Oberlandesgericht Köln, 18. Zivilsenat — 18 U 298/19

I.

Die Parteien streiten über die Frage, ob die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz verlangen kann, weil sie ein von dieser hergestelltes Fahrzeug erworben hat, bei dem die von der Beklagten als „Umschaltlogik“ bezeichnete Software eingesetzt wurde.

Die Klägerin erwarb am 19.12.2014 einen VW A mit einem Kilometerstand von 78.330 zum Preis von 18.400,00 €. In der Folgezeit hat sie dieses Fahrzeug genutzt und nutzt es auch heute noch. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat betrug der Kilometerstand 183.451. Die weiteren Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien und der in erster Instanz gestellten Anträge ergeben sich aus dem Urteil des Landgerichts vom 26.11.2019 (Bl. 262 ff. d. A.).

Mit diesem Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte im Wesentlichen zur Leistung von Schadensersatz gemäß § 826 BGB verurteilt. Der ausgeurteilte Schadensbetrag ergibt sich daraus, dass das Landgericht von dem Kaufpreis im Wege der Vorteilsausgleichung einen nach der Formel Kaufpreis x Fahrleistung des Klägers : 250.000 km ermittelten Nutzungsvorteil in Höhe von 6.817,35 € abgezogen hat. Den darüber hinausgehenden Zahlungsantrag hat das Landgericht ebenso abgewiesen wie den Antrag der Klägerin, den Kaufpreis gemäß § 849 BGB ab dem Tag der Kaufpreiszahlung zu verzinsen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese ebenfalls form- und fristgerecht begründet. Die Klägerin wendet sich dagegen, dass das Landgericht zu ihren Lasten einen Nutzungsvorteil angerechnet und die Voraussetzungen des § 849 BGB nicht für gegeben gehalten hat.

Sie beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bonn vom 26.11.2019 teilweise abzuändern und an sie

weitere 6.817,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,

außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von weiteren 1.680,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie

Zinsen in Höhe von 4% aus 18.400,00 € seit dem 19.12.2014 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit

zu zahlen und

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der im ursprünglichen Klageantrag zu 1) genannten Zug-um Zug-Leistung in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen sowie

das Urteil des Landgerichts Bonn vom 26.11.2019 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Sie wiederholt und vertieft ihre bereits früher schon vertretene Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Schadensersatzverpflichtung gegenüber dem Kläger nicht vorlägen. Soweit in dem Erwerb des Fahrzeugs durch den Kläger überhaupt ein Schaden gesehen werden könne, sei dieser jedenfalls durch das zwischenzeitlich aufgespielte Software-Update entfallen. Der vom Kläger mit seiner Berufung verfolgte Zinsanspruch bestehe schon deswegen nicht, weil der Kläger als Gegenleistung für den von ihm weggegebenen Kaufpreis die Möglichkeit zur Nutzung des Kraftfahrzeugs erlangt habe. Die in erster Instanz erhobene Einrede der Verjährung hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich nicht aufrecht erhalten.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit es für sie günstig ist, und beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

II.

Beide Berufungen sind zulässig und haben teilweise Erfolg. Die Berufung der Klägerin, weil sie Anspruch auf Verzinsung des Kaufpreises gemäß § 849 BGB hat, die Berufung der Beklagten dagegen, weil die Klägerin die Nutzung des Fahrzeugs fortgesetzt hat und sich deshalb der ihr zustehende Schadensersatzanspruch durch weitere Nutzungsvorteile reduziert.

1. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Leistung von Schadensersatz an die Klägerin gemäß § 826 BGB verurteilt. Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 03.01.2019 in einem Parallelverfahren (18 U 70/18 – NJW-RR 2019, 984) dargelegt, dass und warum in dieser Fallkonstellation die Voraussetzungen des § 826 BGB gegeben sind. Diese Entscheidung ist den Parteien bekannt, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf verwiesen wird. Auch unter Berücksichtigung der in der Zwischenzeit erfolgten Rechtsprechung anderer Gerichte, der zu dieser Problematik veröffentlichten Literatur und der von der Beklagten hiergegen erhobenen Einwände hält der Senat hieran fest. Insbesondere das Urteil des OLG Braunschweig vom 19.02.2019 – 7 U 134/17 (ZIP 2019, 815; zust. Armbrüster, ZIP 2019, 837) gibt keinen Anlass, hiervon abzuweichen. Die darin vertretene Auffassung, der Schaden des Erwerbers eines solchen Fahrzeugs falle nicht in den Schutzbereich der verletzten Norm (a. a. O., Rn. 187f.), beruht auf einer verengten Betrachtung (ebenso Heese, JZ 2020, 178, 182). Es ist zwar zutreffend, dass der Schutzzweck der Abgasvorschriften, gegen die die Beklagte mit der von ihr euphemistisch als „Umschaltlogik“ bezeichneten Manipulation verstoßen hat, dem Schutz der Umwelt und nicht dem Schutz der Erwerber dient. Das Fehlverhalten der Beklagten beschränkt sich aber nicht hierauf, sondern besteht auch darin, dass sie diese Motoren in den Verkehr gebracht hat, ohne die Verbraucher darüber aufzuklären, dass sie ein Fahrzeug erwerben, bei dem die Gefahr besteht, dass aufgrund der erfolgten Manipulation die Betriebserlaubnis erlischt. Auch damit hat die Beklagte gegen eine ihr obliegende Verpflichtung verstoßen, und daran, dass der Schaden der Käufer gerade im Schutzbereich dieser Verpflichtung liegt, kann ernsthaft nicht gezweifelt werden.

Anlass zu weitergehenden Ausführungen besteht nur bezüglich der Fragen, worin der Schaden zu sehen ist und ob dieser durch das Aufspielen des Software-Updates wieder entfallen ist.

a) Der Senat hat in seiner vorstehend zitierten Entscheidung zum Schaden ausgeführt, dass der Schaden bereits im Abschluss des jeweiligen Kaufvertrages zu sehen ist:

„Der Schaden des Kl. besteht im vorliegenden Fall bereits in dem Erwerb des mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeugs, weil das erworbene Fahrzeug infolge der eingesetzten Software hinter den Vorstellungen des Kl. von der allgemein ordnungsgemäßen Ausrüstung des zu erwerbenden Pkw zurückblieb und sich dieses Zurückbleiben schon infolge der damit zunächst verbundenen Unsicherheiten für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung nachteilig auf den Vermögenswert des Pkw auswirkte.“ (a. a. O., Rn 35; ebenso z. B. OLG Karlsruhe, Urteil vom 05.03.2019 – 13 U 142/18 -, ZIP 2019, 863, 865; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019 – 17 U 44/19 -, SchlHA 2019, 473 Rn. 53)

Die hiergegen unter Bezugnahme auf von ihr eingeholte Rechtsgutachten von C vom 11.03.2019 und D vom 01.05.2019 (vgl. insoweit auch NZV 2019, 545) vorgebrachten Einwände sind letztlich nicht begründet.

Die Kritik an der vorstehend dargestellten Rechtsprechung beruht darauf, dass es für die Feststellung eines Schadens nicht ausreiche, dass ein Vertrag „ungewollt“ sei, weil der Erwerber ein Fahrzeug mit der manipulierten Software nicht erwerben wollte. Vielmehr müsse sich der Nachteil des Erwerbers in dessen Vermögen niederschlagen (Weiler, NZV 2019, 546, 550f.). Selbst wenn man dem im Ansatz folgt, rechtfertigt dies nicht die Konsequenz, dass ein Schaden des Erwerbers durch den Abschluss des Vertrages nicht eingetreten sei. Schon in seiner o. a. Entscheidung hat der Senat wesentlich darauf abgestellt, dass sich die mit der Software-Manipulation verbundene Gefahr für die Betriebserlaubnis des Fahrzeugs negativ auf den Vermögenswert des Fahrzeugs auswirkt. Es kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass ein Fahrzeug, dem der Verlust der Betriebserlaubnis droht, auf dem Markt einen geringeren Wert hat als ein vergleichbares anderes Fahrzeug, dem diese Gefahr nicht droht. Damit stellt der Erwerb eines Fahrzeugs mit manipulierter Software keine vollständige Kompensation des dafür hingegebenen Kaufpreises dar.

