Oberlandesgericht Köln, 6. Zivilsenat — 6 U 27/20

I.

Die Parteien sind Mitbewerber beim Vertrieb von Medizinprodukten. Sie bieten insbesondere die ambulante Versorgung von tracheotomierten und laryngektomierten Patienten an.

Anfang 2018 übernahm der Mutterkonzern der Klägerin das Unternehmen A GmbH & Co. KG (nachfolgend: A). Bei diesem Unternehmen war Herr B als Medizinproduktebetreuer im Außendienst angestellt. Unter anderem betreute er ca. fünf Jahre lang die Patientin C. Er kündigte das Arbeitsverhältnis bei A zum Ende des Monats Februar 2018 und nahm ab März 2018 seine Tätigkeit für die Beklagte auf.

Ende März oder Anfang April 2018 rief Herr B bei Frau C an, um einen Besuchstermin zu vereinbaren. Der genaue Inhalt des Telefonats ist streitig. Eine Einwilligung, sie zu Werbezwecken anrufen zu dürfen, hatten die Eheleute C gegenüber der Beklagten nicht erklärt. Am 10.4.2018 fand der Besuch von Herrn B statt. Im Verlauf des Gesprächs unterzeichneten die Eheleute die von Herrn B vor Ort vorbereiteten Unterlagen bzgl. eines Versorgerwechsels von der A zur Beklagten.

Nach Durchführung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens hat die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 26.2.2019 zur Abgabe einer Abschlusserklärung erfolglos aufgefordert.

Die Klägerin hat behauptet, in dem Telefonat habe Herr B nicht ausdrücklich den Bewegggrund für seinen Besuch genannt, aber für die Eheleute C sei es erkennbar gewesen, dass es um die Versorgung mit medizinischen Hilfsmitteln gegangen sei. Im Gespräch hätten sie erfahren, dass er zur Beklagten gewechselt sei. Der Zeuge B habe von sich aus einen Versorgerwechsel angeboten. Die Eheleute C hätte sich unter Druck gesetzt gefühlt und in den Wechsel eingewilligt.

Die Beklagte hat behauptet, Herr B habe sich lediglich verabschieden wollen. Ein Beratungsgespräch sein nicht beabsichtigt gewesen. Der Versorgerwechsel habe sich erst im Laufe des Gesprächs auf Wunsch der Eheleute ergeben.

Mit Urteil vom 14.1.2020, auf das gem. § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt,

1. es bei Meidung der üblichen Ordnungsmittel zu unterlassen, geschäftlich im wettbewerb handelnd, Telefonwerbung für medizinisch-technische Geräte und Waren, insbesondere Hilfsmittel für Larygektomierte und Tracheotomierte und/oder die logopädische Behandlung von Larygektomierten und Tracheotomierten gegenüber Verbrauchern und/oder Verbraucherinnen zu betreiben und/oder betreiben zu lassen, ohne dass ein vorheriges ausdrückliches Einverständnis des Adressaten vorliegt,

2. an die Klägerin 1.954,46 € zzgl. Zinsen iHv 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.6.2019 zu zahlen.

Das Landgericht ist aufgrund der Gesamtumstände davon ausgegangen, dass der Anruf nicht nur dem Zweck diente, einen Termin zur Verabschiedung auszumachen, sondern dass die telefonische Vereinbarung auch dem Zweck dienen sollte, den Versuch zu unternehmen, Frau C zu einem Versorgerwechsel zu bewegen.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Beklagte gegen die Verurteilung. Sie vertritt die Ansicht, dass das Landgericht die Indizien fehlerhaft gewertet habe. Insbesondere die Tatsache, dass Herr B sich erst Ende März/Anfang April an die Eheleute C gewendet habe, lasse keinen Schluss auf die werbliche Natur des Anrufs zu, weil es Herrn B nach seiner Kündigung und darauffolgenden Freistellung ausdrücklich untersagt worden sei, Kontakt zu Kunden aufzunehmen. Auch der Umstand, dass im verabredeten Termin tatsächlich ein Versorgerwechsel stattgefunden hat, könne keinen Schluss darauf zulassen, dass dies bereits im Telefonat beabsichtigt worden sei. Denn der Versorgerwechsel habe sich erst aus dem Verlauf des Gesprächs heraus entwickelt und sei in erster Linie durch die schlechte Versorgung durch die A und die Unzufriedenheit der Frau C veranlasst worden. Für die weiteren Indizien, die das Landgericht herangezogen habe, seien andere Erklärungen gegeben worden, sodass die Schlussfolgerung des Landgerichts unzutreffend sei. Des weiteren betont sie, dass Herr B in dem Telefonat nicht mitgeteilt habe, zur Beklagten gewechselt zu haben, sodass auch insoweit nicht vom Inhalt des Telefonats auf einen Werbeanruf geschlossen werden könne.

