Oberlandesgericht Köln, 18. Zivilsenat — 18 U 23/18

Oberlandesgericht Köln

b e S C H L U S S

In dem Rechtsstreit

hat der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln

durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht M. sowie die Richter am Oberlandesgericht I. und E.

am 8. Juli 2019

beschlossen:

Der Antrag der Klägerinnen zu 1 und 2, die Verhandlung bis zur Entscheidung des Ministerium für Umwelt, Klima- und Energiewirtschaft Baden-Württemberg in dem gegen die Beklagte geführten Verwaltungsverfahren auszusetzen, wird abgelehnt.

Die Berufung der Klägerinnen zu 1 und 2 gegen das Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 30.11.2017 – 83 O 15/16 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerinnen zu 1 und 2 tragen die Kosten des Berufungsverfahrens jeweils zur Hälfte.

Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägerinnen bleibt vorbehalten, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.000.000 Euro festgesetzt.

I.

Die Klägerinnen zu 1 und 2 (L. und Z.) betreiben mit anderen Unternehmen, darunter den Klägerinnen zu 3 bis 5 (H., B. und S.) sowie der beklagten J. (nachfolgend: Systembetreiber), bundesweit zugelassene duale Systeme nach § 6 Abs. 3 VerpackV zur Sammlung und anschließenden Verwertung von Verpackungsabfällen. Die Sammlung, den Transport und die Sortierung der Verpackungsabfälle führen die Systembetreiber nicht selbst durch. Diese Aufgabe erledigen andere Entsorgungsunternehmen.

Die Systembetreiber sind Gesellschafter der 2007 gegründeten D.. Gesellschaftszweck ist die Wahrnehmung der Aufgaben einer Gemeinsamen Stelle gemäß § 6 Abs. 7 VerpackV. Die Gemeinsame Stelle hat u.a. für die Ermittlung der anteilig zuzuordnenden Verpackungsmengen mehrerer Systeme im Gebiet eines öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgers und die Aufteilung der abgestimmten Nebenentgelte Sorge zu tragen.

Die Betätigung als Systembetreiber setzt nach § 6 Abs. 5 VerpackV die behördliche Feststellung voraus, dass das System flächendeckend eingerichtet ist. Die Feststellung wird nach § 6 Abs. 7 Satz 3 VerpackV unwirksam, wenn ein System sich nicht innerhalb von drei Monaten nach der Feststellung an der Gemeinsamen Stelle beteiligt. Die Gemeinsame Stelle muss gewährleisten, dass sie für alle Systeme zu gleichen Bedingungen zugänglich ist und die Vorschriften zum Schutz personenbezogener Daten sowie von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen eingehalten werden (§ 6 Abs. 7 Satz 4 VerpackV).

Gemäß 6 Abs. 1 Satz 1 VerpackV haben sich Hersteller und Vertreiber, die Verkaufsverpackungen in Verkehr bringen, die typischerweise beim privaten Endverbraucher anfallen, zur Gewährleistung der flächendeckenden Rücknahme dieser Verkaufsverpackungen an einem oder mehreren Systemen nach Absatz 3 zu beteiligen. Hierzu schließen sie mit einem oder mehreren dualen Systemen Dienstleistungs- oder Lizenzverträge ab. An den Kosten der mit der Sammlung betrauten Entsorgungsunternehmen haben sich die einzelnen Systembetreiber anteilig zu beteiligen.

Aus diesem Grund schlossen sie am 08.04.2014 eine Vereinbarung über die Ermittlung von Vertragsmengenanteilen für gebrauchte Verkaufsverpackungen aus Glas, Leichtverpackungen (LVP) sowie Papier, Pappe und Kartonagen (PPK) (Mengenclearingvertrag) und eine Vereinbarung über die Aufteilung von Nebenentgelten und Mitbenutzungsrechten sowie die Kommission bezüglich der von den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern gemäß § 6 Abs. 3 Satz 5 und Satz 8 VerpackV den Betreibern von dualen Systemen gewährten Leistungen (Nebenentgeltclearingvertrag). Diese wurde von den Vertragsparteien mehrfach geändert. Für die Beurteilung des Rechtsstreits stützen sich die Klägerinnen auf die als Anlage K1 und K2 (AO zur Klage 1 ff., 34 ff.) zur Akte gereichten Fassungen vom 11.03.2016 (nachfolgend: MCV 2016) und 21.03.2016 (nachfolgend: NECV 2016).

Nach den Clearingverträgen übertragen die Vertragsparteien einem als unabhängigen Dritten bezeichneten Wirtschaftsprüfer die Aufgabe, die Berechnungen zur Ermittlung der Lizenz- und Vertragsmengen, für die ein Systembetreiber einen Vertrag mit einem nach § 6 Abs. 1 VerpackV verpflichteten Hersteller oder Vertreiber abgeschlossen hat, vorzunehmen. Diese werden zunächst auf Grundlage der von den Systembetreibern quartalsweise erwarteten Vertragsmengen (Planmengen) vorläufig ermittelt, welche von den Systembetreibern auf eigene Kosten durch sogenannte System-Wirtschaftsprüfer zu plausibilisieren sind.

