Oberlandesgericht Köln, 11. Zivilsenat — 11 U 56/20

I.

Die Klägerin bietet über eine App Dienstleistungen an, die Investitionen im gesamten Krypto- und Blockchain-Markt ermöglich sollen, wobei insbesondere junge Menschen angesprochen werden. Zunächst wurde von ihr eine sog. Euro-App entwickelt, bei der nach vorher vom Nutzer festgelegten Regeln Gelder von den Girokonten der Sparer auf das B.-Sparkonto transferiert werden. Alsdann schuf die Klägerin eine sog. Krypto-App, bei der Krypto-Währungen als Sparmittel eingesetzt werden. Diese App wird von der B. FL GmbH mit Sitz in U. herausgegeben. Die Bezahlung der bei der Nutzung anfallenden Transaktionsgebühren erfolgt mit sog. SVD-Token. Diese Token, deren rechtliche Einordnung als Utility- oder Currency-Token zwischen den Parteien streitig ist, konnten im Jahr 2018 von Interessierten im Rahmen der ICO (Initial Coin Offerings) oder auch ITS (Initial Coin Setting) erworben werden. Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu wird auf Bl. 7 f. der Klageschrift (Bl. 8f d.A.) Bezug genommen

Während des Verkaufsprozesses war eine Zahlung in Fiat-Währungen (Euro, Dollar) oder mit Krypto-Währungen (bitcoin, Ether etc.) möglich. Das für erstere als Treuhänder fungierende O. E. & Co hat die an sie treuhänderisch eingezahlten Gelder inzwischen an die Klägerin ausgezahlt.

Für die in Krypto-Währungen eingehenden Zahlungen wurde am 12.01.2018 mit dem Beklagten ein Treuhandvertrag abgeschlossen. Dieser Vertrag sah vor, dass der Beklagte die eingezahlten Krypto-Währungen in zwei sog. Wallets (virtuelle Geldbörsen) verwahren sollte. Im Weiteren heißt es dort:

„Soweit B. die B.-Token an den Käufer gesendet haben, kann B. die in den Treuhandwallets verwahrten Coins anteilig anfordern. Dies ist auch schon zur Laufzeit der ICO möglich. Der jeweilige Käufer hat ab Anforderung eine Woche Zeit, einer Weiterleitung zu widersprechen, falls er die B.-Token nicht erhalten haben sollte. Der Treuhänder wird dann versuchen, den Sachverhalt zu klären und auf eine einvernehmliche Lösung hinzuarbeiten.“

Die im Vertrag in Bezug genommenen Allgemeinen Mandatsbedingungen des Beklagten enthielten schließlich u.a. folgende Regelungen:

„5. Haftung

…

(2) Der Anspruch des Auftraggebers gegen den Steuerberater auf Ersatz eines nach Abs. 1 fahrlässig verursachten Schadens wird auf 1.500.000,00 € (…) begrenzt.

8. Beendigung des Vertrages

…

2. Der Vertrag kann – wenn und soweit er einen Dienstvertrag im Sinne des §§ 611, 675 BGB darstellt – von jedem Vertragspartner außerordentlich nach Maßgabe des § 627 BGB gekündigt werden, …

…

4. Der Steuerberater ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält oder erhalten hat und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben. …

Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Vereinbarung wird auf den Treuhandvertrag vom 12.10.2018 sowie die einbezogenen Allgemeinen Mandatsbedingungen des Beklagten (Anlage K 3, Bl. 87 ff. d.A.) Bezug genommen.

In einem sog. Whitepaper, einer Informations- und Werbebroschüre für die potentiellen Käufer, wurden die Voraussetzungen für die Auszahlung der coins von dem Treuhänder an die Klägerin wie folgt definiert:

„Sämtliche Zahlungen in Krypto-Währungen, die im Zusammenhang mit dem B.-ICO vereinnahmt werden, werden treuhänderisch durch Herrn Rechtsanwalt N. Y. gehalten. Herr Y. wird die ICO-Gelder halten, bis die Mindestverkaufszahl erreicht ist und die entsprechenden B.-Token elektronisch geprägt wurden. Wird die Mindestverkaufszahl zum Ende des Hauptverkaufs nicht erreicht, wird er sicherstellen, dass sämtliche Gelder zurückerstattet werden. Gelder werden nicht vor Auslaufen des nachstehend erläuterten Bestätigungszeitraums und nicht, bevor B. die elektronische Prägung und die Übertragung der B.-Token an die jeweiligen Käufer (sog. Minting) des gesamten Vorverkaufs und Hauptverkaufs belegt hat, an B. herausgeben.

