Oberlandesgericht Hamm, 8. Zivilsenat — 8 U 77/21

I.

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb eines gebrauchten Fahrzeugs Z.

Der Kläger erwarb am 06.12.2017 von der Y GmbH & Co. KG in X das streitgegenständliche Fahrzeug des Typs Z (EZ: 04.05.2016) zu einem Kaufpreis von 52.925,- € und mit einem km-Stand von 12.018. Auf den Kaufpreis erbrachte der Kläger eine Anzahlung von 11.925,- € und finanzierte den Restbetrag mit einem Darlehen der Z-Bank, Zweigniederlassung der W-Bank, über 48 Monate (Bl. 23 GA). Die Finanzierungskosten betrugen insgesamt 5.074,14 €. Der Kläger zahlte die monatlichen Raten von 550 € und während des Berufungsverfahrens auch die Schlussrate von 19.674,14 €. Der Darlehensvertrag sah ein sog. „verbrieftes Rückgaberecht“ des Klägers vor.

In dem Fahrzeug ist ein 3.0 l V6 TDI Dieselmotor mit einer Leistung von 235 kW verbaut, der der Schadstoffklasse Euro 6 unterfällt und von der Beklagten entwickelt und hergestellt wurde. Die Abgasreinigung erfolgt u.a. mit einem sog. SCR-Katalysator zur Minimierung der entstehenden Stickoxide. Es erfolgt eine chemische Abgasreinigung mittels Zuführung von „AdBlue“, einer wässrigen Harnstofflösung. Die chemische Reinigung reduziert sodann den Ausstoß von Stickoxiden. Das Fahrzeug ist von einer verpflichtenden behördlichen Rückrufanordnung des Kraftfahrt-Bundesamtes (im Folgenden: KBA) betroffen. Das KBA vertrat in diesem Zusammenhang die Auffassung, dass in dem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme. Das in Abstimmung mit dem KBA entwickelte Software-Update wurde am 26.11.2018 freigegeben. Die Beklagte informierte den Kläger im Februar 2019 über die Rückrufanordnung. Der Kläger ließ das angebotene Software-Update noch vor der Klageerhebung im Februar 2019 aufspielen (Bl. 31 GA).

Mit seiner am 25.11.2020 zugestellten Klage beansprucht der Kläger von der Beklagten Schadensersatz. Er hat sein Klagebegehren in erster Instanz auf die Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen gestützt. Bei einer Restreichweite des AdBlue von 2.400 km werde die Reagenseindüsung in den SCR-Katalysator unter bestimmten Umständen reduziert. Das im Fahrzeug verbaute Thermofenster reduziere in unzulässiger Weise die Abgasrückführung bei Temperaturen unter 15 und über 33 Grad Celsius. Außerdem kämen in dem Fahrzeug mehrere Strategien (Strategien A bis C) zur Anwendung, die u. a. eine Aufheizstrategie beinhalteten, die nahezu ausschließlich unter Prüfstandbedingungen aktiv sei. In Kenntnis dieser Umstände hätte er, der Kläger, das Fahrzeug nicht erworben.

Der Kläger hat erstinstanzlich Schadensersatz in Form der bis dahin erbrachten Zahlungen abzüglich einer Nutzungsentschädigung von 15.180,25 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs sowie Freistellung von den Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag verlangt. Darüber hinaus hat er die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten mit der Rücknahme des Pkw begehrt.

Die Beklagte ist der Klage mit näheren Ausführungen entgegengetreten.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz sowie ihrer Anträge wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Durch das angefochtene Urteil vom 03.05.2021 hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dem Kläger stünden gegen die Beklagte keine deliktischen Schadensersatzansprüche zu. Ein Schadensersatzanspruch ergebe sich nicht aus § 826 BGB. Es könne dahinstehen, ob es sich bei dem unstreitig in dem Fahrzeug zum Einsatz kommenden sog. Thermofenster sowie dem „Abgasnachbehandlungssystem SCR-Katalysator“ um unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne der maßgeblichen VO (EG) Nr. 715/2007 handele, denn es fehle insoweit an einem sittenwidrigen Handeln der Beklagten. In Bezug auf die behaupteten weiteren unzulässigen Abschalteinrichtungen (Strategien A – C) könne dahinstehen, ob diese Technologien im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut seien. Es handele sich schon nach dem eigenen Vorbringen des Klägers nicht um eine ausschließlich auf dem Prüfstand wirkende Funktion im Sinne einer Umschaltlogik. Eine sittenwidrige Täuschung seitens der Beklagten sei deshalb nicht dargetan.

Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung wiederholt und vertieft der Kläger sein erstinstanzliches Vorbringen. Nachdem die Schlussrate auf die Darlehensschuld gezahlt worden ist, geht er nunmehr vom Freistellungsantrag auf Zahlung über und macht mit dem Berufungsantrag zu 1 Erstattung des Kaufpreises nebst Kreditkosten abzüglich zwischenzeitlicher Nutzungsvorteile gelten, insgesamt 41.153,28 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs.

In der Sache greift er die Auffassung des Landgerichts an, es fehle an vorsätzlich sittenwidrigem Verhalten der Beklagten. Vielmehr, so der Kläger, habe die Beklagte die Genehmigungsbehörde über das Vorliegen der unzulässigen Abschalteinrichtungen getäuscht. Dies gelte hinsichtlich des Thermofensters, in dem der Kläger einen evidenten Verstoß gegen die europarechtlichen Normen sieht, der reduzierten AdBlue-Einspritzung und der gerügten Aufheizstrategie. Ein Anspruch folge auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4, 5 VO (EG) Nr. 715/2007.

Den Schaden berechnet der Kläger jetzt in der Weise, dass er den Kaufpreis nebst Darlehenskosten (57.999,14 €) um Nutzungsersatz in Höhe von 16.845,86 € (auf Basis eines km-Standes von 107.507 und einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km) reduziert.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 03.05.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum Az. I-4 O 463/20 wie folgt zu erkennen:

1.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 41.153,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Z (FIN ###4). 2.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziffer 1 genannten Pkws in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen. Für das hier streitgegenständliche Fahrzeug liege zwar unstreitig ein verbindlich angeordneter Rückruf des KBA vor. Ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB scheide dennoch aus. Dies liege zunächst daran, dass nicht jeder Rückruf per se auch gleichzeitig eine sittenwidrige Schädigung durch sie – die Beklagte – darstelle. Vielmehr bedürfe es des Hinzutretens weiterer Umstände, wobei es nicht genüge, klägerseits pauschal auf die bloße Vergleichbarkeit mit dem Sachverhalt des EA189 Motors abzustellen. Es bedürfe vielmehr einer differenzierten Betrachtung. Es sei zudem Sache des Klägers, substantiiert zur erforderlichen Kausalität zwischen dem Schädigungsvorwurf und der Entscheidung zum Abschluss des Vertrags vorzutragen und diese darzulegen und zu beweisen. Hier stehe der Annahme der Kausalität entgegen, dass der Kläger in Kenntnis der von ihm gerügten Abschalteinrichtungen von seinem verbrieften Rückgaberecht keinen Gebrauch gemacht habe. Zwar sei zu dem Zeitpunkt, zu dem er seine Entscheidung über die Zahlung der Schlussrate getroffen habe, das Software-Update bereits aufgespielt gewesen, doch gehe der Kläger weiterhin davon aus, dass trotz des Software-Updates ein Stilllegungsrisiko bestehe. Der vom Bundesgerichtshof herangezogene Erfahrungssatz sei damit widerlegt. Selbst bei Unterstellung von Beweiserleichterungen zugunsten des Klägers im Sinne eines Anscheinsbeweises oder gar einer Beweislastumkehr müsse es ihr – der Beklagten – freistehen, den Tatsachenvortrag zu entkräften und unter Beweis zu stellen, dass es im konkreten Fall zu einem abweichenden Geschehensablauf gekommen sei. Entsprechende Beweisangebote wie die von ihr angebotene Parteivernehmung dürften selbst bei einer unterstellten nur geringen Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit der Behauptung nicht zurückgewiesen werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Gerichtsakten gereichten Unterlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache überwiegend Erfolg. Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, denn der Kläger hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB. Die Beklagte beging eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers, indem sie den in dem Fahrzeug Z eingebauten Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in den Verkehr brachte. Hierdurch entstand dem Kläger ein Schaden in Gestalt der Eingehung eines ungewollten Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug.

