Oberlandesgericht Hamm, 13. Zivilsenat — 13 U 437/21

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit dem Diesel-Abgasskandal auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch.

Der Kläger erwarb mit Bestellung vom 11. Juni 2018 bei dem Autohaus A in B ein Gebrauchtfahrzeug vom Typ VW Modell01 (..) 1.6 TDI (88kW) mit einer Erstzulassung vom 28. April 2015 bei einer Laufleistung von 113.966 km zum teilweise finanzierten Kaufpreis von 15.777,00 EUR. Die Typgenehmigung für diesen Fahrzeugtyp ist am 29. Januar 2015 erteilt worden.

In dem Fahrzeug ist ein von der Beklagten entwickelter und produzierter Dieselmotor mit der werksinternen Bezeichnung EA 288 (EU6) verbaut. Zur Reduzierung der entstehenden Emissionen kommt neben einem Dieselpartikelfilter (DPF) die Abgasrückführungstechnik (AGR) zum Einsatz. Ferner findet eine Abgasnachbehandlung mittels NOx-Speicherkatalysator (NSK) statt.

Bei diesem Aggregat handelt es sich um die Nachfolgegeneration des ebenfalls von der Beklagten entwickelten Motortyps EA189. Bei diesem älteren Motortyp war eine Funktion in der Steuerungssoftware hinterlegt, mit der erkannt werden konnte, ob die Fahrzeuge einem für die Einhaltung der Emissionswerte relevanten Prüfstandlauf unterzogen wurden. Bei der Erkennung eines solchen Prüfstandlaufs wurde mittels einer Umschaltlogik eine Reduktion der Stickoxidemissionen aktiviert, während die betroffenen Fahrzeuge bei normaler Nutzung einen deutlich erhöhten Stickoxidausstoß aufwiesen und die maßgeblichen Grenzwerte nicht einhielten.

Am 22. September 2015 sah die Beklagte sich zu einer Information der Öffentlichkeit veranlasst, dass bei den Motoren vom Typ EA 189 „Unregelmäßigkeiten einer verwendeten Software“ festgestellt worden seien und es hinsichtlich der Abgaswerte „eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb“ gebe.

Diese Mitteilung der Beklagten führte nicht nur zu einer breiten Medienberichterstattung unter Schlagzeilen wie „Diesel-Gate“, „Dieselskandal“, „VW-Abgasskandal“, sondern auch dazu, dass der seinerzeit amtierende Bundesverkehrsminister die Untersuchungskommission „Volkswagen“ einsetzte und das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) mit einer Überprüfung beauftragte, ob bei den auf dem Markt befindlichen Dieselfahrzeugen Abschalteinrichtungen zum Einsatz kamen, die im Sinne der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässig waren.

Das KBA wertete die bei den EA189-Motoren verwendete Applikation als unzulässige Abschalteinrichtung und gab der Beklagten auf, die Vorschriftsmäßigkeit der bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeuge zu gewährleisten. Dazu wurden insbesondere Software-Updates für die Motorsteuerung entwickelt, die nach entsprechender behördlicher Freigabe bei den betroffenen Fahrzeugen im Zuge eines verpflichtenden Rückrufs aufgespielt werden mussten.

Im Zuge der behördlichen Überprüfungen machte die Beklagte gegenüber dem KBA auch Angaben zu den Strategien der Abgasbehandlung bei den neueren EA288-Motoren. Dadurch war dem KBA spätestens Anfang 2016 bekannt, dass (auch) bei diesen Motoren die Abgasrückführung auf einen bestimmten Temperaturbereich beschränkt war („Thermofenster“). Ferner war dem KBA durch Mitteilung der Applikationsrichtlinien bekannt, dass auch bei den bis dahin produzierten EA288-Motoren eine Funktion zur Erkennung einer Fahrkurve hinterlegt war, wie sie bei Durchführung eines Prüfstandlaufs kennzeichend ist. Dieser Umstand wurde von der Beklagten in Bezug auf diejenigen Fahrzeuge, bei denen – wie im vorliegenden Fall – eine Abgasnachbehandlung mittels NOx-Speicherkatalysators (NSK) zum Einsatz kommt, damit begründet, dass vor dem eigentlichen Prüfstandlauf eine Regeneration des NSK nötig sei, um repräsentative Messergebnisse zu gewährleisten.

Aus behördlicher Sicht ergaben sich weder aus den mitgeteilten Applikationsrichtlinien noch aus den Überprüfungen verschiedener mit dem EA288-Motor ausgestatteter Fahrzeuge Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung.

Allerdings entschloss die Beklagte sich in Abstimmung mit dem KBA, die bei den EA288-Motoren anfangs hinterlegte Fahrkurvenerkennung bei später produzierten Fahrzeugmodellen aus der Steuerungssoftware zu entfernen. Für ältere Fahrzeuge wurde ein freiwilliges Software-Update angeboten. Im Fahrzeug des Klägers ist die ursprüngliche Fahrkurvenerkennung noch vorhanden.

Der Kläger geht davon aus, dass in seinem Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen zum Einsatz kommen und die Beklagte ihm deshalb zum Schadensersatz verpflichtet ist.

Nachdem die Beklagte einer außergerichtlichen Aufforderung, die Schadensersatzpflicht anzuerkennen, mit Fristsetzung bis zum 22. April 2020 nicht nachgekommen war, hat der Kläger den vorliegenden Rechtsstreit bei dem Landgericht Münster anhängig gemacht, indem er dort am 9. Dezember 2020 eine Klageschrift hat einreichen lassen, die der Beklagten am 22. Januar 2021 zugestellt worden ist.

Der Kläger hat erstinstanzlich zur Begründung der Behauptung, die Beklagte habe auch bei den EA288-Motoren bewusst, unzulässige Abschalteinrichtungen zum Einsatz gebracht, Folgendes vorgetragen:

Recherchen des C hätten ergeben, dass nach den eigenen Unterlagen der Beklagten unzulässige Abschalteinrichtungen verwendet worden seien. Denn es heiße in der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288“:

„Fahrkurvenerkennung dürfen nicht zur Einhaltung der Emissions- und OBD-Grenzwerte genutzt werden. Diese müssen durch Ausbedatung oder Software-Änderung entfernt werden“

bzw. konkret zur NSK-Technik:

„NSK: Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Fahrkurven zur Erkennung des Precons und des NEFZ, um die Abgasnachbehandlungsevents; (DeNOx/DeSOx-Events) nur streckengesteuert zu platzieren. Im normalen Fahrbetrieb strecken- und beladungsgesteuerte Platzierung der Events; Beladungssteuerung als führende Größe.“

Da eine Ausbedatung dieser Software nach eigenen Angaben der Beklagten erst zum „SOP KW22/2016“ stattgefunden habe, müsse davon ausgegangen werden, dass bei den zuvor hergestellten Fahrzeugen eine Fahrkurvenerkennung als unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme.

Zudem habe der ehemalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten – D – in seiner Zeugenaussage vor dem parlamentarischen Untersuchungsausschuss die Betroffenheit der EA288-Motoren eingeräumt. Ferner gebe es Erkenntnisse aus den USA, dass die dort von der Beklagten vertriebene Generation von SCR-Motoren „Gen 3“ unzulässige defeat devices enthalte. Und außerdem habe sich die Beklagte in Absprache mit anderen Fahrzeugherstellern („sog. 5er-Runde“) aus Kostengründen entschieden, einen zu kleinen AdBlue-Tank zu verwenden, wodurch die AdBlue-Einspritzung im Straßenbetrieb gedrosselt werden müsse.

Zudem werde auch bei den EA288-Motoren ein „Thermofenster“ verwendet, d.h. die Abgasbehandlung werde auf unzulässige Weise auf einen bestimmten Temperaturbereich reduziert. Nach den Angaben in dem Abschlussbericht der Untersuchungskommission Volkswagen erfolge eine Reduzierung der Abgasrückführung bereits bei +17°C. Bei Temperaturen unter +10°C und über +32°C finde überhaupt keine Abgasreinigung statt.

Auch aus Überprüfungen der E (E) und des Sachverständigen F sowie aus dem Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen ergäben sich Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung, denn die Schadstoffemissionen seien auch bei den Fahrzeugen mit EA288-Motor im Straßenbetrieb um ein Vielfaches höher als auf dem Prüfstand. Insbesondere sei von der E festgestellt worden, dass die Schadstoffemissionen deutlich ansteigen, wenn die Dauer des NEFZ-Prüflaufs von 1.180 Sekunden überschritten werde. Darüber hinaus belege das Gutachten des Sachverständigen G, dass es bereits bei Temperaturen unter +19°C zu einem Emissionsanstieg komme. Die Behauptung der Beklagten, dass die Abgasrückführung zu 100% aktiv sei, sei damit widerlegt.

Die Beklagte habe gegenüber dem KBA im Rahmen der EG-Typgenehmigung falsche oder unrichtige Angaben getätigt. Auch soweit das KBA bescheinigt habe, dass bei den EA288-Motoren keine unzulässige Abschalteinrichtungen zum Einsatz komme, sei dies nicht maßgeblich, weil danach doch noch Rückrufe vergleichbarer Fahrzeuge angeordnet worden seien (Aktionscodes Code01, Code02, Code03 und Code04). Außerdem sei völlig offen, wie das KBA zu der Einschätzung gelangt sei, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen verwendet werden.

Auch das Onboard-Diagnosesystem (OBD) sei manipuliert worden, denn es erzeuge bei einer Überschreitung des NOx-Wertes von 240 mg/km keine Fehlermeldung.

Eine Haftung der Beklagten ergebe sich neben dem Gesichtspunkt der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 31 BGB) auch aus §§ 831, 823 Abs. 2 BGB.

Der Kläger hat in erster Instanz die Erstattung des Kaufpreises nebst Zinsen abzüglich einer in der mündlichen Verhandlung auf 5.087,46 EUR bezifferten Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Fahrzeugherausgabe verlangt.

Der Kläger hat beantragt, wie folgt zu erkennen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs Hersteller Volkswagen Fahrzeug-Identifizierungs-Nummer (FIN) FIN01 an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 15.777,00 UR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung von 5.087,46 EUR zu erstatten.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der im Klageantrag zu 1) genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 1.570,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat ihre Haftung in Abrede gestellt und betont, dass in der Motorengeneration EA288 gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme. Das hätten auch die umfassenden behördlichen Überprüfungen bestätigt, wie sich dem Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen entnehmen lasse. Das vom Kläger angesprochene Thermofenster sei rechtlich zulässig; erst bei Temperaturen von unter -24°C bzw. über +70°C erfolge zum Motorschutz eine Abrampung der Abgasrückführungsrate. Auch die vom Kläger angeführte Fahrkurvenerkennung werde bei den EA288-Motoren gerade nicht benötigt zur Einhaltung der NOx-Grenzwerte. Die Fahrkurvenerkennung als solche sei dem KBA unstreitig seit Oktober 2015 bekannt. Soweit das KBA im Nachhinein Rückrufe verschiedener Fahrzeuge angeordnet habe, hätten dem lediglich Konformitätsabweichungen, nicht aber die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zugrunde gelegen.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 16. Juli 2021 verurteilt, an den Kläger 6.500,24 EUR Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des näher bezeichneten VW Modell01 zu zahlen und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Die Beklagte sei dem Kläger gem. §§ 826, 31 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Sie habe bei dem im Klägerfahrzeug verbauten EA288-Motor eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 verwendet (OLG Naumburg, Urteil vom 9. April 2021 – 8 U 68/20). Dadurch, dass bei Erkennen einer Prüfstandssituation am Ende der Vorkonditionierung eine Regeneration des NOx-Katalysators erfolge, falle die Schadstoffemission während des auf 11 km angelegten Prüflaufs geringer aus als im Straßenbetrieb, denn dort finde sowohl eine streckengesteuerte als auch beladungsgesteuerte Regeneration des NSK statt. Es spreche auch eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Kläger in Kenntnis der Verwendung einer solchen unzulässigen Applikation den Kaufvertrag nicht abgeschlossen hätte. Der besonders verwerfliche Charakter der Täuschung ergebe sich daraus, dass das Vertrauen der Käufer in eine öffentliche Institution, nämlich das KBA, ausgenutzt und nicht nur eine Schädigung der Käufer, sondern auch der Umwelt in Kauf genommen worden sei.

