Oberlandesgericht Köln, 21. Zivilsenat — 21 UF 1/19

I.

Der heute fünf Jahre alte A ist das eheliche Kind des Antragstellers und der Antragsgegnerin. Er hat die ukrainische Staatsangehörigkeit. Mit gerichtlicher Entscheidung vom 22. Juli 2014 (GA Bl. 53 ff.) wurde die Ehe der Kindeseltern vom 30. Juni 2012 rechtskräftig geschieden.

Unter dem 07. August 2015 heiratete die Antragsgegnerin ihren jetzigen Ehemann (GA Bl. 94), mit dem sie seit Anfang Januar 2018 ein weiteres Kind hat.

Unter dem 05. Dezember 2016 erwirkte die Antragsgegnerin vor dem Bezirksgericht Podil der Stadt Kiew eine Versäumnisentscheidung (GA Bl. 68) gegen den Antragsteller, nach der ihm die väterlichen Rechte über A aberkannt worden sind. Die Entscheidung erging, nachdem die Antragsgegnerin – wie sie vor dem Amtsgericht Köln selbst eingeräumt hat (GA Bl. 169) – gegenüber dem ukrainischen Bezirksgericht falsche Angaben gemacht hatte. Dort hatte sie erklärt, dass sich der Antragsteller seit der Geburt seines Sohnes nicht um diesen gekümmert habe und ihr die Anschrift des Antragstellers unbekannt sei.

Am 31. Oktober 2017 zog die Antragsgegnerin mit den gemeinsamen Sohn nach Deutschland, um dort mit ihrem neuen Ehemann zusammen zu leben.

Nachdem der Antragsteller von der Versäumnisentscheidung im Dezember 2017 Kenntnis erlangt hatte, erwirkte er mit Beschluss des Bezirksgerichts Podil der Stadt Kiew vom 13. Februar 2018 (GA Bl. 73 ff.), deren Aufhebung, da er nicht ordnungsgemäß zum Termin geladen worden sei.

Seit dem 01. März 2018 besucht A den Kindergarten in B und ist dort gut integriert (GA Bl. 201).

Unter dem 03. September 2018 hat das Bezirksgericht Podil der Stadt Kiew beschlossen, dass der Antrag der Antragsgegnerin auf Aberkennung der väterlichen Rechte zurückgewiesen werde (GA Bl. 104 ff.) und sie dessen väterliche Rechte nicht weiter beeinträchtigten dürfe. Ferner wurde eine entsprechende Umgangsregelung getroffen. Der Beschluss ist noch nicht rechtskräftig.

Dem am 01. Oktober 2018 beim Amtsgericht Köln eingegangenen Begehren des Antragstellers, das Kind in die Ukraine zurückzuführen, hat das Amtsgericht – Familiengericht – Köln nach persönlicher Anhörung des Kindes und der Kindeseltern am 15. November 2018 mit dem angefochtenen Beschluss vom 28. November 2018, auf den Bezug genommen wird, stattgegeben.

Gegen diesen am 04. Dezember 2018 an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin gegen Empfangsbekenntnis zugestellten Beschluss richtet sich die am 18. Dezember 2018 eingelegte und gegenüber dem Amtsgericht Köln begründete Beschwerde der Antragsgegnerin, die ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft.

Sie macht geltend, dass ihr durch die Versäumnisentscheidung das Recht zuerkannt worden sei, allein über einen Umzug des Sohnes nach Deutschland zu entscheiden. Es sei nicht rechtsmissbräuchlich, sich auf diese zu berufen, da dem Antragsteller die Möglichkeit einer Anfechtung der Entscheidung zugestanden habe. Eine Überprüfung der Versäumnisentscheidung stehe einem deutschen Gericht zudem nicht zu. Letztlich sei der Antragsteller für seine fehlende Ladung verantwortlich, da er sich nicht beim Einwohnermeldeamt umgemeldet habe. Unter der Ladungsadresse habe zudem seine Schwester gewohnt.

Es werde bestritten, dass der Antragsteller erst im Dezember 2017 von der Versäumnisentscheidung erfahren habe. Er habe sich zudem in den sozialen Medien geäußert, glücklich zu sein, dass sein Sohn in Deutschland leben werde (eidesstattliche Versicherungen C, D, E GA Bl. 194 ff., 252 ff.).

