Oberlandesgericht Köln, 21. Zivilsenat — 21 UF 87/18

I.

Der Antragsteller begehrt die Rückführung seines Sohnes N N2 U, geboren am 29.10.2014, deutscher Staatsangehöriger, in das Vereinigte Königreich (Nordirland).

Der Antragsteller, derzeit als Gerüstbauer beschäftigt, hat die Vaterschaft für N mit Urkunde vom 3. November 2014 vor dem zuständigen deutschen Standesamt anerkannt, eine gemeinsame Sorgerechtserklärung nach § 1626a BGB wurde nicht abgegeben.

Die Eltern sind nicht verheiratet. Sie haben sich in Australien kennengelernt. Nach einem gemeinsamen Aufenthalt in Neuseeland kehrte die Mutter in den Haushalt ihrer Mutter in I/T zurück. Dort wurde auch N geboren. Der Vater wohnte zunächst in M und besuchte die Mutter in Deutschland. Die Mutter hielt sich mit dem Kind Ende Dezember 2014 auch bei dem Antragsteller in M auf, der genaue zeitliche Umfang ist streitig. Schließlich reisten die Beteiligten vor Weihnachten 2015 von Deutschland aus nach M2 in Nordirland und wohnten in einem Haus, das weiterhin vom Antragsteller bewohnt wird. Das Kind besuchte seit dem 12. Januar 2016 in unregelmäßigen Abständen auch eine Vorschule in M2.

Die Antragsgegnerin reiste im Juli 2016 mit Einverständnis des Antragstellers mit dem Kind nach Deutschland, der Antragsteller besuchte sie dort für wenigstens zwei Wochen. Ab Oktober 2016 befand sich die Antragsgegnerin mit dem Kind zeitweilig in Nordirland, zunächst bis Neujahr 2017 sowie vier Wochen im Februar 2017. Auch von Juni bis Mitte August 2017 und im September 2017 war die Antragsgegnerin mit dem Kind im Hause des Antragstellers in Nordirland. Dort war das Kind auch in ärztlicher Behandlung und besuchte bis zum 14. September 2017 in unregelmäßigen Abständen die Vorschule. Die Antragsgegnerin hat wenigstens in der Zeit von Juli bis September 2017 ein eigenes Konto in Nordirland unterhalten.

Erstmalig bemühte sich die Antragsgegnerin im August 2016 um eine Kindertageseinrichtung an ihrem Wohnort in I. Sie erhielt am 8. August 2016 einen Wohnberechtigungsschein der Stadt I als alleinerziehende Mutter. Die Vorsorgeuntersuchungen des Kindes wurden vom 3. November 2014 an allesamt in Deutschland durchgeführt, daneben wurde das Kind kinder- und zahnärztlich in Deutschland behandelt. Es war seit Anfang August 2016 in I gemeldet. Der Antragsteller erhielt am 12. August 2016 eine Steuer-ID der Stadt I.

Obwohl der Antragsteller am 15. September 2017 eine Verbleibensanordnung für den Zuständigkeitsbezirk Nordirland vor dem Familiengericht M2 erwirkt hatte, reiste die Antragsgegnerin mit dem Kind am 27. September 2017 endgültig nach Deutschland. Das Kind besucht seit dem 16. Oktober 2017 die Kita in I.

Am 9. April 2018 beantragte der Antragsteller die Rückführung des Kindes nach Nordirland. Er beruft sich auf ein nach nordirischem Recht bestehendes Mitsorgerecht und meint, die Antragsgegnerin sei verpflichtet, das Kind nach Nordirland als Land des gewöhnlichen Aufenthalt zurückzuführen. Dem hat die Antragsgegnerin widersprochen: Sie meint, eine gemeinsame Sorge bestehe nicht, und der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes habe seit seiner Geburt in Deutschland gelegen.

Mit Beschluss vom 23. Mai 2018 hat das Amtsgericht – Familiengericht - Köln den Rückführungsantrag des Kindesvaters zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde des Antragstellers.

Er trägt vor, nach der Trennung im Jahr 2016 nicht die Absicht gehabt zu haben, einen dauerhaften Aufenthalt in Deutschland zu begründen. Der Bezug von Sozialleistungen und die Anmeldung des Wohnsitzes in Deutschland hätten nur den finanziellen Interessen der Antragsgegnerin gedient, somit keine Indizwirkung für den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes. Einen Umzug des Kindes nach Deutschland habe er niemals genehmigt. Da das Kind bis zum 27. September 2017 seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Nordirland gehabt habe, sei es auf seinen rechtzeitigen Rückführungsantrag nach Nordirland zurückzuführen.

Der Antragsteller beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts-Familiengericht-Köln vom 23. Mai 2018, Az. 322 F 62/18, wie folgt zu entscheiden:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet das Kind N N2 U, geboren am 29.10.2014, derzeitiger Wohnort: Mweg, I, innerhalb einer angemessenen Frist in das Vereinigte Königreich zurückzuführen.