1) Berufungsantrag zu 1): Zahlungsantrag Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Z.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 35.002,34 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

a) schädigende Handlung

Die Schädigungshandlung liegt darin, dass die Beklagte einen Dieselmotor entwickelte, herstellte und in den Verkehr brachte, dessen Steuerungssoftware mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen war, durch die der Stickoxidausstoß im Prüfstandbetrieb manipuliert wurde. Dies begründete mindestens die Gefahr einer behördlichen Stilllegung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, so dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages die uneingeschränkte Nutzbarkeit des Pkw nicht gewährleistet war.

aa) Das Fahrzeug des Klägers unterlag unstreitig einem behördlich angeordneten Rückruf wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Der Kläger hat bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen, das KBA habe in dem Rückrufbescheid zwei Strategien (A und B) gerügt, die nahezu ausschließlich unter den Bedingungen der Prüfung genutzt werden und durch die die Überschreitung der NOx-Grenzwerte sicher vermieden werde. Bei der Strategie A werde zum Starten der Aufheizphase eine Vielzahl von Initialisierungsparametern verwendet, die über eine Und-Verknüpfung miteinander verknüpft seien. Die Parameter seien so eng bedatet, dass die Aufheizstrategie nahezu ausschließlich im NEFZ wirke (Bl. 4, 6 GA).

bb) Die Beklagte hat diesen nach Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 13.07.2021, VI ZR 128/20, juris, Rn. 19 ff.) hinreichend substantiierten Vortrag des Klägers zum Hintergrund der behördlichen Maßnahmen nicht bestritten. Die Beklagte hat lediglich eingeräumt, dass sie auf Anordnung des KBA eine Aktualisierung der Motorsteuerungssoftware der Fahrzeuge des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps vornehme. Nach Auffassung des KBA sei beim streitgegenständlichen Fahrzeug die Bedatung der vom KBA beanstandeten Softwarebestandteile zu ändern bzw. aufzuweiten, um einen breiteren Anwendungsbereich im Straßenbetrieb zu gewährleisten.

Hier kann aber auch ohne Kenntnis des genauen Inhalts des Bescheides bereits auf der Grundlage des nicht bestrittenen Vortrags des Klägers festgestellt werden, dass vor dem Software-Update in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz kam, die das Emissionsverhalten im normalen Fahrbetrieb beeinflusste, während eine ordnungsgemäße und den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Abgasreinigung nahezu ausschließlich im Prüfstandbetrieb erfolgte. Dem entsprechenden Hinweis des Senats in der Terminverfügung (Bl. 289 GA) ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Dies korrespondiert mit dem Inhalt der vom KBA auf seiner Homepage veröffentlichten Liste „Betroffene Fahrzeugvarianten im Zuständigkeitsbereich des KBA (ohne Motor VW EA189)“, in der der streitgegenständliche Fahrzeugtyp, dessen wesentliche Daten aktenkundig sind, in der fünften Zeile von oben gelistet ist.

cc) Damit steht zur Überzeugung des Senats fest, dass in dem Fahrzeug des Klägers vor dem Aufspielen des Software-Updates eine Technik zum Einsatz kam, die planmäßig, systematisch und zielgerichtet zu einer Verminderung der Emissionen im Prüfstandbetrieb führte, während eine reguläre Abgasreinigung im normalen Fahrbetrieb nicht gewährleistet war. Denn es waren verschiedene Parameter vorgegeben, die auf den Prüfstand zugeschnitten waren und gewährleisteten, dass die unzulässige Abschalteinrichtung beim Durchfahren des NEFZ nicht entdeckt wurde, so dass das Fahrzeug eine EG-Typgenehmigung erhielt. Der Senat ist aufgrund der Gesamtumstände davon überzeugt, dass die Genehmigungsbehörde die EG-Typgenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nicht erteilt hätte, wenn ihr die Manipulation bekannt gewesen wäre. Es liegt auf der Hand, dass die Entscheidungsträger der Beklagten dies wussten und dass es bei der Programmierung der Motorsteuerungssoftware darum ging, auf dem Prüfstand niedrige NOx-Werte zu erzielen und dabei vorzutäuschen, diese Werte würden auch im realen Straßenverkehr erreicht. Die gesamte Konstruktion war daher darauf ausgelegt, über die Manipulation zu täuschen (OLG Frankfurt, Urteil vom 24.02.2021, 4 U 257/19, Rn. 31, juris). Der Sachverhalt ist daher ebenso zu beurteilen wie die sog. Umschaltlogik in den Motoren des Typs EA189 (Senat, Urteil vom 23.11.2020, 8 U 43/20, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 05.06.2020, 8 U 1803/19, juris; OLG Oldenburg, Urteil vom 16.10.2020, 11 U 2/20, juris; OLG Frankfurt, Urteil vom 24.02.2021, 4 U 257/19, Rn. 31, 32, juris).