An diesem Befund ändert sich auch nichts, wenn man kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche mit in die Schadensbetrachtung einbezieht (a. A. Weiler, a. a. O., S. 552 ff.). Ein etwa bestehender Anspruch auf Nacherfüllung stellt keine vollwertige Kompensation des mangelbedingten Minderwertes dar. Das ergibt sich bereits aus der Kontrollüberlegung, dass der Wiederverkauf eines mangelhaften Fahrzeugs bei gleichzeitiger Abtretung von Nacherfüllungsansprüchen nicht zum Einkaufspreis gelingen wird, weil jeder potentielle Erwerber einen Abschlag zur Abgeltung des Risikos der Durchsetzung des Nacherfüllungsanspruchs vornehmen wird. Selbst nach erfolgter Nachbesserung wird am Markt regelmäßig ein solcher Abschlag erfolgen, weil Unsicherheiten über die Folgewirkungen der Nachbesserung bestehen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Erwerber der Fahrzeuge vor 2016 überhaupt keinen realisierbaren Nachbesserungsanspruch hatten, weil die Beklagte auch heute noch die Mangelhaftigkeit der von ihr hergestellten Fahrzeuge in Abrede stellt und sich zur Entwicklung des Software-Updates erst unter dem Druck des Kraftfahrt-Bundesamtes bereit gefunden hat.

b) Aus dem Vorstehenden ergibt sich ohne weiteres, dass das Software-Update den Schaden nicht entfallen lässt. Liegt der Schaden bereits in dem Vertragsschluss und nicht erst – wie vom Senat zwischenzeitlich in Betracht gezogen – in der Gefahr des Erlöschens der Betriebserlaubnis, stellt das Aufspielen des Software-Updates keine Schadenskompensation dar (ebenso etwa OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 - 5 U 1318/18 -, NJW 2019, 2237 Rn. 79; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 - 13 U 149/18 - NJW-RR 2019, 1428 Rn. 52; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 - 13 U 37/19 -, BeckRS 2019, 27008 Rn. 122f.; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019 - 17 U 44/19 -, SchlHA 2019, 473 Rn. 59). Dadurch entfällt zwar (wohl) die Gefahr des Erlöschens der Betriebserlaubnis, dies ändert aber nichts daran, dass der Käufer einen für ihn wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen hat, den er ohne die vorsätzlich sittenwidrige Handlung der Beklagten nicht abgeschlossen hätte. Mit dem Abschluss dieses Vertrages entstand der Anspruch auf Schadensersatz in Form der Naturalrestitution, d. h. Rückabwicklung des Vertrages. Dieser einmal entstandene Anspruch kann sich nicht durch das von der Beklagten entwickelte Software-Update in einen anderen Anspruch, nämlich den auf Aufspielen des Software-Updates, umwandeln, weil sich dies gegenüber der Rückabwicklung des Vertrages als ein aliud darstellt. Dem Käufer steht es zwar frei, das Software-Update an Erfüllungs statt (§ 364 BGB) anzunehmen, er ist hierzu jedoch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet. Sowohl die bestehenden Zweifel, ob das Software-Update nicht zu einem höheren Verschleiß und/oder Verbrauch führt, wie auch die Gefahr, dass auch nach einem Software-Update im Falle des Wiederverkaufs ein Wertverlust verbleibt, stellen hinreichende Gründe dar, eine solche Leistung an Erfüllungs statt als nicht gleichwertig abzulehnen.

Das Aufspielen des Software-Updates ist im konkreten Fall auch nicht als Annahme dieser Leistung an Erfüllungs statt anzusehen. Für die Annahme, es liege hierin eine Leistung an Erfüllungs statt, fehlt es bei beiden Parteien an einem entsprechenden Willen. Die Bereitstellung des Software-Updates durch die Beklagte stellt schon kein entsprechendes Angebot der Beklagten dar. Diese leugnet weiterhin, dass sie überhaupt zum Schadensersatz verpflichtet ist. Damit stände die Annahme, sie biete den Käufern das Software-Update als Erfüllung des von ihr ja geleugneten Schadensersatzanspruchs an, in einem unauflösbaren Widerspruch. Vielmehr erfüllt die Beklagte durch die Bereitstellung des Software-Updates allein die ihr vom Kraftfahrt-Bundesamt gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV auferlegte Verpflichtung zur Bereitstellung dieses Software-Updates. Darüber hinaus fehlt es aber auch an einem entsprechenden Annahmewillen des Klägers. Dieser hat das Software-Update ersichtlich nur aufspielen lassen, um der ansonsten bestehenden Gefahr der Stilllegung des Fahrzeugs, auf dessen Nutzung er angewiesen ist, zu entgehen. Ein irgendwie gearteter Wille, die Beklagte aus der Haftung zu entlassen, war damit – auch aus Sicht der Beklagten – nicht verbunden.