2. Sofern die Antragsgegnerin der Verpflichtung zu 1) nicht nachkommt, wird die Herausgabe des Kindes N N2 U, geboren am 29.10.2014, an den Antragsteller zum Zwecke der sofortigen Rückführung in das Vereinigte Königreich angeordnet.

II.

Die gemäß § 40 Absatz 2 Satz 1 und 2 IntFamRVG in Verbindung mit §§ 58 ff., 63 Absatz 3 Satz 1, 64 Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 FamFG statthafte und binnen zwei Wochen frist- und formgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist unbegründet.

1. Ein Rückführungsanspruch aus Artt. 3, 12 des Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ) i.V.m. Art. 11 der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (EheVO) besteht nicht.

a. Das HKÜ ist anwendbar, da der in Nordirland/Vereinigtes Königreich lebende Antragsteller in einem Vertragsstaat i. S. d. Art. 37 des Abkommens residiert (vgl. BGBl. 1991 II 329). Auf das noch nicht 16 Jahre alte Kind ist das HKÜ auch nach Art. 4 HKÜ anwendbar.

b. Der Rückführungsantrag ist unbegründet, weil das Kind unmittelbar vor dem behaupteten Verbringen oder Zurückhalten am 27. September 2017 seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in Nordirland, sondern in Deutschland hatte.

aa. Der autonom im Sinne des Unionsrechts (EuGH, Urteil vom 8. Juni 2017 – C-111/17 PPU –, Rn. 40, juris) auszulegende Begriff des gewöhnlichen Aufenthalts nach dem HKÜ und Art. 10 EheVO verlangt eine gewisse Integration des Kindes in ein soziales und familiäres Umfeld, wobei der Ort unter Berücksichtigung aller besonderen tatsächlichen Umstände jedes Einzelfalls festzustellen ist. Dazu gehören insbesondere die Umstände und Gründe des Aufenthalts des Kindes im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats sowie dessen Staatsangehörigkeit. Bei der Ermittlung des gewöhnlichen Aufenthalts eines Kindes muss neben seiner körperlichen Anwesenheit in einem Mitgliedstaat aus anderen Faktoren hervorgehen, dass es sich nicht nur um eine vorübergehende oder gelegentliche Anwesenheit handelt. Insoweit ist zur Unterscheidung des gewöhnlichen Aufenthalts von einer bloßen vorübergehenden Anwesenheit festzustellen, dass der gewöhnliche Aufenthalt grundsätzlich von gewisser Dauer sein muss, damit ihm also ausreichende Beständigkeit innewohnt. Die Verordnung sieht allerdings keine Mindestdauer vor. Maßgebend für die Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts in den Aufnahmestaat ist vor allem der Wille des Betreffenden, dort den ständigen oder gewöhnlichen Mittelpunkt seiner Interessen in der Absicht zu begründen, ihm Beständigkeit zu verleihen. Die Dauer eines Aufenthalts kann daher nur als Indiz im Rahmen der Beurteilung seiner Beständigkeit dienen, die im Licht aller besonderen tatsächlichen Umstände des Einzelfalls vorzunehmen ist. Das soziale und familiäre Umfeld des Kindes, das für die Bestimmung des Ortes seines gewöhnlichen Aufenthalts von wesentlicher Bedeutung ist, besteht je nach Alter des Kindes aus unterschiedlichen Faktoren. So sind im Fall eines Kindes im schulpflichtigen Alter andere Faktoren zu berücksichtigen als im Fall eines nicht mehr die Schule besuchenden Minderjährigen oder im Fall eines Säuglings. Im Allgemeinen ist das Umfeld eines Kindes von geringem Alter weitgehend ein familiäres Umfeld, das durch die Bezugsperson oder Personen bestimmt wird, mit denen das Kind zusammenlebt, die das Kind tatsächlich betreuen und die für es sorgen. Dabei können etwa die Gründe für den Umzug der Kindesmutter in einen anderen Mitgliedstaat, ihre Sprachkenntnisse oder ihre geografische und familiäre Herkunft, eine Rolle spielen (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 – Rs. C-497/10 PPU (Mercredi/Chaffe) Rn. 47 ff.).

Die Absicht der Eltern, sich mit dem Kind in einem anderen Mitgliedstaat niederzulassen, die sich in bestimmten äußeren Umständen wie dem Erwerb oder der Anmietung einer Wohnung im Aufnahmemitgliedstaat manifestiert, kann ein Indiz für die Verlagerung des gewöhnlichen Aufenthalts sein (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2010 – Rs. C-497/10 PPU, aaO.), wobei die Intention der Eltern grundsätzlich für sich genommen bei der Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts eines Kindes nicht entscheidend ist, sondern ein „Indiz“ darstellt, das ein Bündel anderer übereinstimmender Gesichtspunkte vervollständigen kann (EuGH, Urteil vom 8. Juni 2017 – C-111/17 PPU –, Rn. 47, juris)

