutz vor den von Kampfmitteln ausgehenden Gefahren, die Ordnungsbehördliche Verordnung zur Verhütung von Schäden durch Kampfmittel (Kampfmittelverordnung) und die Technische Verwaltungsvorschrift für die Kampfmittelbeseitigung im Land Nordrhein-Westfalen (TVV KpfMiBes) zum Gegenstand des Bezugsvertrages gemacht.

Die Beklagte führte, was die Parteien nunmehr im Senatstermin unstreitig gestellt haben, am Vormittag des 16.03.2016 die beauftragten Sondierungsbohrungen durch. Den Blindgängerverdachtspunkt hatte die Klägerin zuvor im Gelände markieren lassen. Ursprünglich war die Ausführung der Arbeiten im Beisein des Zeugen C für den Mittag des 16.03.2016 abgesprochen worden. Auf dem unbebauten, aber zum Teil mit Strauchwerk bewachsenem Gelände befinden sich Hinweisschilder, mit denen auf im Boden liegende Ferngasleitung hingewiesen wird. Am Vormittag des 16.03.2016 war der Zeuge C während der Durchführung der Bohrungen nicht zugegen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Beklagte der Klägerin bereits am Vortag mittgeteilt hatte, dass sie nicht am Mittag, sondern am Vormittag die Arbeiten durchführen werde. Bei mehreren Sondierungsbohrungen wurde die Ummantelung der Ferngasleitung der Fa. A GmbH getroffen und beschädigt.

Nach dem Bekanntwerden des Schadensfalls reparierte die Fa. A GmbH die Leitung und nahm die Klägerin sodann auf Zahlung eines Schadenersatzbetrages i.H.v. 42.020,82 € in Anspruch, von dem die Klägerin insgesamt 35.729,77 € zahlte.

Die Klägerin meint, sie hafte gegenüber der Fa. A GmbH, nachdem sie irrtümlich Leitungsfreiheit gemeldet habe. Gesamtschuldnerisch mit ihr hafte die Beklagte gemäß §§ 823, 840 BGB, so dass ihr, der Klägerin, ein Ausgleichsanspruch gem. § 426 BGB zustehe. Jedenfalls könne sie die Beklagte nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter oder aus einer Drittschadensliquidation in Anspruch nehmen. Der Beklagten sei als im Bereich der Kampfmittelsondierung spezialisiertes Unternehmen vorzuwerfen, dass sie sich auf die Auskunft der Klägerin über die Leitungsfreiheit verlassen habe und sich vor Ausführung der Bohrungen nicht selbst über die erforderliche Leitungsfreiheit vergewissert habe. Die vor Ort tätigen Mitarbeiter hätten jedenfalls das Gaswarnschild, welches sich auf der Höhe der Einfahrt zum Gelände befunden habe, sehen und beachten müssen. Während der Arbeiten hätten die Mitarbeiter der Beklagten zudem die Bohrungen nach dem ersten Bemerken eines Widerstandes aussetzen müssen. Dann wäre der Schaden geringer ausgefallen. Stattdessen hätten die Mitarbeiter insgesamt fünfmal die Ummantelung angebohrt. Schließlich sei der Beklagten vorzuwerfen, entgegen der Vereinbarung bereits am Vormittag des 16.03.2016 mit den Arbeiten begonnen zu haben, so dass der Zeuge C, der eine Anwesenheit ab Mittag eingeplant habe, nicht zugegen gewesen sei. Wegen der fehlerhaft erteilten Meldung der Leitungsfreiheit lässt sich die Klägerin im Innenverhältnis zu der Beklagten ein Mitverschulden von 1/3 anrechnen. Sie, so die Klägerin, müsse weiter damit rechnen, von der Fa. A GmbH noch auf Zahlung des bislang nicht ausgeglichenen Restbetrages in Höhe von 6.533,39 € in Anspruch genommen zu werden.

Wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gem. § 540 ZPO auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Die Beklagte hat die ihr zur Last gelegten Pflichtverletzungen bestritten. Sie und das streithelfende Land haben erstinstanzlich die Rechtsansicht vertreten, es fehle an einem Gesamtschuldverhältnis, weil die Beklagte als Verwaltungshelferin des Streithelfers tätig geworden sei und damit im Außenverhältnis nicht hafte. Zudem fehle es an einem Anspruch der Fa. A GmbH gegen die Klägerin.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Klägerin gegen die Beklagte bereits deswegen kein Anspruch aus §§ 823, 840, 426 Abs. 2 BGB zustehe, weil die Beklagte Verwaltungshelferin des Streithelfers gewesen sei und deshalb im Außenverhältnis gegenüber der Fa. A GmbH nicht hafte. Auch ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter bestehe nicht, da die Voraussetzungen der Rechtsfigur nicht vorlägen und die Überleitungsnorm des Art. 34 GG, die eine Außenhaftung gerade verhindere, keinen Raum für eine Anwendung der Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter lasse. Ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation komme ebenfalls nicht in Betracht. Allein der Streithelfer hafte im Verhältnis zur Eigentümerin der Gasleitung, so dass grundsätzlich und bei unterstellter Pflichtverletzung der Beklagten kein Auseinanderfallen von Anspruch und Schaden gegeben sei. Ferner scheitere ein Anspruch der Klägerin auch im Rahmen eines Rückgriffs aufgrund einer Amtshaftung, denn es fehle an der notwendigen Aktivlegitimation der Klägerin. Die Beklagte sei nicht Verwaltungshelferin der Klägerin, sondern des Streithelfers.

Hinsichtlich der Einzelheiten der Begründung wird gem. § 540 ZPO auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin unter Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Vortrags mit der eingelegten Berufung. Sie rügt eine fehlerhafte Rechtsanwendung. Die Beklagte sei keine Verwaltungshelferin gewesen, da sie einen Entscheidungsspielraum bei der Ausübung der Tätigkeit gehabt habe, so dass sie nicht als bloßes Werkzeug des Streithelfers angesehen werden könne.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 23.819,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie von weiteren Ansprüchen der Fa. A GmbH wegen der Beschädigung einer Ferngasleitung am 16.03.2016 auf dem Grundstück 01 in B mit einer Quote von 2/3 freizustellen.

Die Beklagte sowie der Streithelfer beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Beide verteidigen das angefochtene Urteil.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat die Parteien angehört und die Zeugen C und D vernommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Berichterstattervermerk vom 02.02.2022 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 23.819,85 € unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Es liegen weder die Voraussetzungen eines Rückgriffs gegenüber der Beklagten aus § 426 Abs. 1, Abs. 2 BGB vor (1.) noch diejenigen des § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. mit dem Werkvertrag, der entweder gem. § 328 BGB zugunsten oder aber nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Rechtswirkungen gegenüber der Klägerin entfalten könnte (2.). Lehnt man die Voraussetzungen sowohl eines Vertrages zugunsten Dritter als auch diejenigen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ab, sind auch die Voraussetzungen zur Geltendmachung eines Anspruches nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation nicht erfüllt (3.).

1. Die Klägerin hat keinen Rückgriffsanspruch gegen die Beklagte aus § 426 Abs. 1, Abs. 2 BGB wegen der Erfüllung einer gesamtschuldnerisch bestehenden Verbindlichkeit gegenüber der Fa. A GmbH (Geschädigte).

Die Voraussetzungen einer gesamtschuldnerischen Haftung aus § 421 BGB liegen – bei unterstellter Haftung der Klägerin gegenüber der Geschädigten aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG – weder bei Annahme eines Handelns der Beklagten als Verwaltungshelferin (a) noch bei deren Verneinung (b) vor. Da in beiden Fällen die Voraussetzungen einer Gesamtschuld nicht vorliegen, muss der Senat weder entscheiden, ob die Klägerin gegenüber der Geschädigten aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG haftet, noch ob die Beklagte Verwaltungshelferin war und ob sie im Dienste der Klägerin oder des Streithelfers als Anstellungskörperschaft tätig geworden ist.