Nach Nr. 1 der zum Vertragsbestandteil erklärten Richtlinien für die Tätigkeit des System-Wirtschaftsprüfers in der für 2016 gültigen Fassung (Anlage K4, AO zur Klage, 267 und Anlage K6, AO zur Klage 318) haben die Vertragsparteien die Regelungen der LAGA-Mitteilung Nr. 37 (Mitteilung der Bund/Länder-Arbeitsgemeinschaft zur Umsetzung der Verpackungsverordnung) einschließlich der Regelung

„Die im VE-Register hinterlegten Mengenangaben müssen demzufolge den Mengenmeldungen an die Clearingstelle und den in den Mengenstromnachwiesen zugrunde gelegten Lizenzmengen entsprechen.“

als statische Verweisung für anwendbar erklärt. Der MCV 2016 sieht in § 9 Abs. 3 bis 7 besondere Regelungen für die Behandlung von Verträgen der Systembetreiber mit Dritten (Makler und Handelsunternehmen) und Kunden mit Besonderheiten für sogenannte Altverträge vor. § 9 Abs. 9 MCV 2016 lautet auszugsweise wie folgt:

„Eine Mengenmeldung, die vom System-Wirtschaftsprüfer geprüft und mit einer Bescheinigung ohne wesentliche Beanstandungen versehen worden ist ("uneingeschränkte Bescheinigung"), ist für alle Parteien verbindlich und genießt Vertrauensschutz ("Vertrauensschutz"). Dabei bedeutet Vertrauensschutz folgendes:

- Sollte der System-Wirtschaftsprüfer in einer zeitlich nachfolgenden Prüfbescheinigung seine Auslegung und sich demgemäß die Prüfergebnisse zu prüfungsrelevanten Tatsachen, Sachverhalts- oder Rechtsfragen, mit denen er sich im Rahmen der Prüfung einer vorhergehenden Mengenmeldung auf der Basis eines konkreten Prüfungsumfangs konkret auseinandergesetzt hat, ändern, gilt diese geänderte prüferische Auslegung lediglich für die aktuelle und künftige Planmengenmeldungen.

- Die geänderte prüferische Auslegung entfaltet dagegen keine Rückwirkung und dementsprechend bleiben die zuvor mit einer uneingeschränkten Bescheinigung versehenen Mengenmeldungen zwischen den Parteien weiterhin verbindlich. Für die Zeiträume, auf die sich die zuvor mit einer uneingeschränkten Bescheinigung versehenen Mengenmeldungen beziehen, sind aufgrund der geänderten prüferischen Auslegung auch keine Kompensationen gemäß § 2 Abs. 1, vorletzter Unterabsatz, in der aktuellen oder in künftigen Mengenmeldungen vorzunehmen. ...

Der System-Wirtschaftsprüfer hat die Regelungen zum Vertrauensschutz gemäß dieses Abs. 9 im Rahmen seiner Prüfung zu beachten. Im Falle des Eingreifens der Regelungen des Vertrauensschutzes hat der System-Wirtschaftsprüfer darauf in seiner Bescheinigung oder seinem Versagungsvermerk hinzuweisen. Einschränkungen oder Versagungen von Bescheinigungen geltend zwischen den Systembetreibern als unbeachtlich, sofern und soweit die Gründe, die zur Einschränkung bzw. Versagung der Bescheinigung geführt haben, von den Regelungen des Vertrauensschutzes gedeckt sind. ...“

Der NECV 2016 enthält entsprechende Regelungen in § 6. Ferner enthält der MCV 2016 in § 10 eine Schiedsklausel. Darin heißt es u.a.:

(1) Zum Zwecke der Unterstützung des System-Wirtschaftsprüfers und zur Entscheidung von Streitfragen zwischen einer Partei und dem System-Wirtschaftsprüfer wird ein Schiedsgericht eingerichtet. …

(2) Das Schiedsgericht entscheidet bei Streitigkeiten zwischen einer Partei und dem System-Wirtschaftsprüfer über die jeweilige Streitfrage unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges endgültig und verbindlich als Schiedsgericht. Die Vorschrift des § 319 BGB ist abbedungen. …

(3) Für den Fall, dass der System-Wirtschaftsprüfer eine Bescheinigung mit einer Einschränkung versieht oder versagt, wird er diesen Vorgang unverzüglich dem Schiedsgericht zur Entscheidung vorlegen. …

…

Das Schiedsgericht wird die übrigen Parteien und den unabhängigen Dritten jeweils unverzüglich unterrichten, dass und wann eine Anfrage zur Streitschlichtung eingegangen ist, sowie, dass und wann über die Anfrage entschieden wurde. …

(4) …

(5) …

(6) Die Parteien sind sich einig, dass der Systemwirtschaftsprüfer auch in ihrem Verhältnis zueinander als Schiedsgutachter tätig ist und dass die von ihm unter Berücksichtigung der §§ 9, 10 bestätigten Mengenmeldungen der Parteien unter ihnen verbindlich sind. § 319 BGB wird ausgeschlossen. Einwendungen gegen die vertragsgemäß abgegebenen Mengenmeldungen sind nur dann zulässig, wenn aufgrund einer gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung davon auszugehen ist, dass eine fehlerhafte Mengenmeldung bestätigt worden ist.“

(7) …

(8) Bei Streitigkeiten zwischen einem Dritten und einem System-Wirtschaftsprüfer im Rahmen der Prüfung ist der jeweilige Dritte berechtigt, die Streitigkeit dem Schiedsgericht zur Entscheidung vorzulegen. …

Entsprechende Regelungen finden sich in § 7 NECV 2016.