bb. Eine Umsiedlung von Kind und Mutter erfolgte auch nach dem Beschwerdevorbringen bereits im Juli 2016. Auch wenn der Antragsteller mit der Beschwerde vorträgt, es sei aus seiner Sicht niemals beabsichtigt gewesen, dass das Kind einen dauerhaften Aufenthalt in Deutschland nimmt, erfolgte der Umzug der Mutter mit dem Kind nach den Angaben des Antragstellers im Termin vom 26. April 2018 mit seinem Einverständnis. Unstreitig zog der Antragsteller vorübergehend auch zu der Antragsgegnerin und dem Kind nach I, wobei offenbleiben kann, ob der Antragsteller selbst beabsichtigte, sich dauerhaft in Deutschland niederzulassen. Das damals zweijährige Kind befand sich jedenfalls ab diesem Zeitpunkt in Deutschland in einem dauerhaften sozialen und familiären Bezug, es wurde durchgängig von der Antragsgegnerin betreut und wohnte mit dieser im Hause der Großmutter. Sämtliche kinderärztlichen Vorsorgeuntersuchungen wurden in Deutschland durchgeführt. Auch der Antragsteller war mit nach Deutschland gezogen, hatte sich hier angemeldet und eine Steueridentifikationsnummer am Wohnort der Mutter beantragt. Das zeigt, dass er mit der Begründung eines Wohnsitzes und damit eines gewöhnlichen Aufenthaltes im Sinne des HKÜ durch das Kind und die Antragsgegnerin einverstanden war. Die Antragsgegnerin bemühte sich ab diesem Zeitpunkt bereits um eine Kinderbetreuung für das Kind ab dem dritten Lebensjahr, die dann auch im Oktober 2017 tatsächlich aufgenommen wurde.

Das Kind hat auch nicht in der Folgezeit einen gewöhnlichen Aufenthalt in Nordirland begründet. Zwar hat es sich auch nach Juli 2016 mehrfach in Nordirland aufgehalten. Es handelt sich hierbei aber nur um gelegentliche Aufenthalte, denen keine ausreichende Beständigkeit innegewohnt hat. In der Vorschule in Nordirland war N nur mit langen Unterbrechungen: Im Juli/August 2016 war es sieben Wochen nicht in der Vorschule, von Oktober 2016 bis Februar 2017 folgte eine dreimonatige Pause, der sich längere Pausen zwischen März und September 2017 anschlossen. Hieraus kann nicht hergeleitet werden, dass die Eltern für das Kind den gewöhnlichen Aufenthalt in Nordirland wieder begründen wollten. Vielmehr spricht alles dafür, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der Besuche in Nordirland die Beziehung zu dem Antragssteller zu retten versuchte, ohne aber ihren Wohnsitz und den gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes nach dort zu verlagern. Nach dem übereinstimmenden

Vortrag war die Beziehungsstatus der Beteiligten nach der Trennung im Juli 2016 noch in Klärung. Die dauerhafte ärztliche Anbindung des Kindes in Deutschland und die Dauer der Aufenthalte in Deutschland zeigen, dass der Lebensmittelpunkt des Kindes weiterhin in Deutschland liegen sollte, wo das Kind sozial und familiär eingebunden war. Die von dem Antragsteller vorgelegte eidesstattliche Versicherung und die von ihm beigebrachten eidesstattlichen Versicherungen seine Verwandten, Nachbarn und Bekannten vermögen demgegenüber einen durchgängigen Aufenthalt des Kindes von Dezember 2015 bis Ende September 2017 nicht zu bescheinigen.

Dass in dem Haus des Antragsgegners ein Kinderzimmer für das Kind eingerichtet war, steht angesichts der unstreitigen Besuche bis in das Jahr 2017 nicht entgegen. Dass die Antragsgegnerin nach Juli 2016 persönlichen Hausrat oder Hausrat für das Kind nach Nordirland verlagert hätte, der über die für eine Reise und einen längeren Aufenthalt notwendige Dinge hinausginge, hat diese bestritten. Die Aufrechterhalten eines Kontos bei der lokalen Bank entsprach angesichts der Aufenthaltszeiten der Antragsgegnerin mit dem Kind praktischen Erfordernissen und ist kein Indiz für eine erneute Verlagerung des Aufenthaltsortes, zumal über das Bankkonto lediglich inländische Umsätze erfolgten und regelmäßige Einkünfte aus Deutschland nicht verbucht worden sind. Im Übrigen hat die Antragsgegnerin schon zur Verbuchung der bezogenen Sozialleistungen im gesamten Zeitraum auch in Deutschland ein Konto unterhalten. Die vorgelegten Mobiltelefonmitteilungen und die verschickten Fotos beweisen wechselnde Aufenthalte von Mutter und Kind in Deutschland und Nordirland, nicht aber den gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne des HKÜ.

2. Eine mündliche Verhandlung oder nochmalige Anhörung des Kindes dienen nicht der weiteren Sachaufklärung, weshalb auf deren Durchführung verzichtet wird (§ 40 Abs. 2 S. 1 IntFamRVG, § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 40 Abs. 2 S. 1 IntFamRVG, §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 84 FamFG. Der Verfahrenswert richtet sich nach § 45 Abs. 1 FamGKG.