Die Aussicht einer Rückführung A in die Ukraine habe dessen kinderpsychologische Betreuung notwendig gemacht. Der angefochtene Beschluss verstoße gegen Artikel 13 Absatz 2 HKÜ.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere bei dem Gericht des ersten Rechtszuges form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 40 Absatz 2 Satz 1 und 2 IntFamRVG in Verbindung mit §§ 58 ff., 63 Absatz 3 Satz 1, 64 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 FamFG).

In der Sache bleibt sie ohne Erfolg; von einer mündlichen Verhandlung oder Anhörung der übrigen Beteiligten im Beschwerdeverfahren sind keine zusätzlichen entscheidungserheblichen Erkenntnisse zu erwarten (§ 40 Absatz 2 Satz 1 IntFamRVG, § 68 Absatz 3 Satz 2 FamFG).

Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen, denen der Senat beitritt und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, hat das Familiengericht den geltend gemachten Anspruch des Antragstellers auf Rückführung des widerrechtlich nach Deutschland verbrachten Kindes in die Ukraine (Artikel 3, 12 HKÜ) bejaht. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Bewertung.

Der Anwendungsbereich des HKÜ, dem sowohl die Bundesrepublik Deutschland als auch die Ukraine beigetreten sind, ist eröffnet, da davon auszugehen ist, dass A unmittelbar vor seiner Einreise nach Deutschland seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Ukraine hatte (Artikel 4 HKÜ).

Der Ablauf der Jahresfrist des Artikels 12 HKÜ ist nicht feststellbar. Ende Oktober 2017 verzog die Antragsgegnerin nach Deutschland. Der vorliegende Antrag ist bereits am 01. Oktober 2018 bei Gericht eingegangen und konnte unter dem 06. Oktober 2018 zugestellt werden.

Nach den unangegriffenen Ausführungen des amtsgerichtlichen Beschlusses steht entsprechend dem maßgeblichen Recht der Ukraine den Eltern das gemeinsame Sorgerecht für ihr Kind zu, das beide – wie vom Amtsgericht ausgeführt – auch tatsächlich ausgeübt haben (Artikel 3 Satz 1 a und b HKÜ).

Ein widerrechtliches Verbringen (Artikel 3, 12 HKÜ) durch die Antragsgegnerin nach Deutschland war gegeben, als sie mit ihrem Sohn ohne Zustimmung des Antragstellers nach dort verzogen ist.

Soweit die Antragsgegnerin unter dem 05. Dezember 2016 vor dem Bezirksgericht Podil der Stadt Kiew eine Versäumnisentscheidung (GA Bl. 68) gegen den Antragsteller erwirkt hat, nach der ihm die väterlichen Rechte über A aberkannt worden sind, führt dies zu keiner anderen Bewertung.

Eine gerichtliche Entscheidung, die nicht wirksam ist, die auf der Grundlage eines Zuständigkeitsmissbrauchs ergangen ist oder bei deren Erlass nicht die Verteidigungsrechte aller Beteiligten beachtet wurden, kann jedenfalls dann keine Grundlage für die Annahme eines rechtmäßigen Handelns sein (OLG Stuttgart, Beschluss vom 18. März 2015 – 17 UF 44/15, ZKJ 2015, 277-279, juris: Tz. 40), wenn dieser Umstand dem verbringenden Elternteil nicht nur bekannt ist, sondern sogar auf seinen wahrheitswidrigen Angaben beruht.

Unabhängig von der Frage, ob sich der Antragsteller ordnungsbehördlich korrekt verhalten hat, war der Antragsgegnerin dessen tatsächlicher Aufenthalt bekannt. Dennoch gab sie – wie sie selbst eingeräumt hat – gegenüber dem Bezirksgericht dessen Aufenthaltsort als unbekannt an. Nur unter diesen Voraussetzungen konnte eine Versäumnisentscheidung ergehen, so dass dem Antragsteller von vornherein keine Möglichkeit eingeräumt werden konnte, sich im Verfahren zu äußern und den weiteren wahrheitswidrigen Behauptungen der Antragsgegnerin entgegenzutreten, wonach er seit der Geburt seines Sohnes keinen Umgang mit diesem gehabt habe.