Unterschiedliche Auffassungen der Systembetreiber über die Behandlung der sogenannten Altverträge insbesondere im Lichte der LAGA-Mitteilung Nr. 37 führten zu kontroversen Erörterungen in Gesellschafterversammlungen (Anlagen K12 ff., AO zur Klage 428 ff.).

Die Klägerinnen haben gemeint, bei einer Verfahrensweise entsprechend dem Rechtsstandpunkt der Beklagten müsse es zwangsläufig zu nicht uneingeschränkt vertragsgemäßen Angaben kommen. Mit ihrer Klage haben sie die Feststellung der Verpflichtung (Anträge zu I.a und II.a) bzw. die Verurteilung (Anträge zu I.b und II.b) zur Abgabe von Plan- und Ist-Mengenmeldungen für 2016 und 2017 jeweils unter Beachtung ihres Rechtsstandpunkts und die Duldung der Prüfung der Plan- und Ist-Mengenmeldungen gemäß Anträgen zu I. und II. unter Zugänglichmachung aller relevanten Unterlagen durch einen auf ihre Kosten zu beauftragenden Systemwirtschaftsprüfer sowie bei Feststellung von Verstößen die Ermittlung und Mitteilung der maßgeblichen Differenzbeträge (Antrag zu III.) erstrebt. Dem auf Erlass einer Leistungsverfügung gerichteten Antrag im einstweiligen Rechtsschutz hat die 6. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln (86 O 70/16) nicht entsprochen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde hat der Senat durch Beschluss vom 25.08.2016 (18 W 46/16) zurückgewiesen.

Der von der Beklagten bestellte System-Wirtschaftsprüfer hat zuletzt am 15.08.2018 (Anlage B21, GA III 531 ff.) für 2016 und 2017 uneingeschränkte Prüfbescheinigungen ausgestellt (vgl. auch Anlage B14, AH II 203 ff.).

Die 3. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe Einrede des Schiedsvertrages erhoben (LU, Seite 15), und hat diese für begründet erachtet; hilfsweise hat es das auf Feststellung gerichtete Begehren mangels Feststellungsinteresses der Klägerinnen als unzulässig abgewiesen.

Die Klägerinnen haben mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag vom 14.12.2017 (GA II 411 ff.) geltend gemacht, die Feststellung, die Beklagte habe sich auf die Einrede des Schiedsvertrages berufen, sei unrichtig und zu streichen. Das Landgericht hat den Tatbestandsberichtigungsanspruch mit Beschluss vom 16.01.2018 (GA II 415) zurückgewiesen. Dazu hat es ausgeführt, der Tatbestand berücksichtige sowohl das schriftliche Vorbringen als auch die diesbezüglich im Kammertermin vom 11.10.2017 abgegeben Erklärungen gemäß Sitzungsniederschrift vom 11.10.2017 (GA II 310), in welcher es heißt:

Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten erklären, dass sie die Einrede der vorrangigen Schiedsvereinbarung gemäß § 1032 Abs. 1 ZPO weiterhin aufrechterhalten.

Gegen das Urteil des Landgerichts, auf das wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags, der in erster Instanz gestellten Anträge und der näheren Begründung Bezug genommen, haben sich die Klägerinnen zu 1 und 2 mit ihrer am 29.12.2017 formgerecht eingelegten und am 31.01.2018 fristgerecht begründeten Berufung gewandt. Mit ihr haben die Klägerinnen zu 1 und 2 ihr erstinstanzliches Begehren nach den Anträgen zu I., II. und III. mit der Maßgabe weiterverfolgt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet war, Plan-Mengenmeldungen für 2017 abzugeben, die keine pauschalen Mengenabzüge enthalten und/oder keine Abzüge enthalten, die nicht den dem MCV 2016 und/oder NECV 2016 und/oder in der Prüfungsrichtlinie 2016 und/oder in der Richtlinie 2016 ausdrücklich zugelassen sind (Antrag zu II.b), und verpflichtet ist, entsprechende Ist-Mengenmeldungen für 2017 abzugeben (Antrag zu II.c). Für den Fall, dass die Anträge zu I.a, II.a und II.c mangels Feststellungsinteresses unzulässig sein sollten, haben sie ihr Begehren um auf Leistung gerichtete Hilfsanträge (Anträge zu IV., V. und VI.) ergänzt (GA III 447 ff.). Zuletzt haben die Klägerinnen zu 1 und 2 das Begehren nach den Anträgen zu I. und II. auf die Feststellung beschränkt, dass die Beklagte verpflichtet war, die vorbezeichneten Plan- und Ist-Mengenmeldungen für 2016 und 2017 abzugeben (Anträge zu I. und II.), ergänzt um für den Fall, dass diese Anträge mangels Feststellungsinteresses unzulässig sein sollten, gestellte Hilfsanträge (Anträge zu IV. und V.). Den Antrag auf Verurteilung zur Duldung der Prüfung der Plan- und Ist-Mengenmeldungen gemäß Anträgen zu I. und II. unter Zugänglichmachung aller relevanten Unterlagen durch einen auf ihre Kosten zu beauftragenden System-Wirtschaftsprüfer sowie zur Ermittlung und Mitteilung der maßgeblichen Differenzbeträge bei Feststellung von Verstößen (Antrag zu III.) verfolgen sie nach wie vor weiter.