2. Als Schadensersatz kann die Klägerin grundsätzlich die Erstattung des von ihr gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen die Übereignung des erworbenen Fahrzeugs verlangen. Auf den Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises muss sie sich aus Gründen der schadensrechtlichen Vorteilsausgleichung aber noch Wertersatz für die von ihr gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Dieser beläuft sich auf 8.737,53 €, sodass ein Zahlungsanspruch in Höhe von (18.400,00 € - 8.737,53 € =) 9.662,47 € verbleibt.

a) Die von Klägerin vertretene Auffassung, dass sie keinen Wertersatz für die von ihr gezogenen Nutzungen schulde, teilt der Senat nicht. Es ist ein allgemeiner schadensrechtlicher Grundsatz, dass der Nachteil des Geschädigten zwar voll kompensiert werden, er durch den Schadensersatz aber auch keinen über den Schadensausgleich hinausgehenden Vorteil erlangen soll. Das wäre aber der Fall, wenn er für die von ihm gezogenen Nutzungen keinen Wertersatz leisten müsste, weil er diese Nutzungen dann dauerhaft in seinem Vermögen behalten würde, ohne hierfür entsprechende Aufwendungen getätigt zu haben. Es gibt auch keine Gründe, von diesem Grundsatz in der vorliegenden Konstellation abzuweichen.

aa) Der im Schrifttum vertretenen Auffassung, die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung lägen in dieser Fallkonstellation nicht vor (zuletzt Staudinger, NJW 2020, 641; Klöhn, ZIP 2020, 341; von Mirbach, MDR 2020, 129) kann der Senat nicht folgen. Sie beruht teilweise auf der vom Senat schon nicht geteilten Prämisse (vgl. oben II.1.a)), bei dem hier in Rede stehenden Anspruch gehe es allein um den Schutz der Dispositionsfreiheit, unabhängig vom Vorliegen eines wirtschaftlichen Nachteils. Wenn es aber auch hier darum geht, den Erwerber eines solchen Fahrzeugs vor einem wirtschaftlichen Schaden zu bewahren, ist es auch konsequent, die von ihm infolge des Vertragsschlusses gezogenen wirtschaftlichen Vorteile „abzuschöpfen“. Es ist auch nicht erkennbar, dass damit eine unzumutbare Belastung des Geschädigten einhergeht, muss er doch nur das herausgeben, was er an Nutzungsvorteilen gezogen hat. Eine Rechtfertigung dafür, dass ihm diese Nutzungsvorteile ohne eigene Aufwendungen verbleiben, kann der Senat nicht erkennen; wäre das Fahrzeug ordnungsgemäß gewesen, wäre dessen Abnutzung ja auch zu seinen Lasten gegangen.

Auch der Einwand, dass dem Erwerber die Nutzungen verbleiben müssten, weil nicht er, sondern die Beklagte in der fraglichen Zeit über das dafür hingegebene Kapital verfügen konnte, trägt nicht. Zum einen erlangt die Beklagte durch die Kaufpreiszahlung überhaupt kein (weiteres) Kapital, wenn es sich – wie hier – um den Erwerb eines Gebrauchtfahrzeugs handelt. Zum anderen übersieht dies, dass der Nachteil der entgangenen Kapitalnutzung über § 849 BGB kompensiert wird (vgl. unten II.3.b)).