dd) Dies stellt ein Verhalten dar, das einer bewussten arglistigen Täuschung zumindest gleichsteht (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 25; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19, juris, Rn. 11). Denn der Käufer eines derart bemakelten Fahrzeugs, gleichgültig, ob er das Fahrzeug neu oder gebraucht erwirbt, geht arglos davon aus, dass die gesetzlichen Vorgaben eingehalten werden. Ein Fahrzeugkäufer darf darauf vertrauen, dass das erworbene Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden kann, über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt und die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren rechtmäßig durchlaufen worden sind. Tatsächlich enthielt der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs jedoch zum Zeitpunkt des Kaufs eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007, weil der Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb gezielt durch Einsatz einer entsprechenden Steuerungssoftware reduziert worden ist. Dies hatte zur Folge, dass die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde bestand und ein weiterer Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr möglicherweise nicht (mehr) möglich war (BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, juris; BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris).

b) Sittenwidrigkeit

Die Beklagte handelte angesichts der Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware, die gezielt auf die Bedingungen des Prüfstandes zugeschnitten ist, auch sittenwidrig.

aa) Sittenwidrig ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dabei genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Die Verwerflichkeit kann sich dabei auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 15; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, juris, Rn. 29; BGH, Urteil vom 13.07.2021, VI ZR 128/20, juris, Rn. 11).

bb) Der Senat geht angesichts der festgestellten Funktionsweise der unzulässigen Abschalteinrichtung von einem bewussten Gesetzesverstoß der Beklagten aus. Der Schluss auf ein im Hause des Herstellers vorhandenes Bewusstsein der Unzulässigkeit in Bezug auf eine Abschalteinrichtung, das wiederum Voraussetzung bereits der objektiven Sittenwidrigkeit ist, ist bei evident unzulässigen Abschalteinrichtungen gerechtfertigt, wie dies für ein "System der Prüfstanderkennung" und die Applikation einer entsprechenden Steuerungssoftware gilt (BGH, Beschluss vom 23.02.2022, VII ZR 252/20, juris, Rn. 16).

cc) Auch im Übrigen ist der vorliegende Sachverhalt ebenso zu beurteilen wie das Verhalten der W AG in Bezug auf das Aggregat EA189. Denn auch die Beklagte hat auf der Grundlage einer strategischen Entscheidung bei der Motoren- und Getriebeentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung der Genehmigungsbehörde systematisch viele tausend Fahrzeuge in den Verkehr gebracht, deren Steuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Damit gingen einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 16 ff.; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, juris, Rn. 33).

c) objektive Zurechnung des Verhaltens (§ 31 BGB) und Schädigungsvorsatz

Dieses schädigende Verhalten ihrer Organe ist der Beklagten gem. § 31 BGB zuzurechnen. Diese handelten mit Schädigungsvorsatz.

aa) Der Kläger hat bereits in der Klageschrift (Bl. 12 GA) behauptet, der Vorstand der Beklagten und die Mitglieder des Vorstands hätten Kenntnis von der Abgasmanipulation und deren Zweck gehabt.

bb) Dieses Vorbringen des Klägers zur Zurechnung und zum Vorsatz gilt nach den Regeln zum Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag als zugestanden, § 138 Abs. 2 und Abs. 3 ZPO (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 36; BGH, Urteil vom 08.03.2021, VI ZR 505/19, juris, Rn. 26). Da hinreichende Anhaltspunkte für ein deliktisches Verhalten vorliegen, trifft die Beklagte in Bezug auf ihre internen Entscheidungsstrukturen eine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen ist (BGH, Urteil vom 25.05.2029, VI ZR 252/19, juris, Rn. 38). Darüber hinaus hat die Beklagte die Behauptungen des Klägers nicht etwa bestritten, sondern sich in beiden Instanzen auf den (unzutreffenden) Rechtsstandpunkt zurückgezogen, der Kläger habe den subjektiven Tatbestand nicht hinreichend dargetan.

cc) Die von der Verwendung der manipulierten Motorteuerungssoftware wissenden Vorstandsmitglieder bzw. Repräsentanten der Beklagten handelten auch mit Schädigungsvorsatz. Die Annahme eines auf den ungewollten Vertragsschluss bezogenen Schädigungsvorsatzes entspricht der Lebenserfahrung (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 60 ff.; Urteil vom 25.11.2021, VII ZR 238/20, juris, Rn. 41).