a) Unterstellt, die Beklagte ist als Verwaltungshelferin „in Ausübung eines ihr anvertrauten öffentlichen Amtes“ gem. Art. 34 S. 1 GG tätig geworden, weil die öffentliche Hand auf die Tätigkeit der Beklagten aufgrund der engen Vorgaben in dem Bezugsvertrag, der Grundlage des konkreten Arbeitsauftrages war, in so weitgehendem Maße auf die Durchführung der Kampfmittelerkundungsmaßnahmen Einfluss genommen hat, dass die Beklagte lediglich als Werkzeug der öffentlichen Behörde bei der Durchführung ihrer hoheitlichen Aufgaben tätig geworden ist, wäre sie im Außenverhältnis gegenüber der Geschädigten aufgrund der in Art. 34 S. 1 GG geregelten Haftungsverlagerung auf die Anstellungskörperschaft, in deren Diensten die Beklagte tätig geworden ist, von jeglicher Haftung gegenüber der Geschädigten befreit. Dies würde unabhängig davon gelten, ob sie für die Klägerin oder das streithelfende Land tätig geworden ist. Die in Art. 34 S. 1 GG normierte Haftungsüberleitung führt zu einer befreienden Schuldübernahme, kraft derer der Amtsträger von der eigenen Schadensersatzpflicht gegenüber der Geschädigten befreit und statt dessen die Anstellungskörperschaft mit ihr belastet wird (vgl. OLG Hamm, Urteil v. 30.03.2011, 11 U 221/10, Juris Tz. 25 m.w.N.; Papier/Shirvani, in: Dürig/Herzog/Scholz, Grundgesetz-Kommentar, Stand: Juli 2021, Art. 34 Rn. 298).

Mangels Haftung im Außenverhältnis aufgrund der Haftungsverlagerung auf die Anstellungskörperschaft fehlte es an der Voraussetzung des § 421 BGB.

b) Nähme man an, die Beklagte handelte nicht als Verwaltungshelferin, würde ebenfalls kein Gesamtschuldverhältnis bestehen. Die Beklagte wäre sodann im Außenverhältnis gegenüber der Geschädigten nicht von jeglicher Haftung gem. Art. 34 S. 1 GG freigestellt. Es käme eine Haftung der Beklagten gegenüber der Geschädigten aus § 280 Abs. 1 i.V.m. einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Geschädigten oder aus § 823 Abs. 1 BGB in Betracht. Haftet jedoch die Beklagte der Geschädigten gegenüber auf Schadenersatz für die durch die Bohrung eingetretenen Schäden an der Ummantelung der Ferngasleitung, scheidet eine Haftung der Klägerin wegen einer Amtspflichtverletzung - nur diese Rechtsgrundlage kommt insoweit in Betracht - aus. Denn zugunsten der Klägerin würde sodann mangels vorsätzlicher Schadensverursachung die Subsidiaritätsklausel des § 839 Abs. 1 S. 2 BGB greifen, so dass sie nicht von der Geschädigten wegen Amtspflichtverletzung in Anspruch genommen werden könnte.

2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein werkvertraglich zu begründender Regressanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. mit dem Bezugsvertrag und der konkreten Beauftragung für einen sog. Haftungsschaden zu.