Der Bestätigungszeitraum umfasst drei Tage und eröffnet den Teilnehmern die Möglichkeit, Beschwerden vorzubringen, sollten sie die B.-Token nicht in dem von ihnen angegebenen Wallet erhalten haben, bevor Herr Y. die Gelder an B. freigibt. Der Bestätigungszeitraum beginnt, wenn B. dem Teilnehmer via E-Mail mitteilt, dass seine B.-Token elektronisch geprägt wurden. Während des Bestätigungszeitraums können Teilnehmer ihre Beschwerden zu fehlenden Token an Herrn Y. über seine Kontaktdaten auf seiner Webseite (…) richten.“

Die Mindestverkaufszahl der angebotenen SVD-Token wurde dabei mit 50 Millionen angegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Verkaufsmitteilungen wird auf das Whitepaper (Anlage K 2, Bl. 23 ff, insbesondere Bl. 62 und 67 f. d.A.) Bezug genommen.

Schließlich definierte der Beklagte selbst seine Treuhandaufgaben im Zusammenhang mit den B.-Token auf der eigenen Internetseite wie folgt:

„3. Weiterleitung an den Token Issuer

Sobald B. die B.-Token den Käufern gesendet hat, kann B. die in den Treuhandwallets verwahrten Coins anteilig anfordern. Dies ist schon zur Laufzeit der ICO möglich.

Die jeweiligen Käufer haben ab Anforderung eine Woche Zeit, einer Weiterleitung zu widersprechen, soweit sie keine Token erhalten haben.

Ich werde diese Anforderung an mich via Twitter und im offiziellen Bitcointalk-Thread bekannt geben.

Sollte ich einen Widerspruch erhalten, werde ich mich um eine einvernehmliche Lösung bemühen.“

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Inhalt des Internetauftritts des Beklagten wird auf die Anlage A 28 (Bl. 364 ff. d.A.) Bezug genommen.

Am 09.03.2018 wurde die ICO mit einem über der angestrebten Mindestverkaufszahl liegenden Ergebnis beendet. Unter dem 31.07.2018 teilte die Klägerin ihren Kunden den Abschluss des Mintings mit.

In der Folgezeit verhandelten die Parteien zum einen über die Auszahlung der vom Beklagten vereinnahmten Gelder und zum anderen über die Höhe des von ihm zu beanspruchenden Honorars. Der Beklagte teilte dabei u.a. am 24.12.2018 mit, die Token freizugeben und den Kunden eine Frist zum Widerspruch zu setzen bzw. am 16.01.2019 „in der Sache weiter zu verfahren“. Nachdem dann jedoch tatsächlich keine weiteren Maßnahmen durch ihn ergriffen wurden, kam es am 29.01.2019 zu einer Unterredung der Parteien, deren Inhalt zwischen ihnen umstritten ist. Schließlich erklärte die Klägerin unter dem 21.02.2019 die außerordentliche Kündigung des Treuhandvertrages und schloss am 10.04.2019 einen neuen Vertrag mit der Kanzlei Z. &-G. D. GmbH. Der Beklagte stellte am 26.04.2018, 12.02.2019 und 13.07.2021 Strafanzeige gegen die Vorstände der Klägerin u.a. wegen Untreue und Betruges. Die Staatsanwaltschaften Bonn und Frankfurt lehnten jedoch entweder die Aufnahme eines Ermittlungsverfahrens gem. § 152 Abs. 2 StPO ab oder stellten dieses gem. § 170 Abs. 2 StPO ein.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Herausgabe der von diesem auf den Treuhandwallets vereinnahmten Kryptowährungen und die Feststellung seiner Haftung für den weitergehenden Schaden, der ihr durch die Zurückbehaltung der Kryptowährungen entstanden sei.

Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil vom 14.02.2020 (Bl. 480 ff. d.A.), auf dessen Tatbestand wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der wechselseitigen Anträge gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, die Klage vollumfänglich zugesprochen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, dass der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch auf Übertragung der Kryptowährungscoins gem. §§ 667, 675 Abs. 1 BGB zustehe. Die hierfür nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Treuhandvertrag festgelegten Voraussetzungen lägen vor. Danach habe der Beklagte lediglich dann weiter tätig zu werden, wenn die Käufer innerhalb der mit diesen vereinbarten Frist von 1 Woche der Weiterleitung der Coins an die Klägerin wegen Nichterhalts der Token nicht widersprochen hätten. Eine weiter gehende Pflicht des Beklagten, die Übermittlung der Token an die Einzahler selbst zumindest stichprobenhaft zu überprüfen, lasse sich dem Treuhandvertrag jedoch nicht entnehmen. Dass Widersprüche der Kunden bei ihm eingegangen seien, habe der Beklagte jedoch nicht dargelegt. Auch aus sonstigen Umständen ergebe sich keine weitergehende – von den Kundenwidersprüchen unabhängige - Prüfungspflicht des Beklagten.

Mit seiner gegen diese Entscheidung form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Hierzu trägt er insbesondere vor, dass die Käufer aufgrund der Informationen im sog. Whitepaper der Klägerin darauf hätten vertrauen dürfen, dass die Gelder von ihm, dem Beklagten, erst freigegeben würden, wenn von ihm zumindest stichprobenweise überprüft worden sei, ob die Käufer die von der Klägerin hergestellten Token erhalten hätten. Daher sei er berechtigt und verpflichtet gewesen, von der Klägerin den Nachweis über die Übertragung der Token an die Käufer zu verlangen. Nur so könne ein effektiver Käuferschutz gewährleistet werden und so habe er daher zum Zeitpunkt der Emission der Token seine Aufgabe auch auf seiner Internetseite definiert. Erst wenn der entsprechende Nachweis durch die Klägerin erfolgt sei, gebe er per twitter oder über den Bitcointalk-Thread bekannt, dass die Coins angefordert worden seien, woran sich die Widerspruchsmöglichkeit der Käufer anschließe. Allein eine Prüfung auf den Widerspruch der Kunden hin würde demgegenüber die Aufgabe eines Treuhänders gegenstandslos machen. Außerdem verpflichte die Treuhandabrede ihn, den Beklagten, auch gegenüber den Käufern aus dem Gesichtspunkt des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Über dieses Verständnis der wechselseitigen Vertragspflichten seien sich die Parteien im Rahmen der Aussprache vom 29.01.2019 einig gewesen und von der Klägerin auch in ihren Email-Nachrichten vom 21.12.2018 sowie vom 11.12.2018 bestätigt worden. Nur weil er davon ausgegangen sei, dass die Klägerin diesen Pflichten nunmehr auch nachkommen würden, habe er zunächst außergerichtlich seine Absicht zur Auszahlung der Gelder bekundet. Tatsächlich aber habe die Klägerin den Nachweis über die Übertragung der Token nie erbracht, so dass er auch nicht verpflichtet gewesen sei, die Anforderung der Freigabe bekannt zu geben.

Selbst, wenn die Prüfpflicht des Beklagten nicht unmittelbar dem Vertrag entnommen werden könne, ergäbe sie sich jedenfalls aus dem Prinzip von Treu und Glauben gem. §§ 242, 241 II BGB. Denn die Klägerin habe zum einen gegen öffentlich-rechtliche Pflichten verstoßen, indem sie – dies ist zwischen den Parteien unstreitig - fälschlicherweise publiziert habe, ihr Vorstand habe sich mit den Erlösen aus dem ICO in das Ausland abgesetzt. Auch würden die Token entgegen den Zusagen im Whitepaper nicht an der Börse gehandelt. Um den hierdurch entstandenen Vertrauensverlust auszugleichen sei er daher zu einer besonders gründlichen Prüfung verpflichtet. Außerdem sei die Klägerin gem. § 1 Abs.2 Nr. 5 und 7 VermAnlG prospektpflichtig gewesen. Bei den Token handele es sich um Genussrechte, mit denen die Dienstleistungen der Klägerin erlangt werden könnten. Denn diese kaufe die von ihr ausgegebenen und von den Käufern erworbenen Token zurück. Durch die fortlaufende Vernichtung erhöhe sich dann mit der Zeit deren Preis.