Unterdessen haben die Klägerinnen zu 3 und 4 gemäß Schriftsatz vom 09.02.2018 im Schiedsverfahren Klage erhoben mit dem Ziel der Durchsetzung entsprechender Ansprüche, ergänzt um mehrere Auskunftsanträge. Das Schiedsgericht hat alle Anträge durch Schiedsspruch vom 27.04.2018 (GA III 503 ff.) als unzulässig abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags im Schiedsverfahren, der dort gestellten Anträge und der näheren Begründung des Schiedsgerichts wird auf dessen Ausführungen Bezug genommen.

Die Klägerinnen zu 1 und 2 halten daran fest, dass die Feststellung des Landgerichts, die Beklagte habe sich auf die Einrede des Schiedsvertrages berufen, ebenso unzutreffend sei wie die Erwägungen, mit denen ihr Feststellungsinteresse verneint worden seien (GA III 451 ff., 461 ff.). Die Schiedsabrede erstrecke sich, wie die Klägerinnen zu 1 und 2 mit näherer Begründung geltend machen (GA III 453 ff.), nicht auf Ansprüche eines oder mehrerer Systembetreiber gegen einen anderen Systembetreiber auf Einhaltung der sich aus dem MCV 2016 und dem NECV 2016 ergebenden Verpflichtungen, die von einem. Überdies beschränkten § 10 Abs. 6 Satz 3 MCV 2016 und § 7 Abs. 6 Satz 3 NECV 2016 auch nur die Möglichkeit von Einwendungen gegen „vertragsgemäß abgegebene Mengenmeldungen“ (GA III 546 ff.). Dementsprechend seien sie, wie die Klägerinnen zu 1 und 2 geltend machen, nicht gehindert, das ordentliche Zivilgericht anzurufen.

Die Klägerinnen zu 1 und 2 haben zuletzt sinngemäß beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 30.11.2017 – 83 O 50/16 –

I. festzustellen, dass die Beklagte für die Leistungsjahre 2016 und 2017 verpflichtet war, eine Ist-Mengenmeldung an die Clearingstelle gemäß § 3 Abs. 1 der konsolidierten Fassung des Vertrags über die Ermittlung von Vertragsmengenanteilen für gebrauchte Verkaufspackungen aus Glas, Leichtverpackungen (LVP) sowie Papier, Pappe und Kartonagen (PKK) (Mengenclearingvertrag) mit Stand vom 27.07.2015 zuletzt geändert am 11.03.2016 (nachfolgend: „MCV 2016“) bzw. § 3 Abs. 8 der konsolidierte Fassung des Vertrags über die Aufteilung von Nebenentgelten und Mitbenutzungsentgelten sowie die Kommission bezüglich der von den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern gemäß § 6 Abs. 3 Satz 5 und Satz 8 VerpackV den Betreibern von dualen Systemen gewährten Leistungen (Nebenentgeltclearingvertrag) mit Stand vom 27.07.2015 zuletzt geändert am 21.03.2016 (nachfolgend: „NECV 2016“) abzugeben, die hinsichtlich der hierin gemeldeten Mengen den jeweiligen Mengenmeldungen an das VE-Register gemäß § 10 Abs. 6 VerpackV entsprechen;

II. festzustellen, dass die Beklagte für die Leistungsjahre 2016 und 2017 verpflichtet war, Plan- und/oder Ist-Mengenmeldungen an die Clearingstelle abzugeben, die keine pauschalen Mengenabzüge enthalten und/oder keine Abzüge enthalten, die nicht in dem MCV 2016 und/oder in dem NECV 2016 und/oder in der Prüfungsrichtlinie zur konsolidierten Fassung des Vertrags über die Ermittlung von Vertragsmengenanteilen für gebrauchte Verkaufsverpackungen aus Glas, Leichtverpackungen ( LVB) sowie Papier, Pappe und Kartonagen (PPK) (Mengenclearingvertrag) mit Stand vom 27.07.2015 zuletzt geändert am 11.03.2016 (nachfolgend "Prüfungsrichtlinie 2016") und/oder in der Richtlinie zu den im Rahmen der konsolidierten Fassung des Vertrags über die Aufteilung von Nebenentgelten und Mitbenutzungsentgelten sowie die Kommission bezüglich der von den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträgern gem. § 6 Abs. 3 Satz 5 und Satz 8 VerpackV den Betreibern von dualen System gewährten Leistungen (Nebenentgeltclearingvertrag) auszuführenden Prüfungshandlungen mit Stand vom 27.07.2015 zuletzt geändert am 21.03.2016 (nachfolgend "Richtlinie 2016") ausdrücklich zugelassen sind;

III. die Beklagte zu verurteilen,

a) es zu dulden, dass ein zur Verschwiegenheit verpflichteter System-Wirtschaftsprüfer im Sinne des § 9 Abs. 1 MCV 2016 und § 6 Abs. 1 NECV 2016, dessen Kosten von den Klägerinnen zu tragen sind,

- bei der Beklagten jeweils überprüft, ob die Beklagte die Verpflichtungen gemäß I. und II. erfüllt hat,

- wenn er feststellt, dass die Beklagte die Verpflichtungen gemäß I. für das Leistungsjahr 2016 und/oder für das Leistungsjahr 2017 nicht erfüllt hat, zu prüfen, wie hoch die Abweichung zwischen der jeweiligen Ist-Meldung der Beklagten an die Clearingstelle und der Mengenmeldung der Beklagten an das VE-Register jeweils pro Materialfraktion in dem Leistungsjahr 2016 und/oder dem Leistungsjahr 2017 sind,