bb) Auch die für die Gegenauffassung angeführten europarechtlichen Erwägungen (vgl. zuletzt Bruns, NJW 2020, 508, 511) sind in diesem Zusammenhang ohne Relevanz. In Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des EuGH hat der Gesetzgeber zwar inzwischen in § 476 Abs. 3 S. 1 BGB geregelt, dass Nutzungsersatz im Falle der Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache nicht geschuldet wird. Dahinter steht jedoch kein verallgemeinerungsfähiger Rechtsgedanke. Diese Regelung gilt – wie auch die Verbrauchsgüterkaufrichtline – nur für kaufvertragliche Ansprüche von Verbrauchern; sie gilt schon nicht für Kaufverträge zwischen Verbrauchern oder zwischen Unternehmen. Schon dies spricht gegen eine Erstreckung auf das gegenüber jedermann gleichermaßen geltende Deliktsrecht. Zudem gilt sie auch nur im Falle der Nacherfüllung durch Nachlieferung, nicht aber im Falle des Rücktritts, bei dem der Verbraucher den gezahlten Kaufpreis zurück erhält, was wirtschaftlich mit dem hier in Rede stehenden Schadensersatzanspruch vergleichbar ist. Auch die Berufung auf den effet utile hilft an dieser Stelle nicht weiter, denn der Umstand, dass im Falle der deliktsrechtlichen Abwicklung über den Hersteller Nutzungsersatz geschuldet wird, ist in keiner Weise geeignet, einen Verbraucher davon abzuhalten, einen etwa bestehenden kaufrechtlichen Nachlieferungsanspruch gegen den Verkäufer geltend zu machen.

cc) Auch die teilweise in Erwägung gezogene Beschränkung des Nutzungsersatzanspruchs auf die Zeit bis zum Eintritt des Verzuges der Beklagten mit der Leistung von Schadensersatz (so OLG Hamburg, Hinweisbeschluss vom 13.01.2020 – 15 U 190/19 – , NJW 2020, 546), weil es sich bei der Nutzung des Fahrzeugs nach diesem Zeitpunkt quasi um eine aufgedrängte Bereicherung handele, überzeugt den Senat nicht. Auch dieser Umstand ändert nichts daran, dass der Geschädigte durch die Nutzung des Fahrzeugs andere Aufwendungen erspart.

Die (möglicherweise) dahinter stehende Überlegung, dass der Schädiger durch eine verzögerliche Abwicklung des Schadens durch eine Reduzierung des Anspruchs infolge des Abzugs weiterer Nutzungsvorteile nicht profitieren soll, rechtfertigt ein anderes Ergebnis nicht. Sie beruhte wirtschaftlich auf einer verengten Betrachtungsweise, die allein auf die Schadensersatzleistung fokussiert ist. Insoweit würde ein bewusstes Verzögern der Anspruchsabwicklung zwar tatsächlich dazu führen, dass der zu leistende Schadensersatz geringer wird. Es würde dabei aber übersehen, dass im Gegenzug die Zinslast steigt, denn die Beklagte muss den zu leistenden Ersatzbetrag mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verzinsen. Es hängt dann vom Einzelfall ab, ob die Reduzierung des Ersatzbetrages den Nachteil durch die verlängerte Zinslaufzeit übersteigt. Selbst, wenn danach noch ein wirtschaftlicher Vorteil für die Beklagte verbleiben würde, würde dieser durch die im Falle der Verzögerung regelmäßig hinzukommenden Verfahrenskosten, die die Beklagte zumindest teilweise zu tragen hat, aufgezehrt, wenn nicht sogar überkompensiert. Bei der allein sinnvollen wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung ist ein Vorteil für die Beklagte aus einer Verzögerung des Verfahrens schwerlich erkennbar.

Hinzu kommt noch, dass die für die Gegenauffassung herangezogenen Billigkeitserwägungen schon dann nicht greifen, wenn der Käufer mehr verlangt als ihm zusteht, nämlich – wie der Kläger – Rückzahlung des Kaufpreises ohne Abzug von Nutzungsersatz, denn dann beruht die Verzögerung der Schadensabwicklung keineswegs allein auf dem Verhalten der Beklagten, sondern auch auf dem des Klägers.

b) Für die konkrete Berechnung der Nutzungsvorteile geht der Senat von folgender Formel aus:

Kaufpreis x Fahrleistung der Klägerin

300.000 km – Fahrleistung vor Erwerb der Klägerin.

Ausgangspunkt der Berechnung ist der vom jeweiligen Erwerber tatsächlich erbrachte Kaufpreis. Es besteht keine Veranlassung, von einem niedrigeren Betrag auszugehen, weil das Fahrzeug mit einem Mangel behaftet war. Dieser wirkt sich auf die Möglichkeit, das Fahrzeug seiner Bestimmung gemäß zu nutzen, nicht erkennbar aus. Zudem ist insoweit zu berücksichtigen, dass der Vorteil darin liegt, dass der Käufer die Abnutzung eines anderen, zum gleichen Preis erworbenen, aber mangelfreien Fahrzeugs erspart hat.