Der Kläger müsse sich bei der von ihm zurückgelegten Laufleistung von 79.987 km eine Nutzungsentschädigung von 9.276,76 EUR anrechnen lassen, wobei eine Gesamtlaufleistung von 250.000 km zugrunde zu legen sei. Damit ergebe sich die Urteilssumme von 6.500,24 EUR.

Der Kläger könne nicht die Feststellung des Annahmeverzugs verlangen, weil er seine Gegenleistung nicht in der gehörigen Weise angeboten habe. Die Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten scheitere daran, dass die vorgerichtliche Rechtsverfolgung aufgrund der bekanntermaßen ablehnenden Haltung der Beklagten aussichtslos gewesen sei.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen beider Parteien.

Die Beklagte verfolgt ihr erstinstanzliches Klageabweisungsbegehren weiter und begründet dies unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens wie folgt:

Sie betont, dass bei den EA288-Motoren keine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet werde. Dies hätten auch die Überprüfungen seitens des KBA bestätigt. Dazu verweist die Beklagte auf verschiedene zur Akte gereichte Auskünfte des KBA. Zum einen sei es so, dass die Fahrkurvenerkennung nicht dazu benötigt werde, um die EU6-Grenzwerte einzuhalten. Auch das OLG Stuttgart (16a U 537/20) habe am 17. Juni 2021 entschieden, dass es ein legitimes Interesse des Herstellers darstelle, wenn vor Beginn des NEFZ-Prüflaufs eine Regeneration stattfinde, weil dadurch sichergestellt werde, dass nur die innerhalb des Prüflaufs freigesetzten Emissionen berücksichtigt werden.

Bei den EA288-Motoren hätten technische Verbesserungen dazu geführt, dass die Abgasrückführung in einem sehr weiten Thermofenster zu 100% aktiv sei und erst bei absoluten Extremtemperaturen unter -24°C bzw. über +70°C zum Motorschutz eine Abrampung der Abgasrückführung erfolge.

Auch die Bewertung ihres Vorgehens als sittenwidrig sei rechtsfehlerhaft gewesen, zumal dem KBA die verwendete Fahrkurvenerkennung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits bekannt gewesen sei. Schließlich fehle es auch an einem Vermögensschaden auf Seiten des Klägers, denn es habe zu keinem Zeitpunkt eine Stilllegung seines Fahrzeugs gedroht.

Die Beklagte beantragt,

unter Zurückweisung der gegnerischen Berufung das am 16. Juli 2021 verkündete Urteil des Landgericht Münster im Umfang ihrer Beschwer abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

unter Zurückweisung der gegnerischen Berufung wie folgt zu erkennen:

1. Auf die Berufung der Klagepartei wird das Urteil des Landgerichts Münster vom 16. Juli 2021 teilweise abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Schadensersatz in Höhe von mindestens 25% des Kaufpreises des Fahrzeugs EUR 15.777,00 EUR, mindestens somit EUR 3.9442,25 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Kosten des außergerichtlichen Vorgehens in Höhe von 1.570,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten.

Er verlangt nunmehr im Wege der nach seiner Auffassung gem. § 264 Nr. 2 ZPO zulässigen Klageänderung anstelle des großen Schadensersatzes den Ersatz des Minderwertes, der dem erworbenen Fahrzeug wegen des Mangels anhaften soll. Zudem habe das Landgericht rechtsfehlerhaft die Erstattung der Rechtsanwaltskosten abgelehnt. Das außergerichtliche Vorgehen sei zweckgemäß gewesen, um die Rechtsfolge des § 93 ZPO zu verhindern.

Entgegen dem Berufungsangriff der Beklagten sei das Landgericht zu Recht von der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung (Fahrzykluserkennung) ausgegangen. Darüber hinaus werde auch eine temperaturbedingte Abschalteinrichtung verwendet, die nach den Urteilen des EuGH vom 14. Juli 2022 unzulässig sei (C-128/20, C-134/20 und C-145/20). Zudem habe der Generalanwalt Rantos in der weiteren beim EuGH anhängigen Rechtssache C-100/20 den drittschützenden Charakter der Kraftfahrzeugrahmenrichtlinie befürwortet. Deshalb ergebe sich eine Fahrlässigkeitshaftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB; zumindest sei der vorliegende Rechtsstreit auszusetzen, bis der EuGH eine abschließende Entscheidung getroffen habe.

Die Parteien haben in der Senatssitzung unstreitig gestellt, dass sich die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs am 14. September 2022 auf 225.167 km belief.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet und führt in Abänderung des Urteils des Landgerichts zu einer vollumfänglichen Klageabweisung.

Entgegen der Einschätzung des Landgerichts gelingt es dem Kläger nicht, die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gegen die Beklagte darzutun.

1. Da zwischen den Parteien keine rechtsgeschäftliche oder rechtsgeschäftsähnliche Beziehung besteht, scheiden etwaige auf § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB zu stützende vertragliche Ansprüche oder solche aus vorvertraglicher Haftung aus (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 34).

2. Auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV oder i.V.m. Art. 5 VO 715/2007/EG kann der Kläger gegen die Beklagte keinen Schadensersatzanspruch herleiten.

Nach der Regelung in § 823 Abs. 2 BGB ist derjenige, der gegen ein den Schutz des anderen bezweckendes Gesetz verstößt, zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Die Ersatzpflicht tritt nur im Falle des Verschuldens ein (§ 823 Abs. 2 S. 2 BGB), vorbehaltlich abweichender Schuldvoraussetzungen des Schutzgesetzes also jedenfalls dann, wenn der Schuldner das Schutzgesetz vorsätzlich verletzt oder es zumindest fahrlässig missachtet, indem er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB).

Der Kläger stellt hier darauf ab, dass für die Beklagte handelnde Personen bei der Entwicklung des EA288-Motors die Regelungen über die Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen in Art. 3 u. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 zumindest fahrlässig missachtet bzw. fehlerhafte Übereinstimmungsbescheinigungen i.S.d. EG-FGV ausgestellt hätten und die Beklagte deshalb zum Ersatz des daraus resultierenden Schadens verpflichtet sei.

a) Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheitert eine Haftung des Fahrzeug- bzw. Motorenherstellers aus § 823 Abs. 2 BGB allerdings bereits daran, dass die durch § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV umgesetzten Vorschriften der Richtlinie 2007/46/EG und die Vorschrift des Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 nicht den Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts und damit den Schutz des Käufers vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrags bezwecken (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 72 ff. sowie etwa BGH, Beschlüsse vom 2. Mai 2022 – VIa ZR 137/21, juris; vom 20. April 2022 – VII ZR 720/21, juris Rn. 13; vom 14. Februar 2022 - VIa ZR 204/21, juris; vom 10. Februar 2022 - III ZR 87/21, juris Rn. 14; vom 26. Januar 2022 - VII ZR 516/21, juris Rn. 1 ff.; vom 24. November 2021 - VII ZR 217/21, juris Rn. 3; vom 10. November 2021 - VII ZR 415/21, juris Rn. 15 ff.; vom 13. Oktober 2021 - VII ZR 185/21, juris Rn. 1 ff.; vom 15. Juni 2021 - VI ZR 566/20, juris Rn. 8; vgl. auch OLG Nürnberg, Beschluss vom 11. Juli 2022 –2 U 3838/21, BeckRS 2022, 16603 Rn. 16 ff.; OLG München, Beschluss vom 1. Juli 2022 – 8 U 1671/22, juris Rn. 24 ff.).

Die möglicherweise davon abweichende Einschätzung des Generalanwalts Rantos in dessen Schlussantrag vom 2. Juni 2022 bietet – wie im Senatstermin erörtert – keinen Anlass, den vorliegenden Rechtstreit entsprechend § 148 ZPO auszusetzen, bis der Europäische Gerichtshof in dem anhängigen Verfahren C-100/21 eine abschließende Entscheidung darüber getroffen hat, ob die in Rede stehenden Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 bzw. der EG-FGV auch den Schutz einzelner Käufer bezwecken, die ein Fahrzeug mit unzulässiger Abschalteinrichtung erworben haben.

Die Frage des Schutzgesetzcharakters ist für den Senat nicht entscheidungserheblich, weil eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB auch an den übrigen Voraussetzungen dieser Anspruchsgrundlage scheitert.

b) Der Kläger hat auch unter Berücksichtigung seines im Berufungsverfahren ergänzten Vortrags nicht schlüssig dargelegt, dass die Beklagte den EA288-Motor in seinem Fahrzeug entgegen den gesetzlichen Bestimmungen der VO (EG) Nr. 715/2007 schuldhaft mit einer oder mehreren unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet hat, die zur Anordnung einer Betriebsbeschränkung oder –untersagung geführt haben bzw. eine solche Anordnung befürchten lassen.

aa) Nach den gesetzlichen Bestimmungen der VO (EG) Nr. 715/2007 ist von Folgendem auszugehen:

Gemäß Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 ist der Hersteller eines Fahrzeugs gehalten, dieses so auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht.

Gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig.

Dazu enthält zum einen Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 eine nähere Bestimmung des Begriffs „Abschalteinrichtung“. Als solche ist ein Konstruktionsteil anzusehen, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

In Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 finden sich Bestimmungen, unter denen eine solche Abschalteinrichtung ausnahmsweise nicht als unzulässig angesehen wird, nämlich wenn

- die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten;

- die Einrichtung nicht länger arbeitet, als zum Anlassen des Motors erforderlich ist;

- die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten sind.

bb) Hier kann der Kläger seine Behauptung, in seinem Fahrzeug werde eine solche unzulässige Applikation eingesetzt, letztlich nur auf vermutete Tatsachen stützen, weil er mangels Sachkunde und Einblicks in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 26. März 2019 – VI ZR 163/17, juris Rn. 13).

Um entsprechenden Schwierigkeiten der Klagepartei bei der Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen angemessen Rechnung zu tragen, ist ein anspruchsbegründender Sachvortrag bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 – VIII ZR 88/13, juris Rn. 43; Beschlüsse vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 7; vom 26. März 2019 – VI ZR 163/17, juris Rn. 11; vom 28. Februar 2012 – VIII ZR 124/11, juris Rn. 6). Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat (BGH, Beschluss vom 12. September 2012 – IV ZR 52/14, juris Rn. 27). Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 28. Februar 2012 – VIII ZR 124/11, juris Rn. 6; vom 26. März 2019 – VI ZR 163/17, juris Rn. 11). Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dafür etwa einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (st. Rspr; vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 – VIII ZR 88/13, juris Rn. 43; Beschlüsse vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 7; vom 28. Februar 2012 – VIII ZR 124/11, juris Rn. 6; vom 26. März 2019 – VI ZR 163/17, juris Rn. 11). Es ist einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 – IX ZR 283/99, juris Rn. 13; Beschluss vom 9. November 2010 – VIII ZR 209/08, juris Rn. 15).