- wenn er feststellt, dass die die Verpflichtungen gemäß II. für das Leistungsjahr 2016 und/oder für das Leistungsjahr 2017 nicht erfüllt sind, zu prüfen, wie hoch die pauschalen Mengenabzüge der Beklagten gemäß II. pro Materialfraktion in dem Leistungsjahr 2016 und/oder dem Leistungsjahr 2017 sind,

- das Ergebnis seiner Prüfung den Klägerinnen mitzuteilen, wobei die Mengen pro Materialfraktion addiert mitgeteilt werden, so dass kein Rückschluss auf einzelne Kunden oder die Kundenstruktur der Beklagten möglich ist

b) dem System-Wirtschaftsprüfer alle für die Überprüfung gemäß III.a) notwendigen Unterlagen vollständig vorzulegen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

Sie pflichtet den Klägerinnen zu 1 und 2 bei, im ersten Rechtszug die Einrede des Schiedsvertrages nicht erhoben zu haben (GA III 490), meint aber auch unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Schiedsgerichts vom 27.04.2018 (Schiedsspruch, Seite 24 ff., GA III 525 ff.), die Parteien des MCV 2016 und NECV 2016 hätten die Klagbarkeit von Ansprüchen der mit der Klage verfolgten Art ausgeschlossen (GA 491 ff.).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerinnen zu 1 und 2 war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil der Senat einstimmig der Überzeugung ist, dass deren Rechtsmittel offensichtlich unbegründet ist und eine Entscheidung darüber durch Urteil nicht geboten ist. Zur Begründung wird auf den Beschluss des Senats vom 23.05.2019 Bezug genommen. Darin hat der Senat folgendes ausgeführt:

„Das Landgericht hat die Klage nach allen ihm im ersten Rechtszug zur Entscheidung unterbreiteten Anträgen im Ergebnis zutreffend als unzulässig abgewiesen.

I. Allerdings hat es zu Unrecht die Einrede des Schiedsvertrages für durchgreifend erachtet. Dabei kann dahinstehen, ob eine solche überhaupt erhoben worden ist. Die Schiedsabrede in dem zwischen den Systembetreibern geschlossenen MCV 2016 und NECV 2016 erstreckt sich nicht auf Streitigkeiten der Systembetreiber untereinander. Dazu hat das Schiedsgericht (Schiedsspruch, Seite 14, GA III 515) rechtlich zutreffend ausgeführt, dass sich die Schiedsabrede allein auf Streitfragen bezieht, welche zwischen Systembetreibern und ihren jeweiligen System-Wirtschaftsprüfern und zwischen Dritten (Makler und Handelsunternehmen) und dem jeweiligen System-Wirtschaftsprüfer entstehen.

II. Inwieweit das Landgericht annehmen durfte, dass § 256 ZPO dem Feststellungsbegehren (Anträge zu I.a, II. a und b) entgegensteht, bedarf keiner Vertiefung. Offenbleiben kann ferner, ob die Frage, inwieweit es erheblich ist, dass Plan- und/oder Ist-Mengenmeldungen für 2016 und 2017 mit den jeweiligen Mengenmeldungen an das VE-Register gemäß § 10 Abs. 6 VerpackV entsprechen und keine nach dem MCV 2016 und NECV 2016 nicht zugelassenen Abzüge enthalten, eine von dem durch die Beklagte zu bestellenden System-Wirtschaftsprüfer selbst zu entscheidende Vorfrage darstellt, oder allein ein Problem der Auslegung der Clearingverträge ist. Zur Anrufung der ordentlichen Gerichte wegen der Auslegung der Clearingverträge wären die Klägerinnen zwar nicht durch die Schiedsgutachtenklausel gehindert (vgl. BGH, Urteil vom 03.02.1982 – VIII ZR 10/81, MDR 1982, 928, zitiert nach juris, Rn. 28). Das Klagerecht der Klägerinnen zu 1 und 2 scheitert indes für die Anträge zu I. und II. jedenfalls an der Einrichtung des Schiedsgerichts. Im Übrigen steht ihm der Umstand entgegen, dass sie sich der Bestimmung der System-Wirtschaftsprüfer auch für den Fall unterworfen und eine gerichtliche Korrektur ausgeschlossen haben, wenn diese offensichtlich unrichtig ist. Aus den Clearingverträgen ergibt sich im Wege der Auslegung der Ausschluss der gerichtlichen Geltendmachung solcher Ansprüche, die sich auf die Klärung von rechtlichen Vorfragen beziehen, die auch das Schiedsgericht im Rahmen einer ihm zur Entscheidung unterbreiteten Streitigkeit zu beantworten hätte, und/oder die auf eine vollständige oder teilweise Ersetzung der Entscheidung eines System-Wirtschaftsprüfers über die (eingeschränkte) Erteilung oder Nichterteilung einer Prüfbescheinigung für einen anderen Systembetreiber gerichtet sind. Soweit die teilweise in anderer Besetzung getroffene frühere Entscheidung des Senats vom 21.09.2016 (18 W 46/16 OLG Köln) anders verstanden werden könnte, wird daran nicht festgehalten.