a) Zwar war die Beklagte aufgrund des Bezugsvertrags und dem zu diesem konkret erteilten Auftrag dazu verpflichtet, die u.a. in der Leistungsbeschreibung zum Los V-I beschriebenen Leistungen zu erbringen, die sich als Werkleistungen darstellen, weil sie auf das Herbeiführen eines Arbeitserfolges, dem Überprüfen von Verdachtspunkten und Auffinden und Freilegen von Blindgängern gerichtet sind. Den Bezugsvertrag haben aber nicht die Parteien, sondern der Streithelfer und die Beklagte abgeschlossen. Es erscheint allerdings denkbar, den aufgrund des Bezugsvertrags im März 2016 konkret erteilten Auftrag entweder gem. § 328 BGB als Vertrag zugunsten der Klägerin als Dritter auszulegen oder die Klägerin über die Rechtsfigur des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in die Schutzpflichten des Vertrages einzubeziehen. Der Bezugsvertrag und der aus ihm heraus konkret erteilte Auftrag enthalten zwar keine Formulierung, die dieses Verständnis nahe legen. Sie beziehen aber über Ziffer 23 der besonderen Vertragsbedingungen die Regelungen des nordrhein-westfälischen Kampfmittelbeseitigungsrechts als Aufgabe der Gefahrenabwehr in den Vertrag ein. Nach diesem obliegt, folgt man der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OVG NRW, Urteil v. 11.08.2017, 11 A 704/15, Juris Tz. 42; VG Düsseldorf, Urteil v. 19.03.2015, 6 K 7535/13, Juris Tz. 51 ff.), die Gefahrenabwehr der Kampfmittelbeseitigung im Verhältnis zum Bürger allein der örtlichen Ordnungsbehörde – vorliegend der Klägerin – und nicht auch dem Kampfmittelbeseitigungsdienst der Bezirksregierung, der nur im Rahmen einer innerstaatlichen Aufgabenverteilung tätig wird. Das könnte dafür sprechen, die örtliche Ordnungsbehörde in einen von der Bezirksregierung zur Erledigung der Aufgaben der Kampfmittelbeseitigung an eine private Firma erteilten Auftrag einzubeziehen, aus dessen Ausführung sich Haftungsrisiken der örtlichen Ordnungsbehörde im Verhältnis zum Bürger ergeben können.

b) Letztlich muss der Senat diese Rechtsfragen jedoch nicht entscheiden. Denn es fehlt an einer den Haftungsschaden der Klägerin kausal auslösenden Pflichtverletzung der Beklagten gem. § 280 Abs. 1 BGB.

aa) Ob die Beklagte eine Pflichtverletzung begangen hat, indem sie die Leitungsfreiheit des von ihr zu überprüfenden Geländes vor Ort nicht überprüft hat, bevor sie am Morgen des 16.03.2016 in Abwesenheit des Zeugen C mit den Bohrungen begann, wobei jedenfalls eins der auf eine Gasleitung hinweisenden Schilder im Blickbereich des Arbeitsfeldes der Beklagten lag, kann dahinstehen. Denn eine solche (mögliche) Pflichtverletzung ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme für den eingetretenen Schaden nicht kausal geworden.

Insoweit hat der Zeuge C bekundet, dass er selbst bei einem Eintreffen vor dem Schadensvorfall die Arbeiten so, wie sie von der Beklagten dann tatsächlich vorgenommen wurden, hätte durchführen lassen. Es seien lediglich zwei der drei vorhandenen Gaswarnschilder wahrnehmbar gewesen, weil eines der Schilder von einem Brombeerbusch verdeckt gewesen und von ihm erst nach gezielten Suchen gefunden werden konnte. Die tatsächliche Lage der Gasleitung hätte man nur bei Wahrnehmung aller drei Schilder zutreffend verorten können. Aufgrund des Umstands, dass die ohne weiteres wahrnehmbaren Schilder ca. 100 m von dem zu sondierenden Bereich entfernt gestanden hätten und nach ihrer Aufschrift davon auszugehen gewesen sei, dass die Ferngasleitung an der Böschungskante der A44 verlaufe, die wiederum weit genug von dem zu sondierenden Gebiet entfernt gewesen sei, hätte er (C) den Arbeiten am 16.03.2016 so, wie sie auch geplant gewesen seien, zugestimmt und keine Bedenken gegen die Durchführung der Sondierungsbohrungen geäußert. Es wäre damit auch bei seiner Anwesenheit zur Durchführung der Arbeiten gekommen.

Nach dieser Aussage ist die (mögliche) Pflichtverletzung einer unzureichenden Überprüfung der Leitungsfreiheit durch die Beklagte vor Beginn der Bohrabreiten nicht kausal geworden, weil die Arbeiten auch in Anwesenheit des ortskundigen Zeugen C in derselben Weise durchgeführt worden wären.