Der Treuhandvertrag sei auch nicht einvernehmlich aufgehoben worden; vielmehr habe die Klägerin lediglich eine unwirksame außerordentliche Kündigung desselben erklärt. Selbst nach einer wirksamen Kündigung dürfte der Beklagte die Gelder erst nach Überprüfung der vertragsgemäßen Übertragung aller Token freigeben. Allenfalls komme die Übergabe an einen anderen Treuhänder in Betracht, sofern diesen die gleichen Prüfpflichten träfen.

Der Feststellungsantrag sei schon deshalb unbegründet, weil der Beklagte nicht zur Herausgabe verpflichtet sei. Aber selbst wenn, habe die Klägerin keinen Schaden erlitten, weil sie von evtl. Kursschwankungen nicht betroffen wäre. Denn bei einer Rückabwicklung hätten die Käufer lediglich die von ihnen geleisteten Krypto-Währungen zurückerhalten. Die Klägerin erhielte eben auch nur die Einheiten der Krypto-Währungen als Preis für die Token. Schließlich sei seine Haftung aber auch vertraglich auf einen Betrag von 1,5 Mio € beschränkt worden.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bonn vom 14.02.2020 (10 O 248/19) aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Hilfsweise beantragt sie,

den Beklagten zu verurteilen, die im Tenor des erstinstanzlichen Urteils benannten Kryptowährungen (Coins) an die als Treuhänder agierende Kanzlei Z. G. D. GmbH Steuerberatungsgesellschaft, Herrn Rechtsanwalt Dr. J. W., herauszugeben und auf deren Wallet Adressen:

* N01 (alle derzeit im Wallet „Etherum classic“ verwahrten Währungen)

* N02 (alle derzeit im Wallet „BTC segwit“ verwahrten Bitcoins)

zu transferieren.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil durch Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Insbesondere trägt sie vor, dass eine Pflicht des Beklagten zur Überprüfung aller Erwerbsvorgänge vertraglich nicht vorgesehen sei. Eine solche würde sich angesichts von 22.000 Kunden auch praktisch als undurchführbar erweisen. Dessen ungeachtet habe der Beklagte außergerichtlich erklärt, eine stichprobenhafte Prüfung der Erwerbsvorgänge tatsächlich vorgenommen zu haben. Jedenfalls sei ihm eine solche anhand der ihm im Dezember 2018 zur Verfügung gestellten Liste unschwer möglich gewesen. Abgesehen davon, sei bei dem Beklagten innerhalb von zwei Jahren kein einziger Widerspruch der Käufer eingegangen. Schließlich sei der zwischen ihnen bestehende Treuhandvertrag aber auch unstreitig beendet, so dass zumindest eine Herausgabe an den neuen Treuhänder zu erfolgen habe.

Eine Grundlage für eine über den Vertrag hinausgehende Schutzpflicht des Beklagten zugunsten der Käufer sei nicht erkennbar. Insbesondere handele es sich bei den hier in Rede stehenden Utility Token nicht um Wertpapiere, sondern um schlichte Konsumenten-Gutscheine.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten hat in der Sache nur teilweise Erfolg.

1.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten gem. § 667 Var. 2 BGB bzw. Ziff. 8.4. der Allgemeinen Mandatsbedingungen des Beklagten ein Anspruch auf Herausgabe der von ihm verwahrten Kryptowährungen – allerdings entsprechend dem Hilfsantrag nur an den neuen Treuhänder - zu.

a)

Die Rechtsbeziehungen der Partner eines (wie hier: entgeltlichen) Treuhandvertrages richten sich grundsätzlich nach dem Recht der Geschäftsbesorgung (§§ 675, 662 ff BGB). Nach den dafür geltenden Vorschriften muss dann, wenn das vereinbarte Geschäft bestimmungsgemäß dazu geführt hat, dass der Auftragnehmer aus der Geschäftsbesorgung etwas erlangt hat, der Auftragnehmer dem Auftraggeber das Erhaltene herausgeben, soweit es durch diesen nicht entsprechend der getroffenen Abrede verwendet oder verbraucht worden ist (§§ 675, 667 Var. 2 BGB).