Eine Behauptung ist aber dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden (st. Rspr.; etwa BGH, Urteile vom 29. Januar 2020 – VIII ZR 385/18, juris Rn. 83; vom 7. Februar 2019 – III ZR 498/16, juris Rn. 37; Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 8), mithin aus der Luft gegriffen ist und deshalb ein Rechtsmissbrauch vorliegt (BGH, Urteil vom 9. Februar 2018 – V ZR 274/16, juris Rn. 11). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel ist sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt (BGH, Beschlüsse vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 8; vom 14. Januar 2020 – VI ZR 97/19, juris Rn. 8).

cc) Auch gemessen an diesen strengen Voraussetzungen wird der Vortrag des Klägers, in seinem Fahrzeug werde eine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet, im Rechtssinne lediglich ins Blaue hinein aufstellt.

(1) So folgen allein aus dem Umstand, dass die Beklagte bei der Vorgängerversion des Motors vom Typ EA189 eine unzulässige Abschalteinrichtung mit Prüfstandserkennung („Umschaltlogik“) verwendet hat, für sich betrachtet noch keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass dies auch beim Motortyp der Folgegeneration EA288 geschehen ist (OLG Dresden, Urteil vom 4. Dezember 2020 – 9a U 2074/19, juris Rn. 30; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 – 16a U 196/19, juris Rn. 54). Dies gilt insbesondere deshalb, weil bei den neueren, nach EU6 klassifizierten Motoren eine für die Grenzwerteinhaltung relevante zusätzliche Abgasnachbehandlung stattfindet.

(2) Soweit es neben dem verpflichtenden Rückruf von Fahrzeugen mit dem älteren EA189-Motor auch Rückrufe anderer Fahrzeuge aus dem Konzern der Beklagten gegeben hat, vermittelt dies ebenfalls keinen Anhaltspunkt für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei dem vom Kläger erworbenen Fahrzeug.

Zum einen ist in den Blick zu nehmen, dass jedes Jahr für eine nicht unerhebliche Anzahl an Fahrzeugmodellen aus verschiedensten Gründen behördliche Rückrufe angeordnet werden. Allein der Umstand, dass es für bestimmte Fahrzeugmodelle einen Rückruf gegeben hat, bietet keinen hinreichenden Anhaltspunkt für die Verwendung einer Manipulationssoftware bei Fahrzeugen mit anderer Technik (vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 72/21, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 23. November 2021 – VI ZR 839/20, juris Rn. 21).

Dies gilt gerade auch vor dem Hintergrund, dass sich die jeweiligen Rückrufe des KBA ausweislich des in der Rückrufdatenbank der Behörde veröffentlichten Hinweises

„ACHTUNG: Folgender Hinweis ist unbedingt zu beachten:

Hier aufgeführte Rückrufaktionen beziehen sich auf den von Ihnen ausgewählten Fahrzeugtyp. Da die angezeigten Mängel jedoch oftmals bestimmte Ausführungen (Motorisierung, Karosserieform oder sonstige Ausstattungsmerkmale) betreffen, sind in der Regel nicht alle Fahrzeuge des Typs auch tatsächlich von der Maßnahme betroffen.“

nur auf bestimmte Fahrzeugkonfigurationen beziehen und damit erst recht keinen Rückschluss zulassen auf eine etwaige unzulässige Fahrzeugtechnik in anderen Modellreihen.

Dies gilt etwa im Hinblick auf den Rückruf verschiedener Fahrzeuge vom Typ VW Modell02 3.0 TDI, denn deren 3-l-V6-Motor unterscheidet sich gerichtsbekannt sowohl konstruktiv als auch hinsichtlich der Emissionsbehandlung von dem hier streitgegenständlichen 1.6-l-TDI-Motor.

Zum anderen hat es auch nach Darstellung des Klägers in Bezug auf Fahrzeuge mit dem EA288-Motor keinen verpflichtenden Rückruf wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung gegeben.

So lag etwa der angeführten Rückrufaktion betreffend den deutlich größeren und schweren VW Modell03 EA288 (Aktionscode Code01) lediglich eine Konformitätsabweichung zugrunde. Diese betrifft eine technische Nicht-Konformität wegen einer unzutreffenden Eingruppierung betreffend den K i -Faktor, die der Beklagten – und nicht etwa dem KBA – bei Felduntersuchungen aufgefallen ist, so dass sie das KBA informiert hat.

Im Hinblick auf den vom Kläger angeführten, aber nicht näher erläuterten Rückruf „Code02“ ist dem Senat bekannt, dass es sich um einen freiwilligen Rückruf handelt, der eine technische Konformitätsabweichung bei bestimmten VW Modell04 Typ01 betrifft, die damit zusammenhing, dass der NSK bei hohen Laufleistungen ein anderes Alterungsverhalten aufwies als ursprünglich angenommen.

Auch die Aktionen Code03 und Code04 bezogen sich – wie der Kläger selbst ausführt – auf freiwillige Rückrufe zur Reduzierung des Schadstoffausstoßes. Daraus ergibt sich somit ebenfalls kein greifbarer Anhaltspunkt dafür, dass das streitgegenständliche Fahrzeug manipuliert sein könnte.

(3) Dass eine unzulässige Abschalteinrichtung beim streitgegenständlichen Fahrzeug verwendet wird, kann auch nicht aus den verschiedenen weiteren vom Kläger angeführten Begleitumständen hergeleitet werden.

Aus den vom Kläger angeführten Absprachen verschiedener Fahrzeughersteller (sog. „5er-Runde“) über die Größe des AdBlue-Tanks ergibt sich keine Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung.

Zwar hat es kartellrechtlich relevante Absprachen von Fahrzeugherstellern gegeben, die die Entwicklung der – im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht verwendeten – SCR-Technik zur Abgasnachbehandlung betrafen. Nach der gerichtsbekannten Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 8. Juli 2021 (abrufbar unter https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/ip_21_3581; gepr., 20. September 2021) ging es bei diesen Absprachen aber nicht um eine Unterschreitung der geltenden Standards, sondern um die Vermeidung einer Übererfüllung durch einen Konkurrenten. Hinweise auf eine unzulässige Abschalteinrichtung finden sich in den Pressemitteilungen der Europäischen Kommission indes nicht (vgl. bereits OLG Hamm, Urteil vom 1. Juni 2021 – 34 U 81/20, juris Rn. 109).

Die vom Kläger zitierten Angaben des kalifornischen Air Resources Board vom 18. September 2015, wonach die Beklagte den Einsatz einer „second calibration“ bei bestimmten SCR-Fahrzeugen aus dem Modelljahr 2015 („known as the Gen3“) eingeräumt haben soll, erlauben sowohl wegen Unterschieden in der Fahrzeugtechnik als auch wegen des in Nordamerika geltenden anderen Rechtsrahmens keinen Rückschluss auf eine Verletzung des Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007.

Auch die vom Kläger zitierte Zeugenaussage des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden D vor dem parlamentarischen Untersuchungsausschuss, er habe davon erfahren, dass auch „einige Motoren EA2888“ [sic!] betroffen seien, bietet keinen greifbaren Anhaltspunkt für die tatsächliche Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei dem hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp, zumal nach dem weiteren Inhalt der Aussage nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Zeuge im Zeitpunkt seiner Befragung die damaligen Vorgänge durcheinander gebracht hat, denn er sprach auch davon, „der 288“ sei „Teil des Rückrufprogramms“, obwohl bei diesem Motortyp – wie dargestellt – ein verpflichtender Rückruf wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung gerade nicht angeordnet worden ist.

(4) Möglicherweise beziehen sich die Angaben des kalifornischen Air Resources Board und die Aussage des Zeugen D auch lediglich darauf, dass bei den Fahrzeugen mit EA288-Motoren in der anfänglichen Produktionsphase eine Funktion in der Motorsteuerungssoftware implementiert war, mit der die Durchführung eines NEFZ-Prüflaufs erkannt werden konnte.

Insoweit ist zwischen den Parteien unstreitig, dass bei den Fahrzeugen mit EA288-Motoren in der anfänglichen Produktionsphase eine Funktion in der Motorsteuerungssoftware hinterlegt war, mit der die Durchführung eines NEFZ-Prüflaufs erkannt werden konnte.

In Bezug auf diejenigen Fahrzeuge, bei denen eine Abgasnachbehandlung mittels NSK-Technik stattfindet, ist diese Funktion in den Applikationsrichtlinien der Beklagten wie folgt beschrieben:

„NSK: Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Fahrkurven zur Erkennung des Precons und des NEFZ, um die Abgasnachbehandlungsevents; (DeNOx/DeSOx-Events) nur streckengesteuert zu platzieren. Im normalen Fahrbetrieb strecken- und beladungsgesteuerte Platzierung der Events; Beladungssteuerung als führende Größe.“

Diese auch im Klägerfahrzeug hinterlegte Fahrzykluserkennung mag zwar zunächst in verschiedenen älteren Gerichtsverfahren Anlass gegeben haben, eine mit der Umschaltlogik bei den EA189-Motoren vergleichbare unzulässige Abschalteinrichtung zu vermuten (vgl. etwa die Entscheidungen des OLG Naumburg, Urteil vom 9. April 2021 – 8 U 68/20; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Februar 2021 – 23 U 159/20).

Die Beklagte hat aber mittlerweile – auch im vorliegenden Verfahren – die Hintergründe der verwendeten Applikation näher erläutert. Danach diente die Fahrkurvenerkennung bei denjenigen EA288-Motoren, bei denen die Abgasnachbehandlung mittels NOx-Speicherkatalysator (NSK) erfolgt, zur Auslösung eines Regenerationsvorgangs des NSK im Rahmen der Präkonditionierung, damit während des anschließenden auf 11 km ausgelegten NEFZ-Prüflaufs lediglich zwei weitere Regenerationsvorgänge dieses Bauteils stattfinden, während es ansonsten ohne diese in der Motorsteuerungssoftware hinterlegte Applikation eine Frage des Zufalls wäre, ob zwei oder drei Regenerationen stattfinden. Die vorherige Auslösung des Regenerationsvorgangs diene dazu, repräsentative Messergebnisse sicherzustellen. Zudem solle mit der NEFZ-Prüfung nur derjenige NOx-Ausstoß ermittelt werden, der während des Prüflaufs entstehe. Ohne die vorherige Regeneration würden hingegen „alte Emissionen mitgeschleppt“.

Vor dem Hintergrund der von der Beklagten abgegebenen Erklärungen ist die Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 auch in obergerichtlichen Entscheidungen abgelehnt worden, weil Prüfstands- und Straßenbedingungen sich im Wesentlichen entsprechen (OLG Koblenz, Urteil vom 20. Juli 2022 – 9 U 301/22, juris Rn. 41 ff.; OLG Schleswig, Urteil vom 15. Februar 2022 – 7 U 116/21, juris Rn. 43 ff.), weil durch die vorherige NSK-Regeneration eine exakte Ermittlung der NOx-Emissionen während des Prüflaufs ermöglicht wird (OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 – 16a U 196/19, juris Rn. 43) bzw. weil die Applikation nicht zur Grenzwerteinhaltung benötigt wird (OLG Saarbrücken, Urteil vom 5. Januar 2022 – 2 U 86/21, juris Rn. 29 ff.; OLG Hamburg, Urteil vom 9. Dezember 2021 – 6 U 23/21, juris Rn. 5 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Oktober 2021 – I-16 U 342/20, juris Rn. 19 ff.).