Es liegt auch keine nachträgliche Genehmigung des Aufenthalts des Kindes in Deutschland durch den Antragsteller vor. An eine nachträgliche Genehmigung werden grundsätzlich noch strengere Anforderungen als an eine vorab erteilte Zustimmung gestellt. Sie muss klar, eindeutig und unbedingt sein. Eine konkludente Erteilung ist dabei nicht ausgeschlossen. Sie kann sich aus einer Erklärung oder aus den Umständen – insbesondere dem Verhalten – ergeben. Nicht ausreichend ist allerdings die bloße Untätigkeit oder zeitweilige Hinnahme des Aufenthalts des Kindes beim „Entführer" (OLG Stuttgart, Beschluss vom 03. Februar 2017 – 17 UF 274/16 –, juris: Tz 51).

Für das Vorliegen und den Inhalt einer Genehmigungserklärung kommt es auf den objektiven Empfängerhorizont an (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02. Februar 2011 – II-1 UF 110/10, IPRspr 2011, Nr. 112, 241-244, juris: Tz. 13). Dabei trägt – wie bei der behaupteten Zustimmung – der Elternteil, der das Kind in ein anderes Land verbracht hat, die Beweislast für die Genehmigung durch den anderen Elternteil.

Selbst wenn sich der Antragsteller in dem von der Antragsgegnerin behaupteten Sinne geäußert haben sollte, kann hierin keine nachträgliche Genehmigung des Aufenthalts des Kindes in Deutschland gesehen werden. Der Gedanke, dass sein Sohn auch in Deutschland eine Zukunft haben könnte, beinhaltet nicht zwingend seinen dauerhaften Aufenthalt und die Gründung seines Lebensmittelpunktes dort. Letztlich hat der Antragsteller diese – erstmals in der zweiten Instanz behauptete – Äußerung bestritten, ohne dass ein Screenshot des Facebook Accounts vorgelegt werden konnte. Die vorliegenden eidesstattlichen Versicherungen geben zudem nicht den konkreten Wortlaut der behaupteten Äußerung, sondern nur einen Sinnzusammenhang wieder. Daher kann nicht sicher festgestellt werden, dass die Äußerung eindeutig nur im Sinne einer von einem Rechtsbindungswillen getragenen nachträglichen Genehmigung verstanden werden konnte.

Das Verhalten des Antragstellers konnte die Antragsgegnerin selbst aus ihren subjektiven Sicht nicht als nachträgliche Genehmigung verstehen, zumal dem Antragsteller zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt war, dass ihm die Antragsgegnerin sein Sorgerecht ohne seine Kenntnis bereits entzogen hatte. Angesichts der Aufklärung über diesen Umstand, machte der Antragsteller klar, hiermit nicht einverstanden zu sein.

Die Rückführung des Kindes in die Ukraine bringt dieses auch nicht in eine unzumutbare, mit schwerwiegenden Gefahren eines körperlichen und seelischen Schadens verbundene Lage (Artikel 13 Absatz 1 b HKÜ). Da diese Vorschrift dem Hauptziel des Haager Kindesentführungsabkommens, nämlich die Beteiligten von einer widerrechtlichen Entfernung von Kindern abzuhalten und eine Sorgerechtsentscheidung am Ort des gewöhnlichen Aufenthaltes der Kinder sicherzustellen, entgegenwirkt, ist eine enge Auslegung geboten. Insbesondere darf im Rahmen der Prüfung des Artikel 13 Satz 1 b HKÜ nicht eine Sorgerechtsentscheidung vorweggenommen werden, die gerade erst durch die Rückführung des Kindes nach Wiederherstellung der ursprünglichen tatsächlichen Verhältnisse ermöglicht werden soll. Deshalb können nur ungewöhnlich schwerwiegende Beeinträchtigungen des Kindeswohles einer Rückführung entgegenstehen (OLG Nürnberg, Beschluss vom 26. Februar 2010 - 7 UF 20/10, FamRZ 2010, 1575-1577, juris: Tz. 46), die über die mit einer Rücküberstellung gewöhnlich verbundenen Belastungen hinausgehen. Für eine derartige von der Antragsgegnerin angeführte Belastung sieht der Senat keine Anhaltspunkte. Eine kinderpsychologische Beratung des Sohnes kann auch in der Ukraine erfolgen. Eine Rückführung hat lediglich dorthin, nicht aber zum Antragsteller zu erfolgen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt § 84 FamFG. Für die Wertfestsetzung gilt § 45 Absatz 1 Nummer 4, Absatz 2 FamGKG.

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 40 Absatz 2 Satz 4 IntFamRVG ausgeschlossen.