1. Nach § 10 Abs. 3 Satz 1 MCV 2016 und § 7 Abs. 3 Satz 1 NECV 2016 sind sich die Vertragsparteien einig, dass Streitigkeiten zwischen einem Systembetreiber und dem von diesem bestellten System-Wirtschaftsprüfer über die Berechtigung, die von diesem zu erteilende Prüfbescheinigungen mit einer Einschränkung zu versehen oder zu versagen, vor dem Schiedsgericht zu klären ist. Aus § 10 Abs. 2 Satz 1 MCV 2016 und § 7 Abs. 2 Satz 1 NECV 2016 ergibt sich, dass das Schiedsgericht über die jeweilige Streitfrage unter Ausschluss des ordentlichen Rechtswegs endgültig und verbindlich entscheiden soll.

Sind die Vertragsparteien mithin von einer Verfahrensweise ausgegangen, die zu einer abschließenden Klärung der streitiger Fragen betreffend die Prüfbescheinigungen durch Anrufung des Schiedsgerichts führen soll, haben sie – wie in dem von den Klägerinnen zu 3 und 4 erwirkten Schiedsspruch vom 27.04.2018 (dort Seite 24 ff., GA III 525 ff.) zutreffend ausgeführt ist – schon dadurch mittelbar Klagen eines oder mehrerer Systembetreiber ausgeschlossen, die sich auf die Beantwortung von rechtlichen Vorfragen beziehen, die auch das Schiedsgericht im Rahmen einer ihm zur Entscheidung unterbreiteten Streitigkeit zu klären hätte. Der gegenteilige Standpunkt der Klägerinnen zu 1 und 2 wird dem Grundsatz nicht gerecht, dass der Wille der vertragsschließenden Parteien im Zweifel auf eine den Vertragszweck nicht gefährdende Gestaltung gerichtet ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 26.09.2002 – I ZR 44/00, MDR 2003, 357-359, zitiert nach juris, Rn. 33).

Eine vertragliche Gestaltung, nach der (möglicherweise) sowohl das ordentliche Gericht als auch das Schiedsgericht über einen Anspruch entscheiden und die Gerichte ihre Aufgaben in der Weise teilen, dass jedes Gericht einen qualitativen Teil des Anspruchs erledigt, jedes Gericht also einen Teil der Rechtsfragen beantwortet, deren Beantwortung insgesamt erst den Rechtsstreit erledigt, wäre als Schiedsgerichtsabrede unwirksam (BGH, Urteil vom 23.05.1960 – II ZR 75/58, NJW 1960, 1462 f.). Eine solche Unwirksamkeit müsste aber angenommen werden, wenn § 10 MCV 2016 und § 7 NECV 2016 dazu führen würde, dass das Schiedsgericht nicht selbst entscheiden könnte, ob die Systembetreiber nach dem Inhalt der Clearingverträge verpflichtet waren, für 2016 und 2017 Plan- und Ist-Mengenmeldung abzugeben, die den Mengenmeldungen an das VE-Register gemäß § 10 Abs. 6 VerpackV entsprachen und keine in dem MCV 2016 und dem NECV 2016 nebst dazu von den System-Wirtschaftsprüfern zu beachtenden Richtlinien nicht zugelassenen Abzüge enthielten, wenn diese Streitfrage von einem Systembetreiber, dem mit Rücksicht darauf von dem bestellten System-Wirtschaftsprüfer keine oder nur eine eingeschränkte Prüfbescheinigung erteilt worden ist, vor oder parallel zur Einleitung des schiedsgerichtlichen Verfahrens zum Gegenstand einer vor den ordentlichen Gerichten erhobenen Feststellungsklage gegen die übrigen Systembetreiber gemacht werden könnte.

In aller Regel wollen die Vertragsschließenden eine derartige, von ihrem Willen unabhängige Gefährdung des Vertragszwecks nicht in Kauf nehmen. Danach ist nur die Auslegung der Clearingverträge nach allen Seiten interessengerecht, die die Unwirksamkeit der Schiedsgerichtsabrede vermeidet. Auf den Streitfall bezogen bedeutet dies, dass bei verständiger Würdigung, Klagen vor den ordentlichen Gerichten, die – wie die Leistungs- und Feststellunganträge zu I. und II. darauf abzielen, zwischen den Vertragsparteien streitige und für die Tätigkeit der System-Wirtschaftsprüfer vorgreifliche Fragen zu klären, und damit mittelbar dem Schiedsgericht ein bestimmtes Vertragsverständnis vorzugeben, ausgeschlossen sind.

2. Nach § 10 Abs. 6 Satz 1 MCV 2016 und § 7 Abs. 6 Satz 1 NECV 2016 sind sich die Vertragsparteien ferner einig, dass der Systemwirtschaftsprüfer auch in ihrem Verhältnis zueinander als Schiedsgutachter tätig ist und dass die von ihm unter Berücksichtigung der §§ 9, 10 bestätigten Mengenmeldungen der Parteien unter ihnen verbindlich sind. Ferner haben sie § 319 BGB ausgeschlossen (§ 10 Abs. 6 Satz 1 MCV 2016 und § 7 Abs. 6 Satz 1 NECV 2016). Im Zusammenwirken mit der Einrichtung des Schiedsgerichts für Streitigkeiten zwischen einem Systembetreiber und dem von diesem bestellten System-Wirtschaftsprüfer über die Berechtigung, die von diesem zu erteilende Prüfbescheinigungen mit einer Einschränkung zu versehen oder zu versagen (§ 10 Abs. 3 Satz 1 MCV 2016 und § 7 Abs. 3 Satz 1 NECV 2016) hat dies zur Folge, dass die ordentlichen Gerichte die von den System-Wirtschaftsprüfern festzustellenden Tatsachen nicht selbst oder – worauf der Antrag zu III. abzielt – in anderer Weise feststellen dürfen.