Jedenfalls geht das KBA als zuständige Typgenehmigungsbehörde bei der in den Applikationsrichtlinien dargestellten Funktionsweise der EA288-Motoren nicht von einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus und hat deshalb auch keinen darauf gestützten verpflichtenden Rückruf für die in seinen Zuständigkeitsbereich fallenden Fahrzeugmodelle mit EA288-Motoren angeordnet.

Zwar sind greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben, wenn die zuständige Behörde bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps deswegen bereits einen zwingenden Rückruf angeordnet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 13). Hier ist allerdings – anders als in der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fallgestaltung – das Unterbleiben eines auf den Vorwurf der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung gestützten Rückrufs gerade vor dem Hintergrund zu sehen, dass bereits seit Oktober 2015 über Jahre hinweg intensive behördliche Unterprüfungen von Fahrzeugen mit dem EA288-Motor stattgefunden haben, bei denen keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden ist (so mittlerweile auch OLG Naumburg, Urteil vom 16. Dezember 2021 – 8 U 42/21, juris Rn. 55 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 14. Mai 2021 – 6 U 310/20, juris Rn 74).

Das KBA wurde insoweit bereits im Zuge der vom damaligen Bundesverkehrsminister am 22. September 2015 eingesetzten Untersuchungskommission Volkswagen mit Überprüfungen beauftragt, ob neben den EA189-Motoren auch andere Dieselmotoren der Emissionsklassen Euro 5 und Euro 6 von den Unregelmäßigkeiten bei der Abgasbehandlung betroffen waren.

Nach dem gerichtsbekannten und auch im vorliegenden Verfahren zur Akte gereichten Abschlussbericht dieser Untersuchungskommission (Stand: April 2016) dienten die entsprechenden Überprüfungen gerade dazu, die Angaben der Beklagten, die in der Produktion befindlichen Fahrzeuge mit den EA288-Motoren enthielten keine unzulässigen Abschalteinrichtungen, mit höchster Priorität durch Felduntersuchungen zu verifizieren (Abschlussbericht, S. 4 und 60).

In dem Abschlussbericht der Untersuchungskommission ist eingehend beschrieben, dass die behördlichen Maßnahmen nach Bekanntwerden der implementierten Prüfstandserkennung in den EA189-Motoren – anders als in den ursprünglichen Typgenehmigungsverfahren – nunmehr gerade darauf ausgerichtet waren, etwaige bei den EA288-Motoren vorhandene unzulässige Abschalteinrichtungen ausfindig zu machen. So wurden nach der näheren Darstellung in dem Abschlussbericht auf S. 14 ff. an verschiedenen mit dem EA288-Motor ausgestatteten Fahrzeugen Testverfahren durchgeführt, bei dem der auf eine Dauer von 1180s angelegte eigentliche Prüflauf „NEFZ kalt“ im direkten Anschluss erneut durchlaufen wurde („NEFZ warm“), um eine zeitliche Begrenzung der Emissionsreduktionsmaßnahmen auf die Dauer des Prüflaufs zu erkennen. Dann wurde in einem 3. Prüfzyklus eine geringere Umgebungstemperatur von 10°C gewählt, um eine etwaige temperaturabhängige Beeinflussung der Emissionsbehandlung zu erkennen. In einem 4. Prüfzyklus wurden die Prüfstandsbedingungen mittels Portable Emissions Measurement System (PEMS) auf der Straße wiederholt. In einem 5. Prüfzyklus wurde der vorherige Test in umgekehrter Reihenfolge durchgeführt. In einem 6. und 7. Prüfzyklus wurde der NEFZ-Prüflauf auf der Straße mit 10% höherer bzw. anschließend 10% geringerer Geschwindigkeit wiederholt. In einem 8. Prüfzyklus wurde schließlich zu Vergleichszwecken eine realitätsnahe Straßenmessung nach künftiger RDE-Vorschrift durchgeführt.

Wenn die Darstellung des Klägers zuträfe und bei seinem Fahrzeug eine Prüfstands-erkennung mit Einflussnahme auf die Einhaltung der Grenzwerte vorhanden wäre,wären signifikante Auffälligkeiten bei den ermittelten Emissionswerten zu erwarten gewesen. Das gilt insbesondere für die zu Kontrollzwecken ermittelten NOx-Emissionen unter RDE-Bedingungen, denn dafür sehen die entsprechenden Bestimmungen realitätsnahe Überprüfungen über eine Fahrtdauer zwischen 90 und 120 Minuten vor, wobei ein Stadtbetrieb, ein Landstraßen- sowie ein Autobahnbetrieb über eine Strecke von jeweils mindestens 16 km zu erfolgen haben (vgl. Ziff. 6.10 und 6.12 der Anl. IIIa der VO (EU) 2016/427 der Europäischen Kommission).

Insofern wurden denn auch bei den durchgeführten Überprüfungen bei den Fahrzeugen mit den älteren EA189-Motoren aufgrund der unstreitig vorhandenen unzulässigen Abschalteinrichtung bereits dann unmittelbar deutlich schlechtere NOx-Werte gemessen, sobald die Fahrzeuge sich aus dem Weg-/Zeit-Korridor des „reinen“ NEFZ-Prüflaufs entfernten (vgl. Abschlussbericht, S. 114).

Dagegen ist in dem Abschlussbericht ausdrücklich festgehalten, dass sich Hinweise, die aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA288 sei ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen, als unbegründet erwiesen hätten (Abschlussbericht, S. 12).

Soweit der Kläger dagegen in der Berufungsbegründung vortragen lässt, die E habe aber bei ihren Überprüfungen an einem noch nach EU5 klassifizierten Modell05 2.0 TDI (EA288) einen starken Anstieg der NOx-Werte gerade ab dem Zeitraum festgestellt, nachdem die Dauer des NEFZ-Prüflaufs von 1.180 Sekunden abgelaufen war, stellt dies kein Indiz für das Vorhandensein einer Umschaltfunktion dar, was im Übrigen auch in dem als Anl. K13 zur Akte gereichten Bericht der E vom 25. Oktober 2019 so nicht angenommen wird.

Der Kläger blendet bei seinem in der Berufungsbegründung enthaltenen Verweis auf das von der E angefertigte Messdiagramm („Abb. 6“) nämlich aus, dass in deren Bericht auf S. 13 ein Diagramm („Abb. 5“) vorangestellt ist, in dem die während des Prüflaufs gefahrenen Geschwindigkeiten dargestellt sind. Daraus ergibt sich anschaulich, dass der starke Anstieg des NOx-Emissionen bei ca. 1.441 Sekunden nicht etwa mit einer Überschreitung der Zeitdauer des NEFZ-Prüflaufs von 1.180 Sekunden, sondern damit zusammenhängt, dass der Modell05 bei 1.441 Sekunden auf 100 km/h und später auf über 120 km/h beschleunigt wurde, während zuvor in der Dauer des NEFZ-Prüflaufs nur geringere Geschwindigkeiten von bis zu 50 km/h gefahren wurden.

Im Übrigen hat auch das KBA die Möglichkeit einer Applikation bedacht, mit der die Emissionskontrolle nach der Dauer des NEFZ-Prüflaufs abgeschaltet werden könnte, und deshalb an den 1. NEFZ-Prüflauf unmittelbar einen zweiten Prüflauf „NEFZ warm“ angeschlossen (vgl. Abschlussbericht, S. 14 f.). Zudem wurden an den Fahrzeugen zu Kontrollzwecken auch Emissionsmessungen unter RDE-Prüfbedingungen durchgeführt, die – wie bereits dargestellt – auf eine Fahrtdauer zwischen 90 und 120 Minuten angelegt sind.

Auch bei diesen Überprüfungen haben sich bei den EA288-Motoren keine Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ergeben.

Vielmehr gehen die dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannten Auskünfte des KBA selbst zum jetzigen Zeitpunkt noch dahin, dass bei den EA288-Motoren keine Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung festgestellt werden konnten.

Dies gilt gerade auch im Hinblick auf die in den Applikationsrichtlinien beschriebene Fahrkurvenerkennung und die Auslösung einer Regeneration des NOx-Katalysators vor Beginn des Prüflaufs. So hat das KBA etwa gegenüber dem Landgericht Oldenburg (17 O 3120/20) am 21. September 2021 folgende von der Beklagten mit der Berufungsbegründung zur Akte gereichte Auskunft erteilt:

„Das KBA führte insgesamt seit Ende 2015 bis Mitte 2021 sehr umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren der Reihe des EA288 durch, z.B. im Rahmen der „Untersuchungskommission Volkswagen“, der freizugebenden Software-Updates für das Nationale Forum Diesel sowie im Rahmen spezifischer Feldüberwachungstätigkeiten.

Dabei wurden keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt.

Einige Fahrzeuge aus dem VW-Konzern mit dem Motor des sogenannten Entwicklungsauftrag (EA) 288 weisen in der Motorsteuerung zwar die auch aus anderen Fahrzeugen des VW-Konzerns bekannte Erkennung des Fahrprofils des gesetzlichen Typprüfzyklus (NEFZ) auf, die daraus resultierenden Umschaltungen wirken dabei nach Ansicht des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung: Im Falle der Fahrzeuge mit nachgeschalteter Abgasnachbehandlung mittels NOx-Speicher-Katalysator (NSK) wird die Fahrkurvenerkennung zur Steuerung der für einen NSK notwendigen Regeneration im Typprüfzyklus genutzt. Hierdurch ist sichergestellt, dass eine solche mindestens einmal im Rahmen der Typprüfung erfolgt. Dies erfolgt nicht nur über die Fahrkurve im Testzyklus, sondern auch unter realen Betriebsbedingungen auf der Straße. Die NOx-Konvertierungsrate ist sowohl im Zyklus als auch z.B. bei RDE-Messungen auf der Straße auf einem vergleichbaren Niveau. Hieraus ist ersichtlich, dass im normalen Straßenbetrieb keine Verschlechterung entsteht. Die Steuerung der NSK-Regeneration erfolgt dabei über physikalische Parameter wie z.B. die Beladung des NSK. Eigene Untersuchungen des KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenfunktion die Grenzwerte in den prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, so dass die Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugen mit Motor EA 288 nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet wird. Begründet wird dies in Anwendung des Artikels 5 Absatz 2 lit. c) der Verordnung (EG) Nummer 715/2007. Dort heißt es, dass Abschalteinrichtungen nicht unzulässig sind, wenn „[…] die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten sind.“ Nach Ansicht des KBA ist dieser Fall hier eröffnet, da bei Deaktivierung der Fahrkurvenfunktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden.“

Aus dieser Auskunft ergibt sich zugleich, dass das KBA nicht etwa nur Fahrzeuge mit EA288-Motoren überprüft hat, bei denen die ursprüngliche Fahrkurvenerkennung bereits entfernt war, denn die Auskunft des KBA geht ausdrücklich darauf ein, dass sich bei aktivierter und bei deaktivierter Fahrkurvenerkennung keine Unterschiede ergeben hätten.

Dazu hat das KBA beispielsweise gegenüber dem Oberlandesgericht München in dem Verfahren 30 U 7413/19 am 23. Februar 2021 die auch im hiesigen Rechtsstreit mit Anlagenkonvolut zur Berufungsbegründung der Beklagten zur Akte gereichte Auskunft erteilt:

„Die Funktion „Umschaltlogik“ in der Motorsteuerung der Aggregate des Entwicklungsauftrags (EA) 288 wird nach Untersuchungen des KBA nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beurteilt. Der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung ist nicht unzulässig, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt wird. Überprüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, so dass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.“

Ein solcher bei den EA288-Motoren vom KBA trotz der beschriebenen Modifikationen der Prüfläufe gerade nicht festgestellter Zusammenhang zwischen Prüfstandserkennung und Einflussnahme auf die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems wird im Übrigen auch in verschiedenen obergerichtlichen Entscheidungen vorausgesetzt, um eine unzulässige Abschalteinrichtung annehmen zu können (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2021 – 18 U 526/19, juris Rn. 45 f.; OLG Frankfurt, Urteil vom 7. Oktober 2020 – 4 U 171/18, juris Rn. 53; OLG Oldenburg, Urteil vom 19. März 2021 – 6 U 283/20, juris Rn. 36).