Ob neben der dargestellten Aufheizstrategie weitere unzulässige Abschalteinrichtungen im Fahrzeug des Klägers verbaut sind – die Beklagte bestreitet etwa die behauptete Restreichweitenregelung – und ob diese gegebenenfalls ebenso den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründen, kann nach alledem dahinstehen.

d) kausaler Vermögensschaden

Dem Kläger entstand durch die Verletzungshandlung ein Schaden (§§ 826, 249 BGB), denn er ging aufgrund des sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten eine ungewollte Verbindlichkeit in Gestalt des Kaufvertrages über das bemakelte Fahrzeug ein.

aa) Der Senat ist davon überzeugt, dass die Behauptung des Klägers, er hätte das Fahrzeug in Kenntnis der Manipulation nicht erworben, weil der Entzug der Betriebserlaubnis des streitgegenständlichen Fahrzeugs drohe, zutrifft. Im Zusammenhang mit der Beantwortung dieser Frage hat der Bundesgerichtshof die Anwendung eines Erfahrungssatzes gebilligt, wonach auszuschließen ist, dass ein Käufer ein Fahrzeug erwirbt, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann (Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 49 ff.). Die Frage, ob es dem Kläger bei dem Erwerb des hochmotorisierten Fahrzeugs auf eine besondere Umweltfreundlichkeit ankam, ist daher für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich.

bb) Der o.g. Erfahrungssatz ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dadurch widerlegt, dass der Kläger bei Ablauf des Kreditvertrages nicht von seinem „verbrieften Rückgaberecht“ Gebrauch gemacht hat, sondern durch Zahlung der Schlussrate Eigentümer des Fahrzeugs geworden ist. Der BGH hat hierzu ausgeführt, dass die Nichtausübung des verbrieften Rückgaberechts die Anwendbarkeit des Erfahrungssatzes jedenfalls dann nicht infrage stelle, wenn das Rückgaberecht erst entstanden sei, nachdem das vom KBA freigegebene Software-Update beim Fahrzeug des Klägers durchgeführt worden sei und nach dem Update kein Stilllegungsrisiko mehr bestanden habe, das der Kläger etwa bewusst in Kauf genommen habe (BGH, Urteil vom 16.12.2021, VII ZR 389/21, juris, Rn. 13). Diese Situation liegt hier vor: Nachdem der Kläger im Februar 2019 das vom KBA freigegebene Update hat aufspielen lassen, entfiel ein zuvor bestehendes Stilllegungsrisiko. Die Entscheidung im Dezember 2021, von dem verbrieften Rückgaberecht keinen Gebrauch zu machen, lässt somit keinen Rückschluss auf die hypothetische Entscheidung bei Erwerb des Fahrzeugs im Jahre 2017 zu, als nicht ersichtlich war, ob das Problem etwa durch ein Update würde gelöst werden können.

Die Beklagte will gleichwohl aus dem Verhalten des Klägers für sie günstige Rückschlüsse ziehen. Sie räumt zwar ein, dass im Zeitpunkt der Fälligkeit der Schlussrate das Software-Update bereits auf dem streitgegenständlichen Fahrzeug aufgespielt gewesen sei, der Kläger das Update jedoch in der Vorstellung habe aufspielen lassen, dass auch weiterhin ein Stilllegungsrisiko für das Fahrzeug bestehe (Berufungserwiderung S. 22, Rn. 78). Für eine solche Vorstellung des Klägers bei und nach dem Aufspielen des Updates gibt es jedoch keinerlei Anhaltspunkte. Der Kläger hat weder das Software-Update als unzureichend, unzulässig oder zumindest nachteilig gerügt noch hat er die Erwartung oder Befürchtung geäußert, das KBA werde trotz des freigegebenen Updates künftig die Stilllegung anordnen. Die Ausführungen der Beklagten erfolgen schlicht „ins Blaue hinein“.