Der Senat legt diese glaubhafte Aussage seinen Feststellungen zu Grunde. Die Aussage des glaubwürdigen Zeugen war in sich schlüssig und wies keine Widersprüche auf. Der Zeuge hat die Geschehnisse, soweit er sie miterlebt hat, am Schadenstag dezidiert schildern können und insbesondere Defizite der Arbeitsweise der Klägerin eingeräumt, indem er beispielsweise erklärte, wie es zu der fehlerhaften Leitungsauskunft kam.

bb) Der Vortrag der Klägerin, die Beklagte hätte nicht auf die Richtigkeit der Leitungsfreiheitsauskunft der Klägerin vertrauen dürfen, sie hätte vielmehr eigene und weitergehende Auskünfte einholen müssen, trägt den Vorwurf einer Pflichtverletzung nicht.

Die Beklagte durfte als Auftragnehmerin darauf vertrauen, dass die ihr zur Auftragsausführung erteilten Auskünfte vollständig und richtig sind. Der ortskundigen Klägerin oblag es, die Auskunft zu im Boden verlegten Leitungen nach einer ihr auch möglichen, so der Zeuge C, Prüfung zutreffend und vollständig zu erteilen, damit der Empfänger, vorliegend die Beklagte als ausführendes Unternehmen, entsprechend disponieren und handeln konnte. Eine Verpflichtung der Beklagten zur Einholung eigener Auskünfte über die Leitungsfreiheit bestand nicht. Sie lässt sich den vereinbarten Vertragsgrundlagen nicht entnehmen. So sieht die für das Los V-I maßgebliche Leistungsbeschreibung unter Ziff. 1.3 z. B. vor, dass Erdbauwerken besondere Aufmerksamkeit zu widmen ist, um sie nicht zu beschädigen. Das setzt eine Kenntnis dieser Bauwerke voraus, ohne die Prüfung zur Erlangung der Kenntnis dem ausführenden Unternehmen, hier der Beklagten, aufzuerlegen. Das wiederum lässt darauf schließen, dass sie den verantwortlichen staatlichen Stellen, mithin der Klägerin oder dem Kampfmittelbeseitigungsdienst der Bezirksregierung, obliegen soll, was auch sachgerecht ist, weil die notwendigen Informationen über Erdbauwerke in aller Regel von der Kommune zutreffend beschafft werden können, insbesondere dann, wenn sie, wie vorliegend die Klägerin, zugleich die Grundstückseigentümerin ist.

cc) Die Beklagte hat auch keine Pflichtverletzung begangen, indem sie die vor Ort aufgestellten Gaswarnschilder nicht von sich aus zum Anlass weiterer Nachforschungen gemacht hat.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist auch insoweit keine Pflichtverletzung feststellbar.

Zum einen hat der Zeuge C ausgesagt, dass er selbst als verantwortlicher Einsatzleiter bei der Feuerwehr der Klägerin, wenn er rechtzeitig vor Ort gewesen wäre, die beiden sichtbaren Gaswarnschilder nicht zum Anlass genommen hätte, die Arbeiten zu unterbinden. Warum die Mitarbeiter der Beklagten aus den wahrnehmbaren Schildern weitergehende Erkenntnisse hätten ziehen können und müssen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Zum anderen hat der Zeuge D glaubhaft geschildert, dass ihm die in einer Entfernung von ca. 100 m von der Detektionsfläche wahrnehmbaren Schilder nach seiner jahrelangen Erfahrung als Truppführer in der Kampfmitteldetektion wegen der Entfernung keine Veranlassung zu weiteren Erkundungsmaßnahmen gaben. Diese Einlassung steht in Übereinstimmung mit den Angaben des Zeugen C, der ebenfalls ausgesagt hat, dass er keine Veranlassung gesehen hätte, aufgrund der entfernt stehenden Schilder die Arbeiten zu unterbinden.

dd) Es ist schließlich auch keine Pflichtverletzung dahingehend feststellbar, dass die Mitarbeiter der Beklagten aufgrund eines feststellbaren Widerstandes während einer Bohrung von weiteren Bohrungen hätten Abstand nehmen müssen und so das wiederholte Anbohren des Schutzmantels der Leitung zu vermeiden gewesen wäre.