(5) Entgegen der Darstellung des Klägers kann ein Indiz für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung auch nicht darin gesehen werden, dass die Emissionswerte im Straßenbetrieb höher ausfallen als während eines Prüfstandlaufs.

Entsprechende – teils sehr deutliche – Diskrepanzen zwischen den im NEFZ-Prüflauf gemessenen NOx-Werten und denen im realen Straßenbetrieb wurden nicht nur von der E und von verschiedenen Sachverständigen festgestellt, sondern letztlich auch bei einigen Messungen, die im Abschlussbericht der Untersuchungskommission Volkswagen dargestellt sind.

Entgegen dem Klägervortrag lassen sich die höheren Emissionswerte außerhalb des Prüfstands aber keineswegs nur mit dem Vorhandensein einer (unzulässigen) Abschalteinrichtung begründen, sondern die Unterschiede ergeben sich bei älteren Fahrzeugen mit einer vor September 2017 erteilten Typgenehmigung bereits daraus, dass die Prüfstandswerte noch unter den „Laborbedingungen“ des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) ermittelt wurden, die viele reale Bedingungen im Straßenverkehr wie u.a. Drehzahl, Beladung, Außentemperatur, Höhenunterschiede nicht abbildeten (vgl. etwa Reinking/Eggert Der Autokauf , 14. Aufl. 2020, Rn. 624a).

Angesichts der unstreitigen gravierenden Unterschiede der Prüfstandsbedingungen von denen im Realbetrieb sind die abweichenden Messwerte deshalb nicht als Indiz für eine vorhandene Abschalteinrichtung geeignet (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2022 – VII ZR 70/21, juris Rn. 20; Beschlüsse vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21, juris Rn. 30 und VII ZR 3/21, juris Rn. 14 sowie VII ZR 101/21, juris Rn. 17; Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris Rn. 23; sowie OLG Schleswig, Urteil vom 11. Januar 2022 – 7 U 84/21, juris Rn. 38; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 – 16a U 196/19, juris Rn. 59 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 7. Oktober 2020 – 4 U 171/18, juris Rn. 44; Senatsurteil vom 29. Juni 2021 – 13 U 434/20, juris Rn. 75).

Zwar mag sich im Einzelfall aus der konkreten Höhe der im realen Fahrbetrieb gemessenen Schadstoffwerte ein Anhaltspunkt für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ergeben, wenn die Grenzwertüberschreitung auffällig hoch ist und daher nahelegt, dass auf dem Prüfstand eine andere Abgas(nach-)behandlung stattfindet als auf der Straße.

Von dieser Möglichkeit ist auch das KBA im Zuge der von der Untersuchungskommission Volkswagen veranlassten Überprüfungen der verschiedenen Dieselfahrzeuge ausgegangen.

Bei diesen Überprüfungen wurde bei den Fahrzeugen mit den älteren EA189-Motoren aufgrund der vorhandenen unzulässigen Abschalteinrichtung bereits dann unmittelbar deutlich schlechtere NOx-Werte gemessen, sobald die Fahrzeuge sich aus dem Weg-/Zeit-Korridor des „reinen“ NEFZ-Prüflaufs entfernten (vgl. Abschlussbericht, S. 114).

Ein solches signifikantes Messergebnis lag hingegen bei den verschiedenen überprüften Fahrzeugmodellen mit EA288-Motoren nicht vor. Zwar wurde bei den Felduntersuchungen insgesamt eine große Bandbreite der in Labor- und Straßenmessungen festgestellten NOx-Emissionswerte festgestellt. Teilweise kam es bei den verschiedenen Abweichungen vom eigentlichen NEFZ-Prüflauf zu Grenzwertüberschreitungen, die vom KBA unterschiedlich gewichtet wurden. In Anlehnung an die RDE-Gesetzgebung wurde eine erste Zone mit einer bis zu 2,1-fachen Grenzwertüberschreitung gebildet, dann wurde aufgrund der bei den EA189-Motoren festgestellten Messergebnisse eine weitere Übergangszone mit einer bis zu 3-fachen Grenzwertüberschreitung gebildet und schließlich eine dritte Zone mit einer noch weiter darüber hinausgehenden Grenzwertüberschreitung. Bei Fahrzeugen mit NOx-Messwerten in der dritten Zone wurden die jeweiligen Hersteller vom KBA zu Gesprächen eingeladen und nach den Ursachen befragt. Zur Bewertung, ob es sich bei den eingesetzten Strategien gegebenenfalls um unzulässige Abschalteinrichtungen handelte, musste aus behördlicher Sicht beispielsweise auch betrachtet werden, ob die im Einzelfall angewandte Schaltstrategie technisch auf einen legalen Tatbestand zurückgeführt werden konnte (vgl. Abschlussbericht, S. 18).

Anschließend wurden die Fahrzeuge vom KBA wiederum in drei Bewertungsgruppen unterteilt. Die Fahrzeuge mit den EA189-Motoren wurden aufgrund der festgestellten unzulässigen Abschalteinrichtung der Gruppe III zugeordnet. Weitere Fahrzeuge mit auffällig hohen NOx-Werten, die technisch nicht ausreichend erklärbar schienen, wurden der Gruppe II zugeordnet. Die verschiedenen Fahrzeuge mit den EA288-Motoren wurden hingegen als Ergebnis der durchgeführten Überprüfungen der Gruppe I zugeordnet mit Fahrzeugen, die entweder ein unauffälliges Abgasverhalten zeigten oder bei denen die Hersteller gewisse Auffälligkeiten in der Höhe der NOx-Werte technisch plausibel und akzeptabel darstellen konnten (vgl. Abschlussbericht, S. 18 und 20 ff.).

Nach dem Ergebnis der Überprüfung des KBA bieten die bei Modifikation des NEFZ-Prüflaufs oder unter RDE-Bedingungen teils erhöhten NOx-Werte bei den EA288-Motoren somit gerade keinen Anhaltspunkt für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Das hat das KBA auch in Bezug auf den Motortyp 1.6 TDI EA288 EU6 NSK festgestellt (Abschlussbericht, S. 61 f.).

(6) Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass beim streitgegenständlichen Fahrzeug eine temperaturabhängige Beeinflussung der Abgasrückführung (Thermofenster) zum Einsatz kommt, die aufgrund ihrer konkreten Ausgestaltung als unzulässige Abschalteinrichtung angesehen werden könnte.

(a) Dabei ist in rechtlicher Hinsicht in den Blick zu nehmen, dass die Verwendung eines Thermofensters weder nach der vom Kläger angeführten Rechtsprechung des EuGH noch nach der Handhabung des KBA als schlechthin unzulässig anzusehen ist.

(aa) Der EuGH hat insoweit zunächst in der Rechtssache C-693/18 mit Urteil vom 17. Dezember 2020 entschieden, dass einer Auslegung von Art. 3 Nr. 10 der Verordnung Nr. 715/2007 zu folgen sei, wonach eine Software, die die Höhe der Fahrzeugemissionen anhand der von ihr ermittelten Fahrbedingungen verändere und die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte nur unter Bedingungen gewährleiste, die denen der Zulassungstests entsprechen, eine „Abschalteinrichtung“ im Sinne dieser Bestimmung darstelle. Eine solche Einrichtung stelle somit auch dann eine Abschalteinrichtung dar, wenn die Verbesserung der Leistung des Emissionskontrollsystems punktuell auch unter normalen Nutzungsbedingungen des Fahrzeugs beobachtet werden kann (EU:C:2020:1040, Rn. 99). Soweit eine die Wirkung des Emissionskontrollsystems verringernde Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Buchst. a VO (EG) Nr. 715/2007 zulässig sei, wenn sie es ermögliche, den Motor vor plötzlichen und außergewöhnlichen Schäden zu schützen, sei festzustellen, dass die Verschmutzung und der Verschleiß des Motors nicht als „Beschädigung“ oder „Unfall“ im Sinne der genannten Bestimmung angesehen werden könnten, denn sie seien im Prinzip vorhersehbar und der normalen Funktionsweise des Fahrzeugs inhärent (ebd., Rn. 110 f.).

Mittlerweile hat der EuGH in den Rechtssachen C-128/20, C-134/20 und C-145/20 mit Urteilen vom 14. Juli 2022 zur Frage der Zulässigkeit eines Thermofensters entschieden, dass Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 715/2007 dahin auszulegen sei, dass eine Abschalteinrichtung, die insbesondere die Einhaltung der in dieser Verordnung vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur innerhalb des Thermofensters gewährleiste, nach dieser Bestimmung allein unter der Voraussetzung zulässig sein könne, dass nachgewiesen sei, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig sei, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen. Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsse, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet sei, könne jedenfalls nicht unter die in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 715/2007 vorgesehene Ausnahme fallen (ECLI:EU:C:2022:572, Rn. 81).

(bb) Das KBA hat inzwischen – wie im Senatstermin erörtert – auf seiner Website unter der Rubrik Marktüberwachung / Abgasthematik eine Stellungnahme zu den Urteilen des EuGH vom 14. Juli 2022 veröffentlicht und darin ausgeführt, dass die bisherige behördliche Handhabung mit der Entscheidung des EuGH in Einklang stehe, denn diese sei bereits in der Vergangenheit dahin gegangen, temperaturabhängige Abschalteinrichtungen für Außentemperaturen zwischen 15° C und 33° C als unzulässig anzusehen.

Insofern heißt es bereits in dem Abschlussbericht der Untersuchungskommission Volkswagen zu den Hintergründen entsprechender Applikationen, für das mit dem Thermofenster gemeinte Ausrampen der AGR-Menge in Abhängigkeit von Umgebungstemperatur/Temperatur im Ansaugsammler/ Kühlwassertemperatur hätten alle befragten Hersteller als Grund das Risiko einer Belagbildung im AGR-System angeführt. Dieses Risiko sei zweifelsfrei vorhanden und sei mit herstellerunabhängigen Forschungsprojekten bestätigt. Die Belag- oder auch Lackbildung könne zu einem Versagen des AGR-Ventils führen und den AGR-Kühler zusetzen. Ferner komme es bei einer zusätzlichen Kondensatbildung, insbesondere bei Anwesenheit von Schwefel, zu Korrosionsproblemen. Dazu genügten bereits geringste Schwefelmengen, die auch in so genannten schwefelfreien Kraftstoffen noch zu finden seien. Der Feuchtegehalt im Abgas sei durch die Verbrennung des im Kraftstoff enthaltenen Wasserstoffes zu Wasserdampf deutlich höher als der Feuchtegehalt der Umgebungsluft, wodurch der Kondensatanfall entsprechend hoch sei. Trete zu große Verschmutzung auf, werde im einfachsten Fall die malfunction indicator lamp (MIL) ausgelöst, die den Fahrzeughalter auffordere, unmittelbar eine Werkstatt aufzusuchen. Es seien jedoch auch Schäden bekannt, welche unmittelbar den Ausfall des Motors zur Folge hätten. Neben einem möglichen Motorschutz sei noch ein weiterer Gesichtspunkt hinsichtlich der AGR-Mengenreduzierung für die Beurteilung von Maßnahmen einer Reduzierung der Emissionskontrolle heranzuziehen: Bei einem nicht mehr zuverlässig funktionierenden AGR-Ventil oder einem zugesetzten AGR-Kühler komme es zu einer merklichen Verminderung der AGR-Menge, die wiederum eine NOx-Erhöhung zur Folge habe. Ferner vermindere ein Partikelbelag im AGR-Kühler den Wärmetransport vom rückzuführenden Abgas in das Kühlwasser, wodurch ebenfalls mehr NOx entstehe. Somit könnten letztendlich Strategien zur Ausrampung der AGR-Menge als Maßnahmen zur Sicherstellung der Emissionskontrolle angesehen werden (Abschlussbericht S. 18 f.).