cc) Dem Beweisangebot der Beklagten auf Parteivernehmung des Klägers aus der Klageerwiderung (S. 9, Bl. 79 GA) musste der Senat nicht nachgehen. Die unter Beweis gestellte Behauptung, der Kläger hätte das Fahrzeug selbst bei Kenntnis der behaupteten Gefahr der Betriebsbeschränkung- oder Untersagung erworben, erfolgt ersichtlich ins Blaue hinein; hierfür ergeben sich aus dem unstreitigen Sachverhalt keine Anhaltspunkte. Die Nichtausübung des „verbrieften Rückgaberechts“ ist insoweit ohne Aussagekraft (s.o.). Die Parteivernehmung darf nicht zu einer Ausforschung der Gegenpartei führen (BeckOK ZPO/Bechteler, 44. Ed. 01.03.2022, § 445 Rn. 11). § 445 ZPO erlaubt im Übrigen nur die Vernehmung des Gegners der beweisbelasteten Partei. Eine Parteivernehmung des beweisbelasteten Klägers zum Zwecke des Gegenbeweises, wie sie die Beklagte hier offensichtlich anstrebt, kann diese über § 445 ZPO nicht erreichen (Senat, Urteil vom 21.12.2020, 8 U 22/20, juris, Rn. 72; Urteil vom 06.12.2021, 8 U 223/20; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.01.1995, 11 W 1/95, juris, Rn. 4; OLG Köln, Urteil vom 07.02.2018, 5 U 128/16, NJW-RR 2018, 652, Rn. 47; BeckOK ZPO/Bechteler, 44. Ed. 01.03.2022, § 445 Rn. 9). Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung des Klägers nach § 447 ZPO liegen mangels dessen Einverständnisses nicht vor.

dd) Durch das Aufspielen des angebotenen Software-Updates entfiel der Schaden nicht. Der unter Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts sittenwidrig herbeigeführte ungewollte Vertragsschluss, der im Rahmen des § 826 BGB den Schaden begründet, wird durch die Durchführung des Software-Updates – zumal angesichts einer anderenfalls drohenden Betriebsuntersagung – nicht rückwirkend zu einem gewollten Vertragsschluss (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 58; Urteil vom 16.12.2021, VII ZR 389/21, juris, Rn. 15).

ee) Dass der Kläger das Darlehen vollständig ablöste, anstatt das Fahrzeug zu den bei Erwerb festgelegten Konditionen an die Verkäuferin zurückzugeben, macht die Verletzung seines wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts genauso wenig ungeschehen. Insbesondere liegt darin weder eine Bestätigung des – ungewollten – Rechtsgeschäfts noch ein widersprüchliches Verhalten oder ein Verstoß gegen die Schadenminderungspflicht (BGH, Urteil vom 16.12.2021, VII ZR 389/21, juris Rn. 16 ff.).

e) Umfang des Schadensersatzanspruchs

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung des gezahlten Kaufpreises zuzüglich der Finanzierungskosten abzüglich einer Nutzungsentschädigung, der Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu erfüllen ist. Denn die Beklagte hat nach § 249 Abs. 1 BGB den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

aa) Neben Erstattung des Kaufpreises in Höhe von 52.925,- €, der zwischenzeitlich durch planmäßige Bedienung des Darlehens einschließlich der Schlussrate vollständig gezahlt worden ist, kann der Kläger auch die Finanzierungskosten in Höhe von insgesamt 5.074,14 € als Teil seines Schadens ersetzt verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 13.04.2021, VI ZR 274/20, juris, Rn. 14). Die Verpflichtung der Beklagten, den Kläger so zu stellen, als wäre es nicht zu dem Fahrzeugerwerb gekommen, umfasst neben dem gezahlten Kaufpreis auch die mit dem Erwerb verbundenen Finanzierungskosten. Es liegt auf der Hand und bedarf keiner gesonderten Feststellung, dass es ohne den irrtumsbedingten Fahrzeugerwerb auch nicht zur Finanzierung des Kaufpreises gekommen wäre. Der Kläger hat nicht etwa ein Darlehen zur freien Verwendung aufgenommen, sondern ein Darlehen bei der Z Bank, das allein und konkret der Finanzierung des streitgegenständlichen Fahrzeugerwerbs diente. Ob Finanzierungskosten auch beim Erwerb eines anderen Fahrzeugs angefallen wären, spielt keine Rolle, weil ein hypothetischer alternativer Fahrzeugerwerb weder von der Beklagten vorgetragen noch feststellbar ist.

bb) Von diesem Schadenbetrag sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 64 ff.; Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 354/19, juris, Rn. 11; Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19, juris, Rn. 34), der sich der Senat anschließt, die vom Kläger gezogenen Nutzungen unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung abzuziehen.