Der Senat geht davon aus, dass mit Dieselfahrzeugen regelmäßig eine Fahrleistung von 300.000 km erreicht wird, und legt diese seiner Schätzung (§ 287 ZPO) der Nutzungsvorteile zugrunde. Anhaltspunkt hierfür sind die vom Kraftfahrtbundesamt veröffentlichten statistischen Daten. Danach hatten die Kraftfahrzeuge in der Bundesrepublik im Jahre 2019 ein durchschnittliches Alter von 9,5 Jahren, woraus sich schon ergibt, dass ein erheblicher Teil der Fahrzeuge deutlich älter ist. Erst ab einem Fahrzeugalter von 15 Jahren nimmt die Zahl der Kraftfahrzeuge deutlich ab ( https://www.kba.de/DE/Statistik/Fahrzeuge/Bestand/Fahrzeugalter/fahrzeugalter_node.html ). Die durchschnittliche Jahresfahrleistung für Personenkraftwagen mit Dieselmotor lag 2018 bei 20.169 km/Jahr ( https://www.kba.de/DE/Statistik/Kraftverkehr/VerkehrKilometer/verkehr_in_kilometern_node.html ). Bei einer Nutzungsdauer von 15 Jahren und einer durchschnittlichen Jahresfahrleistung von 20.000 km ergibt sich die vom Senat zugrunde gelegte Gesamtnutzung von 300.000 km.

Es ist nicht geboten, anstelle einer linearen Abschreibung des Kaufpreises über die gesamte Nutzungsdauer eine degressive Abschreibung entsprechend dem (Verkehrs- )Wertverlust vorzunehmen, wie das in einzelnen Entscheidungen des BGH als richtig angesehen wurde (Urteile vom 02.07.1962 – VIII ZR 12/61 -, NJW 1962, 1909, 1910 und vom 31.03.2006 – V ZR 51/05 -, NJW 2006, 1582 Rn. 13). Der – regelmäßig niedrigere – hypothetische Veräußerungswert eines mangelfreien Fahrzeugs im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung wäre nur dann ein sachgerechter Maßstab für die Bewertung der gezogenen Nutzungsvorteile, wenn auch von einer zeitnahen Veräußerung ausgegangen werden könnte. Bestände dagegen bei einem hypothetischen mangelfreien Fahrzeug ein Fortnutzungsinteresse, käme es auf diesen hypothetischen Veräußerungswert nicht an, sondern maßgeblich wäre – vergleichbar der Bewertung von Betriebsvermögen nach Liquidations- bzw. Fortführungswerten – der Fortnutzungswert, der sich durch die vom Senat praktizierte lineare Abschreibung des Kaufpreises auf die Nutzungsdauer sachgerecht erfassen lässt. Im Hinblick darauf, dass Erkenntnisse über Veräußerungsabsichten bezüglich eines hypothetischen mangelfreien Fahrzeugs weder vorgetragen noch dem Senat sonst bekannt geworden sind, kann er von diesen nicht ausgehen.

Bei Gebrauchtfahrzeugen ist für die lineare Abschreibung des Kaufpreises allerdings nicht die Gesamtnutzungsdauer von 300.000 km zugrunde zu legen, sondern hiervon die Fahrleistung vor dem Erwerb der Klägerin abzuziehen, weil sich ja der von ihm gezahlte Kaufpreis, dessen lineare Abschreibung Maßstab für die Ermittlung des Nutzungsersatzes ist, innerhalb der noch verbleibenden Restnutzungsdauer amortisieren muss.

c) Die Klägerin hat mit dem Fahrzeug selbst (183.451 km – 78.330 km =) 105.121 km zurückgelegt. Auf der Grundlage dieser Fahrzeugnutzung ergibt sich nach der oben (II.2.b)) dargestellten Formel

18.400,00 € x 105.121 km

300.000 km – 78.330 km

ein Nutzungsvorteil in Höhe von 8.737,53 €.