Ein anderes Verständnis der Vereinbarungen wäre mit einer die allgemein anerkannten Auslegungsregeln beachtenden Auslegung von Sinn und Zweck der vertraglichen Regelungen über die Schiedsgutachtenklausel einerseits und die Schiedsgerichtsabrede andererseits nicht zu vereinbaren. Zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen gehört, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung anzunehmen ist, eine vertragliche Regelung solle nach dem Willen der Parteien einen bestimmten rechtserheblichen Inhalt haben. Deshalb ist einer möglichen Auslegung der Vorzug zu geben, bei welcher der Vertragsnorm eine tatsächliche Bedeutung zukommt, wenn sich diese Norm ansonsten als (teilweise) sinnlos erweisen würde (BGH, Urteil vom 10.05.2010 – II ZR 70/09, MDR 2010, 877-878, zitiert nach juris, Rn. 16). Letzteres wäre bei dem hier vereinbarten Ausschluss des § 319 BGB der Fall, wenn es Systembetreiber durch Anrufung der Zivilgerichte in der Hand hätten, doch noch eine Prüfung der als fehlerhaft eingestuften Tätigkeit des von einem anderen Systembetreiber bestellten System-Wirtschaftsprüfers zu erreichen, welche ihnen nach den Clearingverträgen vor dem Schiedsgericht verwehrt wird.

Dieser Auslegung laufen § 10 Abs. 6 Satz 3 MCV 2016 und § 7 Abs. 6 Satz 3 NECV 2016, wonach Einwendungen gegen die vertragsgemäß abgegebenen Mengenmeldungen dann zulässig sind, wenn u.a. aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung davon auszugehen ist, dass eine fehlerhafte Mengenmeldung bestätigt worden ist, nicht zuwider. Die beiden Bestimmungen müssen nämlich in dem Sinn verstanden werden, dass Einwendungen nur aus solchen gerichtlichen Entscheidungen abgeleitet werden können, die nicht auf die teilweise oder vollständige Ersetzung der von dem System-Wirtschaftsprüfer zu treffenden Bestimmung gerichtet sind. Bei diesem Verständnis sind die normierten Ausnahmen von der Bindungswirkung nicht sinnlos. Die Bestimmungen sprechen zwar unterschiedslos von gerichtlichen Entscheidungen. Doch ist lediglich ein eingeschränktes Verständnis, bei dem etwa Urteile der Straf- oder Verwaltungsgerichte oder Urteile der Zivilgerichte, die eine Verpflichtung der System-Wirtschaftsprüfer zum Schadenersatz wegen fehlerhafter Bestimmung zum Gegenstand haben, einen Anwendungsfall der §§ 10 Abs. 6 Satz 3 MCV 2016, 7 Abs. 6 Satz 3 NECV 2016 bilden könnten, mit dem Ausschluss von § 319 BGB vereinbar.

III. Die im Berufungsrechtszug vorgenommenen Klageänderungen im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO hindern einen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO nicht; sie verlieren ihre Wirkung, wenn die Berufung durch einstimmigen Beschluss zurückgewiesen wird (vgl. BGH, Beschluss vom 06.04.2014 – IX ZR 204/13, MDR 2015, 49, zitiert nach juris, Rn. 2 mit weiteren Nachweisen).“

1. Die hiergegen mit Schriftsatz vom 26.06.2019 gerichteten Angriffe der Klägerinnen zu 1 und 2 haben im Ergebnis keinen Erfolg. Sie geben lediglich zu folgender Ergänzung Anlass:

a) Entgegen der Ansicht der Klägerinnen zu 1 und 2 (GA III 593 f.) haben etwaige Verstöße einzelner Systembetreiber und/oder der von ihnen beauftragten System-Wirtschaftsprüfer gegen die ihnen obliegenden Pflichten auf die Auslegung der Clearingverträge keinen Einfluss. Dass sich Systembetreiber - sei es unbemerkt von den durch sie beauftragten Systemwirtschaftsprüfern, sei es in kollusivem Zusammenwirken mit ihnen – über die inhaltlichen Vorgaben betreffend die Meldepflichten hinwegsetzen, mag – bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen – Schadenersatzansprüche der übrigen Systembetreiber begründen. Solche sind aber nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.