In dem Abschlussbericht heißt es weiter, dass auch andere Hersteller als die Beklagte die Wirksamkeit ihres Emissionskontrollsystems an Fahr- und Umweltbedingungen anpassten. Dies entspreche einer Abschalteinrichtung gemäß der Definition in Art. 3 VO (EG) Nr. 715/2007. Die Hersteller begründeten die Zulässigkeit hauptsächlich auf Basis der Ausnahmebestimmung im Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 mit Maßnahmen zum Motorschutz oder zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs. Bei einem Teil der Fahrzeugtypen bestünden seitens der Untersuchungskommission allerdings Zweifel hinsichtlich der Zulässigkeit der verwendeten Abschalteinrichtung. Die VO (EG) Nr. 715/2007 enthalte aber einerseits den unbestimmten Begriff der „normalen Betriebsbedingungen“ und andererseits auslegungsfähige Ausnahmemöglichkeiten für Abschalteinrichtungen, insbesondere hinsichtlich des Motorschutzes. Insbesondere der Ausnahmetatbestand des Motorschutzes eröffne den Herstellern einen Handlungsspielraum bei der Anwendung von Abschalteinrichtungen. Aus Sicht der Untersuchungskommission seien die zukünftigen Vorschriften zu den Real Driving Emissions (RDE) ein bedeutender Baustein der Problemlösung. Um die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen zukünftig noch deutlicher zu erschweren, werde dringender Handlungsbedarf gesehen, die europäischen Vorschriften, sowohl im Typgenehmigungsverfahren als auch in den Einzelvorschriften zu Abgasemissionen, umfassend zu verbessern und anzupassen (Abschlussbericht S. 128).

Diese im Abschlussbericht der Untersuchungskommission aufgezeigte Unsicherheit hinsichtlich der Beurteilung der Zulässigkeit von Thermofenstern hat sich im Übrigen auch in der Folgezeit bei der gerichtlichen Beurteilung entsprechender Applikationen fortgesetzt (vgl. die Nachweise bei OLG Frankfurt, Urteil vom 9. Dezember 2020 – 17 U 293/19, juris Rn. 61; OLG Hamm, Beschluss vom 5. November 2020 – 18 U 86/20, juris Rn. 5; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Oktober 2020 – 8 U 169/19, juris Rn. 23).

(b) In tatsächlicher Hinsicht ergeben sich im vorliegenden Fall keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, dass im Klägerfahrzeug das vorhandene Thermofenster in dem Sinne unzulässig ausgestaltet ist, dass eine Abrampung der Abgasrückführung bereits unter üblichen Betriebsbedingungen stattfindet.

Da der beweisbelastete Kläger – wie bereits dargestellt – keine näheren Angaben über die im Fahrzeug verwendeten Emissionsstrategien machen kann, ist insofern von einer sekundären Darlegungslast der Beklagten auszugehen, die zu einem näheren Vortrag gehalten ist, ob und unter welchen Umständen bei den Fahrzeugen mit den EA288-Motoren eine temperaturabhängige Beeinflussung der Abgasrückführung erfolgt.

Dieser Obliegenheit ist die Beklagte nachgekommen, indem sie vorträgt, dass bei den EA288-Motoren technische Verbesserungen dazu geführt hätten, dass die Abgasrückführung in einem sehr weiten Thermofenster zu 100% aktiv sei und erst bei absoluten Extremtemperaturen unter -24°C bzw. über +70°C zum Motorschutz eine Abrampung der Abgasrückführung erfolge.

Dem tritt der Kläger entgegen und behauptet, bereits bei Temperaturen unterhalb von +17°C erfolge eine Abrampung der Abgasrückführung und bei Temperaturen unterhalb von +20°C bzw. oberhalb von +32°C werde die Abgasreinigung gänzlich abgeschaltet.

Diese Klägerbehauptung ist allerdings aus nachfolgenden Gründen wiederum als Behauptung ins Blaue hinein anzusehen, die prozessual keinen Anlass zur Durchführung einer Beweisaufnahme bietet.

Soweit der Kläger darauf verweist, die Beklagte habe ausweislich des Abschlussberichts der Untersuchungskommission Volkswagen (S. 72) gegenüber dem KBA selbst angegeben, dass eine Reduzierung der Abgasrückführungsrate bereits bei Temperaturen von +17°C stattfinde, bezog sich dies nicht auf ein Fahrzeug mit EA288-Motor, sondern auf einen Modell06 mit dem größeren V6-3.0-TDI-Motor (EU5), bei dem keine Abgasnachbehandlung mittels NSK oder SCR stattfindet. Die bei diesem Modell06 3.0 TDI festgestellten auffälligen Messwerte haben sich bei den EA288-Motoren gerade nicht ergeben.

Dies ist gerade vor dem Hintergrund von Bedeutung, dass das KBA im Zuge der vom Bundesverkehrsminister in Auftrag gegebenen Überprüfungen bei der Vorgängergeneration des hier in Rede stehenden Motors, dem EA189-Aggregat, nicht nur eine Bestätigung der dort unstreitig verwendeten Prüfstandserkennung mit Umschaltlogik, sondern zusätzlich auch Anhaltspunkte dafür gefunden hat, dass bei diesem Aggregat weitere Strategien zum Motorschutz bei niedrigen Temperaturen verwendet wurden. In dem Abschlussbericht der Untersuchungskommission Volkswagen heißt es insoweit, entsprechende Abhängigkeiten von Umgebungs-, Kühlmittel- und Abgastemperaturen seien zu komplexen Strategien zusammengefasst worden. In der Regel würden je nach Modell entsprechende Reduzierungen der AGR-Raten durch temperaturabhängige Rampenfunktionen realisiert. Diese hätten bei einigen Fahrzeugkonzepten bereits bei 15°C gestartet und die AGR-Rate schon bei 10°C auf Null reduziert (Abschlussbericht, S. 114).

Entsprechende Anhaltspunkte für eine unzulässige Ausgestaltung der Thermofenster bei einigen Fahrzeugtypen mit dem älteren EA189-Motor ergeben sich auch aus dem Bericht des KBA zur „Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren (Stand: 10.01.2020)“, der auf der Website der Behörde abrufbar ist. Darin wird auf S. 11 f. Folgendes ausgeführt:

„Im Rahmen der Software-Updates wird u. a. die Regelungsstrategie der AGR angepasst. Damit eine AGR in allen Betriebspunkten korrekt und dauerhaltbar arbeiten kann, sind im Motorsteuergerät (MSG) verschiedene Kenngrößen so appliziert, dass bei hohen Kraftstoffeinspritzmengen bzw. Motordrehzahlen und bestimmten Temperaturbereichen (Kühlmittel-, Umgebungslufttemperatur etc.) unterschiedlich hohe AGR-Raten realisiert werden. In der Vergangenheit wurden zahlreiche Fälle entdeckt, in denen diese Kenngrößen so appliziert wurden, dass das Fahrzeug nur innerhalb der Randbedingungen (Lufttemperatur, Kraftstoffeinspritzmenge, Drehzahlobergrenze) der NEFZ-Prüfung eine gute NOX-Reduzierung durch AGR aufweist.

Mit Anpassung der Software und dem damit durchgeführten Update des MSG wird unter anderem die umgebungs- bzw. ansauglufttemperaturabhängige Korrektur der AGR, aufgrund derer die Abgasreinigung zurückgefahren wurde, zurückgenommen. Diese Korrektur kann sowohl für niedrige, als auch höhere Temperaturbereiche ausgeweitet werden. Insbesondere wurde eine Anpassung des unteren Temperaturbereiches vorgenommen, sodass die AGR auch bei niedrigen Umgebungslufttemperaturen wirksam ist. Dies hat aufgrund der in Deutschland vorherrschenden Temperaturen (Jahresdurchschnitt 2018: 10,5°C) [Umweltbundesamt: www.uba.de] besondere Relevanz, da auch hier eine hohe AGR-Rate erforderlich ist.“

Aus diesem Zusammenhang geht hervor, dass dem KBA nicht nur die Verwendung von Thermofenstern allgemein bekannt ist, sondern dass die von den Klägervertretern gerügte Abrampung der Abgasrückführungsrate bereits bei Normaltemperaturen in die behördlichen Überprüfungen einbezogen wurde. Das ergibt sich beispielsweise auch aus den Ausführungen zu den Emissionsmessungen bei dem VW Modell07 2.0 TDI EA189 (Abschlussbericht, S. 110).

Aus dem Abschlussbericht der Untersuchungskommission Volkswagen ergibt sich, dass die oben dargestellten vom NEFZ-Prüflauf abweichenden Messungen der Fahrzeuge mit den EA288-Motoren auch bei niedrigen Umgebungstemperaturen durchgeführt wurden:

- Modell05 2.0 TDI 15,1 bis 22,0 °C (Abschlussbericht S. 20)

- Modell06 2.0 TDI 6,4 bis 14,3 °C (Abschlussbericht S. 22)

- VW Modell04 1.6 TDI EU6 3,0 bis 19,8 ° C (Abschlussbericht S. 61)

- VW Modell04 2.0 TDI 5,2 bis 16,2 ° C (Abschlussbericht S. 62)

- VW Modell01 2.0 TDI 15,8 bis 18,4 ° C (Abschlussbericht S. 63)

- VW Modell04 Typ02 2.0 TDI 16,8 bis 20,1 ° C (Abschlussbericht S. 64)

- VW Modell08 2.0 TDI 7,0 bis 10,8 ° C (Abschlussbericht S. 65)

- VW Modell04 1.6 TDI EU5 9,4 bis 17,7 ° C (Abschlussbericht S. 66)

Insoweit lässt sich aus den im Abschlussbericht dargestellten unter RDE-Bedingungen ermittelten NOx-Emissionen ein Zusammenhang in dem Sinne entnehmen, dass sinkende Umgebungstemperaturen tendenziell zu steigenden Emissionen führen:

- VW Modell04 Typ02 2.0 TDI Umgebungstemperatur (°C): 20,1

(Abschlussbericht, S. 64) NOx-Emission (mg/km): 126,55

- VW Modell04 Typ01 1.6 TDI Umgebungstemperatur (°C): 16,4

(Abschlussbericht, S. 60 f.) NOx-Emission (mg/km): 196,68

- VW Modell04 Typ01 2.0 TDI Umgebungstemperatur (°C): 5,2

(Abschlussbericht, S. 62) NOx-Emission (mg/km): 291,91

Diese Verschlechterungstendenz, die sich auch in den vom Kläger angeführten Berichten der E und des Sachverständigen G widerspiegelt, stellt für sich betrachtet aber noch kein Indiz für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung dar, sondern bringt zum Ausdruck, dass veränderte Prüfbedingungen – etwa hinsichtlich der Geschwindigkeit oder der Temperatur – zu einer erheblich veränderten physikalischen Antwort des Motorsystems führen können. Dies ergibt sich etwa auch aus Ziff. 3.2 der „Leitlinien für die Bewertung zusätzlicher Emissionsstrategien und des Vorhandenseins von Abschalteinrichtungen“, die am 26. Januar 2017 von der Europäischen Kommission – C (2017) 352 – veröffentlicht wurden.