Das folgt aus der Aussage des Zeugen D. Er hat glaubhaft ausgesagt, dass es bei den Bohrungen keine feststellbaren Unregelmäßigkeiten oder Widerstände gegeben habe, die Veranlassung zu einem Abbruch gegeben hätten. Dies sei aufgrund des Materials der Ummantelung auch nicht zu erwarten, ein Anbohren einer Ummantelung bemerke man so nicht. Die der Bezirksregierung gemeldeten Anomalien seien erst bei der sich an die Bohrungen anschließenden Detektion aufgefallen, also nachdem die Bohrungen abgeschlossen gewesen seien. Hiernach gab es für die Beklagte keine Veranlassung, die Bohrungen vorzeitig abzubrechen und zunächst eine Entscheidung des Kampfmittelbeseitigungsdienstes einzuholen.

3. Die Klägerin kann auch nicht im Wege der Drittschadensliquidation gegen die Beklagte Ansprüche geltend machen.

Das Vorliegen der Voraussetzungen der Drittschadensliquidation könnte erwogen werden, wenn man die Voraussetzungen eines Vertrages zugunsten Dritter gem. § 328 BGB sowie des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ablehnt.

Die Voraussetzungen der Drittschadensliquidation liegen jedoch ebenfalls nicht vor.

Die Annahme einer Drittschadensliquidation setzt voraus, dass dem Vertragspartner – hier dem Streithelfer – dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch gegen den Schuldner – die Beklagte – zusteht, ihm selbst aber kein Schaden entstanden ist (vgl. zu den Voraussetzungen der Drittschadensliquidation: Herresthal, in: Staudinger BGB, Neubearbeitung 2021, Vorb. zu §§ 249, Rn. 67; Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2019, § 249, Rn. 294; Hübner/Sagan, JA 2013, 741, 743).

Daran fehlt es hier. Dem Streithelfer würde mangels Pflichtverletzung der Beklagten – wie dargestellt – kein Anspruch dem Grunde nach aus § 280 Abs. 1 BGB zustehen.

Zudem wäre die Klägerin nicht legitimiert, im Wege der Drittschadensliquidation gegen die Beklagte vorzugehen. Als Rechtsfolge eines Eingreifens der Rechtsfigur der Drittschadensliquidation wird nicht der Dritte – hier die Klägerin – , sondern der Vertragspartner – hier der Streithelfer – berechtigt, den Anspruch geltend zu machen. Darin liegt ein zentraler Unterschied gegenüber dem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, da dort der Dritte einen eigenen Anspruch gegen den Schädiger hat. Im Innenverhältnis wird der Anspruchsinhaber bei der Drittschadensliquidation zwar in der Regel gehalten sein, den Anspruch entweder an den Dritten abzutreten oder diesen in dessen Interesse geltend zu machen. Ferner kann der Dritte von dem Anspruchsinhaber ermächtigt werden, seinen Schaden im eigenen Namen als gewillkürter Prozessstandschafter geltend zu machen (Oetker, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2019, § 249, Rn. 294). Eine Abtretung oder Ermächtigung der Klägerin durch den Streithelfer liegt im vorliegenden Fall jedoch nicht vor.

4. Der mit dem Klageantrag zu 2. verfolgte Feststellungsanspruch teilt das Schicksal des Zahlungsanspruches. Die zulässige Feststellungsklage ist jedenfalls unbegründet, da der Klägerin bereits dem Grunde nach kein Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte zusteht.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs.2 ZPO nicht vorliegen.

Hinweis:

Der Senat hat durch Urteil vom 25.03.2022 den Kostenausspruch betr. die Streithelferin ergänzt.