b) Mit ihrem Einwand, das im Senatsbeschluss vom 23.05.2019 angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23.05.1960 (II ZR 75/58, NJW 1960, 1462 f.) sei nicht „einschlägig“ (GA III 554 ff.), übersehen die Klägerinnen zu 1 und 2, dass der tragende Gesichtspunkt jener Entscheidung darin lag, dass ein Schiedsgericht berechtigt sein muss, über einen geltend gemachten Anspruch in vollem Umfang oder jedenfalls über einen quantitativen Teil (oder möglicherweise über den Grund) des Anspruchs selbständig und abschließend zu entscheiden. Daran würde es hier aber fehlen, wenn einem Systembetreiber, dem von dem bestellten System-Wirtschaftsprüfer keine oder nur eine eingeschränkte Prüfbescheinigung erteilt worden ist und der die aufgetretenen Streitpunkte durch das dafür vorgesehene Schiedsgericht klären lassen will, gestattet wäre, gleichzeitig in einem weiteren Verfahren vor dem ordentlichen Gericht bestimmte Vorfragen zu klären, von denen das Schiedsgericht bei seiner rechtlichen Beurteilung ausgehen soll. Bei einer solchen Gestaltung würden ordentliches Gericht und Schiedsgericht jeweils einen qualitativen Teil des Anspruchs erledigen, jedes Gericht also einen Teil der Rechtsfragen beantworten, deren Klärung insgesamt erst den Streit beendet. Dem Umstand, dass der Streit vor den ordentlichen Gerichten zwischen den Systembetreibern untereinander auszutragen wäre, während an der schiedsgerichtlichen Auseinandersetzung lediglich ein Systembetreiber und der von diesem beauftragte System-Wirtschaftsprüfer beteiligt sind, kommt für die rechtliche Bewertung maßgebliche Bedeutung schon deshalb nicht zu, weil der Systemwirtschaftsprüfer auch in dem Verhältnis zu den übrigen Systembetreibern als Schiedsgutachter tätig wird und § 319 BGB ausgeschlossen ist.

c) Der Einwand der Klägerinnen zu 1 und 2, die Erstreckung der Schiedsgutachten- und Schiedsgerichtsabrede auf die Beantwortung von Rechtsfragen könne nicht dem Willen der Vertragsparteien entsprechen (GA III 596), lässt unberücksichtigt, dass sich die Feststellungsmacht von Schiedsgutachter und Schiedsgericht im Streitfall nicht auf die tatsächlichen Voraussetzungen beschränkt, vielmehr die Subsumtion unter die einschlägigen vertraglichen und gesetzlichen Regelungen und damit auch die Beurteilung rechtlicher Vorfragen mitumfasst.

d) Entgegen der Ansicht der Klägerinnen (GA III 596) läuft die Rechtsauffassung des Senats schon deshalb nicht auf eine Vereitelung effektiven Rechtsschutzes hinaus, weil die Parteien der Clearingverträge selbst im Rahmen ihrer eigenen materiellen Verfügungsbefugnis nicht nur die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts für Streitigkeiten eines Systembetreiber mit dem von ihm beauftragten System-Wirtschaftsprüfer begründet, sondern die System-Wirtschaftsprüfern zu Schiedsgutachtern bestimmt und § 319 BGB individualvertraglich ausgeschlossen haben, mit der Folge, dass dessen Feststellungen auch bei offensichtlicher Unrichtigkeit einer Anfechtung entzogen sind. Mit Rücksicht darauf konnte der auf Erlass einer Leistungsverfügung gerichtete Antrag im einstweiligen Rechtsschutz (86 O 70/16 LG Köln = 18 W 46/16 OLG Köln) von vornherein keinen Erfolg haben.

2. Der Senat hat nach Ausübung seines pflichtgemäßen Ermessens davon abgesehen, das Berufungsverfahren auszusetzen, bis das nach Darstellung der Klägerinnen zu 1 und 2 gemäß Schriftsatz vom 27.06.2019 (GA III 597 ff.) gegen die Beklagte beim Ministerium für Umwelt, Klima- und Energiewirtschaft Baden-Württemberg geführte Bußgeldverfahren erledigt sei. Dass eine solche behördliche Entscheidung den Systembetreibern gemäß § 10 Abs. 6 Satz 3 MCV 2016 und § 7 Abs. 6 Satz 3 NECV die Möglichkeit gibt, Einwendungen gegen die abgegebenen Mengenmeldungen ihrer Konkurrenten zu erheben, so ist doch die Beurteilung im Bußgeldverfahren für den Senat nicht bindend. Dass dessen Ausgang für das vorliegende Berufungsverfahren von Bedeutung ist, lässt sich dem Vortrag der Klägerinnen zu 1 und 2 überdies nicht entnehmen. Diese teilen nämlich nicht mit, auf welchen konkreten Vorwurf sich das Bußgeldverfahren bezieht. Dementsprechend lässt sich nicht feststellen, ob die im Bußgeldverfahren zu erwartenden Erkenntnisse für das vorliegende Berufungsverfahren erheblich, nur von geringer Bedeutung oder unerheblich sind. Ohnedies käme eine Aussetzung der Verhandlung im vorliegenden Rechtsstreit nur dann in Betracht, wenn eine gewisse Aussicht bestünde, dass das Bußgeldverfahren mit dem Erlass eines Bußgeldbescheids enden würde. Auch dazu haben die Klägerinnen zu 1 und 2 keinen Vortrag gehalten. Bei Erlass eines Bußgeldbescheides stünde schließlich zu erwarten, dass die Beklagte den Rechtsweg beschreiten würde, mit der Folge, dass das vorliegende Verfahren auf unabsehbare Zeit verzögert würde.

Die Aussetzung ist auch nicht aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes geboten. Sollte das fragliche Bußgeldverfahren tatsächlich dazu führen, dass die Klägerinnen gemäß § 10 Abs. 6 Satz 3 MCV 2016 und § 7 Abs. 6 Satz 3 NECV berechtigt wären, Einwendungen gegen Mengenmeldungen zu erheben, würde dies durch die vorliegende Entscheidung nicht ausgeschlossen, weil es sich insoweit um einen neuen Sachverhalt handelt.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 ZPO.

M. E. I.