Diese Herausgabepflicht ist im vorliegenden Fall zwar noch nicht bereits aufgrund der vertraglichen Auszahlungsvoraussetzungen, jedoch durch die wirksame Beendigung des Vertragsverhältnisses fällig geworden (Vgl. Jauernig/Mansel, BGB, 18. Auflage, § 671 Rn. 5).

b)

Die Auszahlungsvoraussetzungen für die von dem Beklagten verwalteten Käuferentgelte stellen sich wie folgt dar:

aa)

Zunächst sind die entsprechenden Regelungen des Treuhandvertrages im Lichte der Bestimmungen des sog. Whitepapers dahin ergänzend auszulegen, dass für eine Auszahlung der Verkaufserlöse die Mindestverkaufszahl von 50 Mio. SVD-Token erreicht werden musste.

bb)

Darüber hinaus sieht der zwischen den Parteien geschlossene Treuhandvertrag vor, dass der Beklagte die in den Treuhandwallets verwahrten Coins an die Klägerin auszuzahlen hat, soweit von dieser die B.-Token an die Käufer gesendet worden sind und diese binnen einer Woche ab Anforderung der Weiterleitung der Coins keinen Widerspruch erheben, weil sie die B.-Token nicht erhalten haben.

Die Klägerin ist danach nicht verpflichtet, dem Beklagten gegenüber die Übersendung der Token an die Käufer nachzuweisen. Vielmehr hat sie das Recht, nach deren Übersendung bei dem Beklagten die anteilig auf die Verkäufe entfallenen Coins anzufordern. Die Kontrolle der Übersendung der Token an die Käufer findet – so kann die Regelung nur verstanden werden - dann allein dergestalt statt, dass vor der Anweisung der Coins eine Frist von einer Woche zugewartet wird, in welcher die Käufer den Nichterhalt der Token rügen können. Zwar wird in Ziff. 4.6.1. des Whitepapers bestimmt, dass die Gelder vom Beklagten erst dann freigegeben werden, wenn die Klägerin die Übertragung der Token an die Kunden nachweist. Im folgenden Absatz ist dann aber genau geregelt, wie dieser Nachweis zu erfolgen hat, nämlich indem eine Prüfzeit von drei Tagen ab Mitteilung über die Übersendung durch die Klägerin abgewartet wird. Darüber konnte kein Zweifel aufkommen, weil hier ausdrücklich aufgenommen ist, dass nach dem Ablauf der Frist die Auszahlung vorgenommen wird. Soweit die Fristen in Whitepaper und Treuhandvertrag voneinander abweichen, ist auf die vorrangige Treuhandvereinbarung abzustellen.

Entsprechend dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien und den Angaben des Beklagten auf seiner Internetseite ist die vorgenannte Regelung im Treuhandvertrag im Sinne der Käuferschutzes dahin ergänzend auszulegen, dass die Wochenfrist erst mit der Mitteilung des Beklagten über die Anforderung der Klägerin an die Käufer über öffentlich zugängliche Plattformen wie twitter pp zu laufen beginnt, weil eine Mitteilung durch die Klägerin für ihn hinsichtlich der Fristen nicht oder jedenfalls nur schwer kontrollierbar gewesen wäre. Dieses Verfahren zur Überprüfung der Token-Übertragung ergibt entgegen der Annahme des Beklagten auch durchaus einen Sinn, weil die Wahrscheinlichkeit auf diesem Wege Unregelmäßigkeiten festzustellen, ebenso hoch wäre, wie bei einer stichprobenweisen Überprüfung durch den Beklagten.