3.a) Die Klägerin hat Anspruch auf Verzinsung des Schadensersatzbetrages gemäß § 291 BGB ab dem 19.06.2019.

b) Darüber hinaus kann die Klägerin Zinsen auf den gezahlten Kaufpreis für die Zeit vom 19.12.2014 bis zum 18.06.2019 verlangen. Die Voraussetzungen des § 849 BGB liegen vor, denn dem Kläger wurde das für den Erwerb des Fahrzeugs hingegebene Geld entzogen. Die von der Beklagten – in anderen Verfahren unter anderem unter Bezugnahme auf ein Rechtsgutachten von Spindler vom 09.07.2019 – befürwortete restriktive Auslegung der Norm hält der Senat weder für geboten noch für gerechtfertigt.

aa) Zweck des § 849 BGB ist es, dem Geschädigten eine Kompensation dafür zu geben, dass er die ihm durch die unerlaubte Handlung entzogene Sache, hier das Geld, während der Dauer der Entziehung nicht nutzen konnte. So verhält es sich auch hier, denn nach Zahlung des Kaufpreises stand dem Kläger das hierfür hingegebene Kapital nicht mehr zu einer anderweitigen Nutzung zur Verfügung. Dieser Verlust wird wirtschaftlich auch nicht dadurch kompensiert, dass er als Gegenleistung das Fahrzeug erhalten hat und nutzen konnte. Soweit er es tatsächlich genutzt hat, indem er damit gefahren ist, muss er die Nutzungen aus den vorstehend (II.2.) dargestellten Gründen herausgeben, steht wirtschaftlich also nicht anders, als wenn er die Sache nicht hätte nutzen können.

bb) Die in der Rechtsprechung einiger Oberlandesgerichte (OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019 – 13 U 73/19 -, MDR 2020, 28 Rn. 24; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19 – juris Rn. 138) vertretene Auffassung, der Anspruch aus § 849 BGB bestehe trotzdem nicht, weil der Käufer über die tatsächlich gezogenen Nutzungen hinaus auch noch die Möglichkeit zur Ziehung weiterer Nutzungen gehabt hätte, was ebenfalls einen wirtschaftlichen Wert darstelle, der ihm aber endgültig verbleibe, teilt der Senat nicht. Zwar kann der bloßen Nutzungsmöglichkeit schadensrechtlich ein Wert beigemessen werden, sodass der Verlust dieser Möglichkeit einen materiellen Schaden darstellen kann. Das bezieht sich aber auf Fälle der Entziehung bzw. Beschädigung eines Kraftfahrzeugs, die zur Folge hatten, dass überhaupt keine Nutzungen gezogen werden konnten. Daraus ergibt sich aber keineswegs, dass die bloße Nutzungsmöglichkeit immer einen wirtschaftlichen Vorteil darstellt, und zwar auch dann, wenn gar kein Nutzungswille besteht. Ist ein Fahrzeug – wie hier – verfügbar, aktualisiert sich der Nutzungswille im tatsächlichen Nutzungsverhalten. Der Senat kann nicht erkennen, dass die Möglichkeit, ein Fahrzeug auch dann nutzen zu können, wenn man es gar nicht nutzen will, einen wirtschaftlichen Wert darstellt.

Richtig ist allerdings, dass die Klägerin ohne den Erwerb des hier in Rede stehenden Fahrzeugs mutmaßlich das Kapital zum Erwerb eines anderen Fahrzeugs genutzt hätte, sodass er hieraus auch keine weiteren Nutzungen hätte ziehen können und der durch die Nutzung des Fahrzeugs eintretende Wertverlust zu seinen Lasten gegangen wäre (so OLG Karlsruhe, a. a. O., Rn. 139). Zum einen ist es aber schon nicht zwingend, dass der Geschädigte in diesen Fallkonstellationen überhaupt ein anderes Fahrzeug erworben hätte, mag dies auch im Einzelfall so sein. Darüber hinaus hängt das Ausmaß einer etwaigen „Überkompensation“ vom jeweiligen Nutzungsverhalten des Erwerbers ab. Diese individuellen Umstände an dieser Stelle mit in die Überlegungen einzubeziehen, verstößt aber gegen die gesetzgeberische Entscheidung für eine pauschale Abgeltung der durch die Entziehung der Sache entgangenen Nutzungen.