Sie beantragt,

das Urteil des Landgerichts vom 14.1.2020 – 33 O 81/19 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die zulässige Berufung, über die der Senat nach § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss entscheidet, hat in der Sache keinen Erfolg. Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 12.5.2020 inhaltlich vollumfänglich Bezug genommen. Die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 5.6.2020 geben zu folgenden ergänzenden Anmerkungen Anlass:

Ob Herr B seine ehemalige Kundin, Frau C, telefonisch mit der Absicht kontaktiert hat letztlich einen Vertretertermin mit ihr zu vereinbaren, und es sich bereits bei dem Telefonat selbst um einen Anruf zu Werbezwecken handelte, kann nur anhand von objektiven Indizien festgestellt werden. Insoweit spielt es eine Rolle, dass Herr B Kontakt zu den Eheleuten C stets nur im Zusammenhang mit der beruflichen Versorgungs- und Betreuungstätigkeit des Herrn B stand. Ein Anruf des früher zuständigen Außendienstmitarbeiters ist aus Sicht des Kunden daher - mangels anderweitiger Anhaltspunkte - zunächst „beruflicher“ und nicht privater Natur. Der Kunde, der den genauen Zweck des Besuchs nicht genannt bekommt, geht davon aus, dass es sich im Zweifel um einen „normalen“ Vertreterbesuch handelt. Der Kunde, der erfährt, dass der ehemalige Betreuer sich verabschieden will, weil er den Arbeitgeber gewechselt hat, wird erwarten, dass es jedenfalls in der Sache (auch) um die Versorgung und Betreuung gehen wird. Anders läge der Fall - worauf die Beklagte zu Recht hinweist -, wenn Herr B sich zur Ruhe gesetzt oder die Branche gewechselt und keinerlei Interesse an dem weiteren Angebot von Versorgungs- und Betreuungsleistungen mehr gehabt hätte und dies dem Kunden auch mitgeteilt worden wäre, weil dann allein die Verabschiedung im Vordergrund gestanden hätte. In dem Telefonat ging es jedoch nicht um einen Termin zur Verabschiedung, weil Herr B die Branche gewechselt oder sich zur Ruhe gesetzt hat, sondern weil er die A verlassen hatte und zu einem ihrer unmittelbaren Konkurrenten gewechselt war.

Da der Anruf Ende März/Anfang April erfolgte, hat Herr B erst telefonischen Kontakt aufgenommen, als er bereits seit ca. einem Monat als Außendienstmitarbeiter für die Beklagte - und zwar weiterhin als Medizinprodukteberater im Bereich der Versorgung und Betreuung von laryngektomierten und tracheotomierten Patienten - tätig war. Insoweit kann auch von einem beruflichen Rahmen des Telefonats ausgegangen werden. Er war zwar zum Zeitpunkt des Telefonats nicht mehr Mitarbeiter der A, für die er seit Anfang Februar aufgrund der Freistellung nicht mehr tätig geworden war, aber bereits seit einem Monat Mitarbeiter der Beklagten und zwar in der gleichen Funktion wie bei der A. Vor diesem Hintergrund liegt bereits ein beruflicher Anlass näher als ein privater.

Soweit die Beklagte betont, dass alleiniger Zweck des Besuchs die Verabschiedung gewesen sei und ein früherer Zeitpunkt der Kontaktaufnahme ihm allein aufgrund des Kontaktverbots nicht möglich gewesen sei, war ein Telefonanruf jedenfalls zu diesem Zweck nicht erforderlich. Es hätte andere – wettbewerbsrechtlich zulässige – Möglichkeiten gegeben, dem Bedürfnis nach einer Verabschiedung nachzukommen wie etwa durch einen Abschiedsbrief. Einem Anruf zum Zwecke der Vereinbarung eines Besuchstermins seitens eines weiterhin im Bereich der Versorgung und Betreuung von laryngektomierten und tracheotomierten Patienten tätigen Medizinprodukteberater ist im Zweifel stets die Möglichkeit des Absatzes, d.h. hier des Versorgerwechsels immanent, zumal es sich bei der Versorgung und Betreuung von laryngektomierten und tracheotomierten Patienten um einen sensiblen Bereich handelt, bei dem das Vertrauensverhältnis des Patienten zum Außendienstmitarbeiter eine große Rolle spielt.

Auch wenn Herr B in dem Telefonat nicht ausdrücklich auf seinen neuen Arbeitgeber hingewiesen und für einen Versorgerwechsel geworben haben sollte, klingt diese Möglichkeit bei einem nach wie vor in der gleichen Funktion tätigen Außendienstmitarbeiter stets an und stellte sich aus Sicht von Herrn B und der Patientin, die nach dem Vortrag der Beklagten seit fünf Jahren ein besonders vertrauensvolles Verhältnis pflegten und sich duzten, als naheliegend dar.

Damit lässt der Umstand, dass kein ausdrücklicher Verweis auf den Versorgerwechsel erfolgte oder nicht ausdrücklich für den neuen Arbeitgeber geworben wurde, den werblichen Gehalt des Anrufs nicht entfallen.

Dass und weshalb das Ergebnis des Besuchs und weitere Indizien diesen Schluss ebenfalls stützen, hat das Landgericht bereits hinreichend ausgeführt.

Da es vorliegend nicht um die Frage geht, ob ein Anruf eines ehemaligen Mitarbeiters mit dem Zweck, sich von seinen ehemaligen Kunden zu verabschieden, wettbewerbsrechtlich zulässig ist, sondern sich hier allein in tatsächlicher Hinsicht die Frage stellt, ob im konkreten Fall der Anruf tatsächlich der Verabschiedung oder doch mittelbar der Absatzförderung diente, besteht für die Zulassung der Revision keine Veranlassung. Steht fest, dass ein Anruf nur der Verabschiedung diente, wie etwa bei einem Mitarbeiter, der die Branche wechselt oder sich zur Ruhe setzt, steht einem Anruf zur Vereinbarung eines Verabschiedungsbesuchs im Zweifel § 7 UWG nicht entgegen.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert: bis 70.000 €