(1) Der Bundesgerichtshof hat dabei eine Schätzung nach § 287 ZPO im Wege der zeitanteiligen linearen Wertminderung gebilligt (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 78 ff.; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 354/19, juris, Rn. 12 f.; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19, juris, Rn. 35 f.). Maßgeblich für die Höhe der anzurechnenden Vorteile sind die zum Zeitpunkt des Erwerbs zu erwartende Restlaufleistung, wobei der Senat die Gesamtlaufleistung für das streitgegenständliche Fahrzeug in ständiger Rechtsprechung mit 300.000 km ansetzt, der Kaufpreis und die Fahrleistung des Klägers.

Der Kläger hat den Kilometerstand seines Fahrzeugs zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit 137.151 angegeben und zum Beleg ein Foto des Tachos seines Fahrzeugs vorgelegt, das diesen Wert ausweist. Auch wenn dem Foto nicht der Zeitpunkt entnommen werden kann, zu dem es gefertigt wurde, geht der Senat davon aus, dass es in unmittelbarer zeitlichen Nähe zum Verhandlungstermin aufgenommen wurde. Es wurde dem Prozessvertreter des Klägers am Morgen des Verhandlungstages zugeleitet, wie dieser glaubhaft und unbestritten dargelegt hat. Zudem entspricht es der Erfahrung des Senats mit einer Vielzahl von Verfahren aus dem Dieselkomplex, dass die jeweiligen Kläger sich stets um die korrekte Angabe der Fahrleistung und aktuelle Beweisfotos bemühen. Anhaltspunkte dafür, dass es hier anders sein könnte, bestehen nicht. Unabhängig davon ist dem Senat aus anderen Verfahren bekannt, dass die Beklagte im Rahmen der Erfüllung gegen sie ergangener Urteile eine kilometergenaue Abrechnung anhand der zum Abwicklungszeitpunkt gegebenen Fahrleistung vornimmt, so dass ihr aus der Annahme eines geringfügig zu niedrigen Kilometerstandes zum Zeitpunkt der Urteilsfällung im Ergebnis kein Nachteil erwächst.

Ausgehend von dem Kaufpreis von 52.925 EUR und der Fahrleistung, die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bei (137.151 ./. 12.018 =) 125.133 km lag, im Verhältnis zu einer zu erwartenden Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt von 287.982 km ermittelt sich ein Nutzungsersatz in Höhe von 22.996,80 €:

(137.151 km – 12.018 km) = 125.133 km × 52.925 €

(300.000 km – 12.018 km) = 287.982 km

Soweit die Beklagte meint, eine Berechnung nach einer degressiven Methode („Ingolstädter Formel“) führe zu einer größeren Einzelfallgerechtigkeit, bietet dieses Vorbringen dem Senat keinen Anlass, von seiner üblichen (und vom Bundesgerichtshof gebilligten) Berechnungsmethode abzuweichen.

(2) Der Betrag von 22.996,80 € ist von dem Kaufpreis zzgl. Finanzierungskosten in Höhe von insgesamt 57.999,14 EUR abzuziehen, so dass sich der ausgeurteilte Betrag in Höhe von 35.002,34 € errechnet.

bb) Der Zinsanspruch bzgl. der Hauptforderung folgt aus §§ 288 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, 291 BGB (Rechtshängigkeitszinsen). Die im Urteilstenor ausgewiesene Zinsstaffelung beruht auf dem Umstand, dass der Kläger seinen Zahlungsantrag wiederholt den geleisteten Ratenzahlungen einerseits und den gezogenen Nutzungen andererseits angepasst hat.

2) Klageantrag zu 2): Feststellung des Annahmeverzugs

Auf den zulässigen Feststellungsantrag des Klägers kann auch festgestellt werden, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Z in Verzug befindet. Die Voraussetzungen der §§ 293, 295, 298 BGB liegen vor, denn der Kläger hat der Beklagten die Übergabe des Fahrzeugs jedenfalls im Rechtsstreit in der gebotenen Weise (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 85) angeboten.

III.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.