Auch in dem Abschlussbericht der Untersuchungskommission Volkswagen heißt es, dass wegen der jahreszeitbedingten häufigen Wetteränderungen und Temperaturschwankungen der alleinige Vergleich der ermittelten NOx-Werte der Fahrzeuge untereinander nur bedingt aussagefähig sei. Die erhöhten NOx-Werte bei den Straßenmessungen zeigten keine gesetzliche Nichtkonformität, da der NOx-Grenzwert nur für die gesetzliche Prüfung Typ 1 inklusive aller Randbedingungen gelte (Abschlussbericht, S. 18).

Die behauptete Ausschaltung der Abgasreinigung bereits bei Normaltemperaturen wurde vom KBA bei den EA288-Motoren jedenfalls nicht festgestellt, obwohl die Überprüfungen auf die Detektion entsprechender Applikationen ausgelegt waren. Vielmehr bestätigt das KBA auch in seinen späteren Auskünften, dass im Zusammenhang mit dem Thermofenster bei den EA288-Motoren keine unzulässige Abschalteinrichtung habe festgestellt werden können. So heißt es etwa in der mit der Berufungsbegründung zur Akte gereichten Auskunft des KBA gegenüber dem Landgericht Aschaffenburg (12 O 138/20) vom 8. März 2021:

„Unter dem technisch nicht definierten, umgangssprachlichen Begriff „Thermofenster“ versteht man die außenlufttemperaturgeführte Korrektur der Abgasrückführungs-Rate (AGR) des Motorengrundkennfeldes. Eine Reduzierung dieser Rate führt in der Regel zu erhöhten Stickoxid- (NOx-) Emissionen des Motors bei zu niedrigen oder zu hohen Außentemperaturen. Die Korrektur kann aus Gründen des Motorschutzes gerechtfertigt sein, wenn dadurch u.a. übermäßige temperaturabhängige Ablagerungen oder Kondensation vermieden werden, die zur Beschädigung des Motors inklusive einzelner Bauteile führen. Eine Unzulässigkeit einer solchen Funktion wurde bei dem EA288-Motor von dem KBA nicht festgestellt.“

Auch in der mit der Berufungsbegründung zur Akte gereichten Auskunft gegenüber dem OLG Oldenburg (14 U 322/19) vom 11. Februar 2021 bestätigte das KBA in Bezug auf ein Fahrzeug mit dem EA288-Motor:

„Jedes Fahrzeug mit Dieselmotor und AGR verfügt über eine temperaturgeführte AGR-Regelung (sog. „Thermofenster“). Diese führt in der Regel zu einer Reduktion der AGR-Raten bei niedrigen Umgebungs-, Ansaugluft- oder Ladelufttemperaturen. Für das betroffene Fahrzeug wurde mit Bezug auf die temperaturgeführte AGR-Regelung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt.“

(c) Der Klägervortrag zeigt auch keine greifbaren Anhaltspunkte dafür auf, dass die vom KBA veranlasste Überprüfung der EA288-Motoren ungeeignet und deshalb die Durchführung einer Beweisaufnahme geboten sein könnte.

Dies ergibt sich insbesondere nicht aus dem zur Akte gereichten Bericht des Sachverständigen G zur „Bestimmung der Temperaturverteilung im Bereich des Verbrennungslufttraktes eines EA288 Motors der Volkswagen AG“, in dem auf S. 9 die Feststellung getroffen wird, es sei widerlegt, dass die AGR in einem Temperaturfenster von 14 – 19 °C zu 100% aktiv sei.

Dabei ist zum einen festzuhalten, dass sich die Überprüfungen des Sachverständigen G auf einen VW Modell04 Typ01 2.0 TDI EA288 beziehen, der nach EU5 klassifiziert war und bei dem keine Abgasnachbehandlung mittels SCR oder NSK zum Einsatz kam. Bereits aufgrund der unterschiedlichen Emissionsstrategien können sich die für dieses Fahrzeug ermittelten NOx-Werte grundlegend von denen beim streitgegenständlichen Fahrzeug unterscheiden, bei dem eine zusätzliche Abgasnachbehandlung mittels NSK-Katalysator stattfindet und bei dem die im Abschlussbericht der Untersuchungskommission angegebenen NOx-Werte – wie dargestellt – unauffällig waren.

Allerdings unterscheiden sich die vom Sachverständigen G bei dem VW Modell04 ermittelten NOx-Werte im Bereich zwischen 366 mg/km und 487 mg/km auch deutlich von den NOx-Werten, die in dem Abschlussbericht der Untersuchungskommission zu einem Fahrzeug mit vergleichbarer Emissionsstrategie angegeben sind, nämlich einem VW Modell04 Typ01 1.6 TDI EU5, bei denen der Stickoxidausstoß unter RDE-Bedingungen und 14,1°C Umgebungstemperatur bei 246,14 mg/km lag (Abschlussbericht, S. 66). Dies deutet darauf hin, dass der Sachverständige G seine Messungen – wie auch die Beklagte rügt – nicht unter RDE-Bedingungen durchgeführt hat.

Abgesehen davon ergibt sich auch aus den vom Sachverständigen G auf S. 6 tabellarisch dargestellten Messwerten kein zwingender Zusammenhang zwischen der Umgebungstemperatur und einer Abrampung der Abgasrückführung:

Messung Temperatur T1 (vor Turbolader) Temperatur T4 (bei AGR-Ventil) NOx-Wert (mg/km) Nr. 1 13,6 °C 79,1 °C 455 Nr. 2 14,4 °C 78,7 °C 434 Nr. 4 17,7 °C 81,1 °C 409 Nr. 5 18,8 °C 82,3 °C 366

Die bei T1 angegebenen (Ausgangs-) Temperaturen stehen gerade nicht in einem proportionalen Verhältnis zu den am AGR-Ventil gemessenen Temperaturen T4, denn diese bleiben vergleichsweise konstant bzw. sinken oder steigen leicht.

Vor diesem Hintergrund ergibt sich auch aus dem Bericht des Sachverständigen G kein greifbarer Anhaltpunkt dafür, dass beim streitgegenständlichen Fahrzeug eine Applikation zum Einsatz kommt, die auf unzulässige Weise Einfluss auf die Emissionsbehandlung nimmt.

(7) Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen werden die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten nach § 826 BGB auch nicht mit der Begründung schlüssig dargetan, das im streitgegenständliche Fahrzeuge verwendete Onboard-Diagnosesystem (OBD) sei „manipuliert“, so dass Grenzwertüberschreitungen nicht angezeigt würden.

Nach der gesetzlichen Regelung in Art. 3 Nr. 9 der VO (EG) Nr. 715/2007 handelt es sich bei dem OBD um eine Vorrichtung für die Emissionsüberwachung, die in der Lage ist, mithilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Wenn aber die vom KBA überprüften EA288-Motoren – wie dargestellt – die Grenzwerte unter den gesetzlich vorgeschriebenen Bedingungen einhielten, mag es aus Sicht der handelnden Ingenieure nur konsequent gewesen sein, das OBD-System als bloßes Anzeigesystem ohne Steuerungsfunktion so einzustellen, dass in dem behördlich überprüften und freigegebenen Zustand keine Fehlermeldungen generiert werden (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 8. Juni 2021 – 19 U 1567/19, juris Rn. 46; OLG Brandenburg, Urteil vom 7. Juni 2021 – 1 U 104/19, juris Rn. 39; OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. Mai 2021 – 8 U 14/20, juris Rn. 77; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2021 – 18 U 526/19, juris Rn. 40).

c) Unabhängig von den vorstehenden Ausführungen scheitert eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB aber auch daran, dass sich kein durch eine Schutzgesetzverletzung hervorgerufener (Vermögens-) Schaden des Klägers feststellen lässt.

Der Bundesgerichtshof hat in seiner grundlegenden Entscheidung zu der beim EA189-Motor verwendeten unzulässigen Abschalteinrichtung ausgeführt, dass die Käufer der davon betroffenen Fahrzeuge bereits mit dem Abschluss des Kaufvertrages einen Vermögensschaden erlitten hätten. Der Vertragsschluss als solcher stelle sich nämlich als wirtschaftlich unvernünftig dar, weil der verdeckte Sachmangel zu einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung hätte führen können und die Käufer somit durch den ungewollten Vertragsschluss eine Leistung erhalten hätten, die für ihre Zwecke nicht voll brauchbar war (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 48).

Für die Beurteilung des Schadenseintritts sind bei der konkreten Schadensberechnung grundsätzlich alle adäquaten Folgen des haftungsbegründenden Umstands bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung in die Schadensberechnung einzubeziehen (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 57).

Im vorliegenden Fall wurde aber die beim Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs vorherrschende Erwartung bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt gerade nicht enttäuscht, denn das Fahrzeug kann uneingeschränkt genutzt werden.

Selbst wenn für die Schadensbetrachtung die künftige Entwicklung in den Blick zu nehmen sein sollte, wäre insofern festzuhalten, dass das KBA beim streitgegenständlichen Fahrzeugtyp ausweislich der erteilten Auskünfte keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt hat und deshalb nicht mit der Anordnung einer Betriebsbeschränkung oder –untersagung zu rechnen ist. Auch für eine entsprechende Weisung des Bundesverkehrsministeriums besteht nach dem dargestellten Inhalt des Abschlussberichts der Untersuchungskommission Volkswagen kein Raum.

Insbesondere sieht das KBA im Hinblick auf die Ausgestaltung des Thermofensters keinen Handlungsbedarf und geht davon aus, dass diese Handhabung im Einklang mit der jüngsten Entscheidung des EuGH vom 14. Juli 2022 steht, wie sich aus der bereits dargestellten Stellungnahme des KBA auf dessen Website ergibt.

Auch aus der vom Kläger angeführten weiteren beim EuGH anhängigen Rechtssache C-100/21 wird sich kein geändertes Vorgehen des KBA ergeben, denn für die Behörde ist die vom EuGH zu klärende Frage des Schutzgesetzcharakters der Bestimmungen in der VO (EG) Nr. 715/2007 ohne Belang.

Letztlich liegen damit in Bezug auf das Klägerfahrzeug mit dem EA288-Motor ebenso wenig Anhaltspunkte für eine Stilllegung wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung vor, wie dies bei den Fahrzeugen mit EA189-Motor nach Aufspielen des vom KBA freigegebenen Software-Update der Fall ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – VII ZR 160/21, juris Rn. 18).

d) Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen kann den für die Beklagte handelnden Personen auch nicht vorgeworfen werden, die Regelungen über die Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen in Art. 3 und 5 VO (EG) Nr. 715/2007 wenigstens fahrlässig missachtet zu haben.

In der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass im Falle der objektiven Verletzung eines Schutzgesetzes der Schädiger in der Regel Umstände darlegen und beweisen muss, die geeignet sind, die Annahme eines Verschuldens auszuräumen (BGH, Urteil vom 19. November 1991 – VI ZR 171/91, juris Rn. 32).

Eine solche Konstellation ist aber in vorliegender Fallgestaltung gegeben. Denn selbst wenn man hier unterstellen wollte, dass die beanstandeten Applikationen objektiv als unzulässige Abschalteinrichtungen zu beurteilen sind, wäre den für die Beklagte handelnden Personen ein unvermeidbarer Verbotsirrtum zugute zu halten.