Eine Pauschalierung von Ersatzansprüchen steht zwingend in einem Spannungsverhältnis zur Einzelfallgerechtigkeit: Es hängt letztlich vom Zufall ab, ob der pauschal gewährte Schadensersatz und der konkrete Schaden sich decken. Gleichwohl ist die gesetzgeberische Entscheidung für eine derartige Pauschalregelung aus Gründen der Praktikabilität zulässig und dementsprechend auch mit all ihren Auswirkungen von der Rechtsprechung hinzunehmen. Gegen dieses gesetzgeberische Grundkonzept würde der Versuch, individuelle Vorteile „gegenzurechnen“, verstoßen. Der Gesetzgeber hat gewollt, dass jeder Geschädigte eine Verzinsung der Ersatzsumme gemäß § 849 BGB verlangen kann. Dieser Anspruch wird nicht davon abhängig gemacht, dass tatsächlich ein Nutzungsausfallschaden entstanden ist. Den Umstand, dass der Geschädigte die Abnutzung der eigenen Sache infolge der Entziehung erspart hat, hat der Gesetzgeber dabei entweder in seine Pauschalierung „eingepreist“ oder für vernachlässigenswert gehalten. All dies spricht dagegen, die im Einzelfall möglicherweise unbillig erscheinenden Konsequenzen dieser Schadenspauschalierung durch Berücksichtigung individueller Umstände zu korrigieren.

cc) Auch der Auffassung, dass der Erwerber nur die Verzinsung des manipulationsbedingten Minderwertes verlangen könne (OLG Koblenz, Urteil vom 16.09.2019 - 12 U 61/19 -, MDR 2020, 30), folgt der Senat nicht. Entzogen wurde dem Geschädigten durch die unerlaubte Handlung der gesamte Kaufpreis und nicht etwa nur der Minderwert der Sache. Die Auffassung, dass der darüber hinausgehende Wert nicht entzogen worden und deshalb nicht zu verzinsen sei, beruht letztlich auf der Überlegung, dass die über die tatsächlich erfolgte Nutzung hinausgehende weitere Nutzungsmöglichkeit einen wirtschaftlichen Wert darstelle. Dieser Auffassung ist der Senat aber aus den vorstehend (II.3.b)bb)) dargestellten Gründen nicht.

4. Der auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichtete Antrag ist gerechtfertigt. Der Umstand, dass die Klägerin als Voraussetzung für die Übereignung des Fahrzeugs mehr, nämlich den gesamten Kaufpreis, verlangt hat, als ihr nach den vorstehenden Darlegungen zusteht, ist in dieser Fallkonstellation unerheblich. Ersichtlich geht es der Klägerin bei der Formulierung des Prozessantrags darum, der Beklagten die Übereignung des Fahrzeugs Zug um Zug gegen Zahlung des ihm zustehenden Geldbetrages anzubieten, um der Beklagten die Einrede des Zurückbehaltungsrechtes zu nehmen und die Zwangsvollstreckung zu erleichtern (vgl. Grüneberg in: Palandt, 79. Aufl. 2020, § 298 Rn. 2; Niemeyer/König, NJW 2013, 3213, 3215).

5. Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist dagegen nicht gerechtfertigt, weil sich die Beklagte vor Erteilung des unbedingten Klageauftrages nicht in Verzug befunden hat. Insbesondere ist das Schreiben der jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 13.12.2018 (Anlage K20) nicht verzugsbegründend gewesen. Dieses enthält nämlich nicht die Aufforderung an die Beklagte, eine bestimmte Leistung zu erbringen, sondern lediglich die Aufforderung an die Beklagte, die Verpflichtung zum Schadensersatz anzuerkennen. Das genügt aber den Anforderungen an eine Mahnung schon deswegen nicht, weil dabei offen bleibt, welche konkrete Leistung von der Beklagten verlangt wird (vgl. Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 286 Rn. 17 ff.).

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil es schon im Hinblick auf die divergierenden obergerichtlichen Entscheidungen sowohl hinsichtlich der Voraussetzungen des § 826 BGB als auch der Anwendung des § 849 BGB einer höchstrichterlichen Entscheidung bedarf.

V.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 18.400,00 € festgesetzt, davon entfallen 6.817,35 € auf die Berufung der Klägerin.