Insoweit ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB aufgrund unvermeidbaren Verbotsirrtums dann ausscheidet, wenn eine hypothetische vorherige Erkundigung des Schuldners bei der zuständigen Behörde seine – unterstellt – fehlerhafte rechtliche Beurteilung bestätigt hätte (BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 – VI ZR 424/16, juris Rn. 16).

Eine solche Konstellation ist hier gegeben. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass das KBA die bei den EA288-Motoren gewählten Emissionsstrategien nach deren Bekanntgabe umfassenden Überprüfungen unterzogen hat und diese nicht als unzulässige Abschalteinrichtungen beurteilt. Auch die zur Akte gereichten Auskünfte des KBA gegenüber verschiedenen Gerichten und der im Abschlussbericht der Untersuchungskommission wiedergegebene Behördenstandpunkt bestätigen nochmals, dass weder die temperaturabhängige Abrampung der Abgasrückführungsrate noch die verwendete Fahrkurvenerkennung als unzulässig angesehen werden. Das KBA stimmt auch weiterhin mit der rechtlichen Würdigung der Beklagten überein, dass die ursprünglich verwendete Fahrkurvenerkennung nicht unzulässig ist, weil sie keine Grenzwertrelevanz hat bzw. sieht einen für die Annahme des Ausnahmetatbestands des Motorschutzes bestehenden Handlungsspielraum des Motorherstellers als gewahrt an.

3. Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder aus § 831 BGB ist zu verneinen. Aus den vorgenannten Gründen fehlt es schon an der Darlegung einer schuldhaften Schädigungshandlung der für die Beklagte tätigen Personen (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 41).

4. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch lässt sich schließlich auch nicht auf den Gesichtspunkt der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§§ 826, 31 BGB) stützen.

Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgehen wollte, dass die beanstandeten Applikationen als unzulässige Abschalteinrichtungen zu werten sind– was aber aus den vorstehend dargestellten Gründen nicht der Fall ist –, wäre das Vorgehen der Beklagten ihm gegenüber nicht als sittenwidrig zu werten.

a) Sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. etwa BGH, Urteile vom 21. April 2022 – VII ZR 70/21, juris Rn. 11; vom 16. September 2021 - VII ZR 192/20, juris Rn. 20; vom 8. März 2021 - VI ZR 505/19, juris Rn. 17 f.; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, juris Rn. 14 f. m.w.N.).

Vor diesem Hintergrund hat der Bundesgerichtshof im Hinblick auf die älteren EA189-Motoren entschieden, dass die darin implementierte Prüfstandserkennung mit Umschaltlogik eine Haftung der Beklagten gem. § 826 BGB begründen kann, weil sie sich im Rahmen der von ihr bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen durch arglistige Täuschung des KBA zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt zunutze gemacht hat (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 25).

Allerdings ist für die Beurteilung eines schädigenden Verhaltens als sittenwidrig in zeitlicher Hinsicht das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 30 ff.). Deshalb sind hier die Geschehnisse bis zum Abschluss des Kaufvertrages im Juni 2018 in den Blick zu nehmen.

Insoweit geht der Bundesgerichtshof aber bereits in Bezug auf die älteren EA189-Motoren davon aus, dass mit der Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten vom 22. September 2015 eine Verhaltensänderung verbunden gewesen sei. Die Beklagte habe ihre strategische unternehmerische Entscheidung, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse das KBA und letztlich die Fahrzeugkäufer zu täuschen, ersetzt durch die Strategie, an die Öffentlichkeit zu treten, Unregelmäßigkeiten einzuräumen und in Zusammenarbeit mit dem KBA Maßnahmen zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes zu erarbeiten, um die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu bannen (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 37).

Auch in Bezug auf die neueren EA288-Motoren hat es nach September 2015 unstreitig eine Kooperation der Beklagten mit dem KBA gegeben. Die Beklagte hat dem KBA die bei diesen Motoren ursprünglich applizierte Fahrkurvenerkennung und deren Zweck bekannt gegeben und in dem Technikworkshop im Januar 2016 die Funktionsweise des Thermofensters erläutert.

Die Beklagte hat sich damit im Zeitpunkt des behaupteten schädigenden Ereignisses nicht länger auf sittenwidrige Weise gleichgültig gezeigt im Hinblick auf die die Umwelt und Gesundheit der Bevölkerung schützenden Rechtsvorschriften sowie auf etwaige Folgen und Schäden für Käufer der mit ihren Dieselmotoren ausgestatteten Fahrzeuge.

b) Überdies hat der Bundesgerichtshof hinsichtlich des Thermofensters bereits im Zusammenhang mit den Software-Updates für die älteren EA189-Motoren betont, es könne nicht allein deshalb von einer unveränderten Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten ausgegangen werden, weil sie mit dem Software-Update eine Applikation verwendet haben soll, wonach die Abgasrückführung nur bei Außentemperaturen zwischen 15 und 33 Grad Celsius in vollem Umfang stattfindet und außerhalb dieses Bereichs deutlich reduziert wird (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, juris Rn. 25).

Die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung der Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, die die Beklagte bei den EA189-Motoren zunächst zum Einsatz gebracht hat. Während diese unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und deshalb einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichstand, war der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, juris Rn. 17 f.). Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern sie arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (BGH, Beschlüsse vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, juris Rn. 27; vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, juris Rn. 18).

Deshalb zieht der Bundesgerichtshof eine Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten durch die Implementation des Thermofensters vielmehr nur dann in Erwägung, wenn zu dem unterstellten Verstoß gegen Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es daran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, juris Rn. 28; BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, juris Rn. 19).

Solche „weiteren Umstände“ sind hier nicht ersichtlich. So folgen aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber der zuständigen Behörde keine Anhaltspunkte, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 26).

Auch eine besonders verwerfliche, vom Schädigungsvorsatz getragene Vorgehensweise auf Seiten der Beklagten lässt sich in Bezug auf die temperaturabhängige Beeinflussung der Abgasbehandlung nicht feststellen. Der Bundesgerichtshof führt in diesem Zusammenhang vielmehr aus, dass der Anspruchsgegner zur Bejahung eines entsprechenden Vorsatzes die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben muss. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Für Fälle der vorliegenden Art folgt dagegen allein aus einer zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Vielmehr ist im Hinblick auf die unsichere Rechtslage – bei der es bislang hinsichtlich der verbauten Thermofenster an einer behördlichen Stilllegung oder einem Zwang zu Umrüstungsmaßnahmen fehlt – nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Anspruchstellers hätte aufdrängen müssen (BGH, Urteile vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 32 und VII ZR 286/20, juris Rn. 31, juris; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Dezember 2021 – 4 U 19/21, juris Rn. 52).

c) Auch im Hinblick auf die beanstandete Fahrkurvenerkennung würde ein unterstellter Gesetzesverstoß allein das Verdikt eines besonders verwerflichen Verhaltens der Beklagten in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht rechtfertigen.

Bereits die objektive Sittenwidrigkeit des Herstellens und des Inverkehrbringens von Kraftfahrzeugen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Verhältnis zum Fahrzeugerwerber setzt vielmehr voraus, dass dies in Kenntnis der Abschalteinrichtung und im Bewusstsein ihrer – billigend in Kauf genommenen – Unrechtmäßigkeit geschieht (vgl. BGH, Urteile vom 21. April 2022 – VII ZR 70/21, juris Rn. 14; vom 28. Oktober 2021 - III ZR 261/20, juris Rn. 22; vom 16. September 2021 - VII ZR 190/20, juris Rn. 16 ff.; vom 13. Juli 2021 - VI ZR 128/20, juris Rn. 13; Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20, juris Rn. 26).

Insofern betont der Bundesgerichtshof aber, dass allein die Verwendung einer – behauptetermaßen – unzulässigen prüfzyklusabhängigen Steuerung keine Sittenwidrigkeit des Handels der Beklagten begründen könne, sondern allenfalls dann, wenn eine solche Steuerung evident unzulässig sei und daraus – wie im Fall der „Umschaltlogik“ im Motor EA189 – ohne Weiteres der Schluss auf ein Rechtswidrigkeitsbewusstsein der für die Beklagten handelnden Personen gezogen werden könne (BGH, Beschluss vom 21. März 2022 – VIa ZR 334/21 Rn. 22).

Diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs betraf die Abgasnachbehandlungstechnik mittels NOx-Speicherkatalysators, wie sie auch im streitgegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz kommt.

Wenn aber selbst das KBA als zuständige Behörde die bei den EA288-Motoren verwendete Applikation für rechtlich unbedenklich hält, kann bei den für die Beklagten tätigen Personen letztlich kein Bewusstsein einer evidenten Unzulässigkeit ihres Vorgehens festgestellt werden (vgl. dazu OLG Naumburg, Urteil vom 16. Dezember 2021, 8 U 42/21, juris Rn. 55 ff.; OLG Köln, Urteil vom 20. Juni 2021 – 5 U 254/19, juris Rn. 38; OLG Frankfurt, Urteil vom 28. September 2021 – 24 U 208/20, juris Rn. 46, 49; OLG München, Urteil vom 15. Juni 2021 – 9 U 5466/20, juris Rn. 38 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 14. Juni 2021 – 8 U 156/20, juris Rn. 40, OLG Stuttgart, Urteil vom 18. Mai 2021 –16a U 1576/20, juris Rn. 39; OLG Oldenburg, Urteil vom 14. Mai 2021 – 6 U 310/20, juris Rn. 90; Senatsurteil vom 29. Juni 2021 – 13 U 175/20, juris Rn. 49, 60).

Dies gilt gerade auch für den vom KBA zur Bejahung einer unzulässigen Abschalteinrichtung verlangten Zusammenhang zwischen Prüfstandserkennung und Einflussnahme auf die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems, denn dies wird auch in obergerichtlichen Entscheidungen als erforderlich angesehen (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2021 – 18 U 526/19, juris Rn. 45 f.; OLG Frankfurt, Urteil vom 7. Oktober 2020 – 4 U 171/18, juris Rn. 53; OLG Oldenburg, Urteil vom 19. März 2021 – 6 U 283/20, juris Rn. 36).

d) Der Bundesgerichtshof hat schließlich klargestellt, dass selbst für den Fall, dass das OBD-System eine gebotene Grenzwertüberschreitung nicht anzeigen sollte, dies in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht den Vorwurf einer gegen die guten Sitten verstoßenden Vorgehensweise rechtfertigt (BGH, Urteile vom 23. November 2021 – VI ZR 839/20, juris Rn. 20; vom 28. Oktober 2021 – III ZR 261/20, juris Rn. 27; Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21, juris Rn. 18).

III.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

Da die Beklagte dem Kläger nach den vorstehenden Ausführungen nicht zum Schadensersatz verpflichtet ist, kann er weder die mit dem geänderten Klageantrag angestrebte Erstattung eines Minderwertes noch die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verlangen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

V.

Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Die Voraussetzungen, unter denen ein Kraftfahrzeughersteller wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung haftet, sind durch die zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt. Gleiches gilt für die Frage, unter welchen Umständen ein Parteivortrag ausnahmsweise unbeachtlich ist. Auch die Frage einer etwaigen Fahrlässigkeitshaftung rechtfertigt eine Zulassung der Revision nicht, weil sich aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung ableiten lässt, dass im vorliegenden Falle eine Fahrlässigkeit zu verneinen ist und sich deshalb auch die Frage der Schutzgesetzqualität europarechtlicher Vorgaben nicht stellt.