Der Verpflichtung zur Mitteilung an die Kunden ist der Beklagte jedoch ohne hinreichenden Grund zu keinem Zeitpunkt nachgekommen. Sein Verhalten ist in dieser Hinsicht sehr widersprüchlich. Zunächst erklärte er, dass er die Übertragung der Token insgesamt habe prüfen und dann erst die Mitteilung an die Kunden habe herausgeben sollen, quasi – so hat er es laut dem vorgelegten Gesprächsprotokoll vom 19.01.2019 erklärt - als nochmalige Kontrolle dafür, ob er bei seiner Prüfung vielleicht etwas falsch gemacht habe. Dann wiederum spricht er nur von einer stichprobenartigen Prüfung, die durchzuführen sei. An anderer Stelle räumt er ein, dass er nach Mitteilung von der Token-Übertragung an die Kunden nur die Wochenfrist mit evtl. Widersprüchen der Kunden habe abwarten sollen. Dann wieder sollte es die Klägerin sein, die die vollständige Übertragung der Token auf die Kunden nachzuweisen hatte oder aber die Mitteilung über die Übertragung habe veranlassen sollen. Schließlich spricht er davon, dass er seinerseits die Prüfung im Februar 2019 eingestellt habe, weil das Honorar nicht gezahlt worden sei, obwohl er andererseits erklärt, dass er gar kein Zurückbehaltungsrecht geltend mache.

cc)

Weitere Prüfungsaufgaben des Beklagten oder Nachweispflichten der Klägerin ergeben sich aus dem Treuhandvertrag nicht. Der Vortrag des Beklagten erweist sich in diesem Zusammenhang bereits als widersprüchlich, wenn er mit der Berufungsbegründung zum einen den Nachweis der Token-Übertragung durch die Klägerin verlangt und gleichzeitig auf eine stichprobenweise Kontrolle durch ihn selbst bzw. auf das Ende der Widerspruchsfrist abstellt. Die Durchführung einer solchen Kontrolle ergibt sich entgegen seiner Behauptung nicht aus den Angaben der eigenen homepage, dort wird lediglich das bereits beschriebene „Widerspruchsverfahren“ beschrieben. Sie ist darüber hinaus auch nicht aus der ihn gegenüber den Käufern treffenden Schutzpflicht abzuleiten. Es trifft zu, dass im Falle einer G., die vorliegend einer sog. Mittelverwendungstreuhand nahe kommt, auch der Dritte unmittelbar Schutz- oder auch Leistungsrechte erhält und sich ein solcher Vertrag daher u.U. sogar als echter Vertrag zugunsten Dritter darstellen kann (BGH, Urt. v. 30.10.2003 – III ZR 344/02, NJW-RR 2004, 121; OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.04.2015 – I-9 U 167/1, juris). Der Umfang dieser Drittberechtigung ist aber durch die Auslegung des Vertrages zu ermitteln (Staudinger/Klumpp, BGB, Neub. 2020, § 328 Rn. 38 ff.), der vorliegend von dem Inhalt des Whitepapers bestimmt wird. Danach sollte den Käufern das Recht auf die Rückforderung der von ihnen erbrachten Zahlungen unmittelbar gegenüber dem Beklagten nur für den Fall eines rechtzeitig erhobenen Widerspruchs zustehen. Weitergehende Prüfungspflichten zugunsten der Käufer über das vorgenannte Procedere hinaus, aus denen diese Ansprüche gegenüber dem Beklagten hätten ableiten können, waren diesem hingegen nicht auferlegt worden. Auch aus dem nunmehr erstmals in der Berufung vorgelegten – jedoch hinsichtlich seines Inhaltes von der Klägerin bestrittenen – Inhalt des Gesprächsprotokolls vom 29.01.2019 ergibt sich – ungeachtet der Frage seiner Beachtlichkeit i.S.d. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO - kein übereinstimmendes Verständnis der Parteien über eine umfassende Prüfungspflicht des Beklagten, sondern nur das Bestreben der Klägerin, mit dem Beklagten im Nachhinein einen Konsens über ein gemeinsames Vorgehen zur Lösung der bestehenden Unstimmigkeiten herbeizuführen. Darüber hinaus wird von der Klägerin in der EMail vom 11.12.2018 nur die Übersendung „der gewünschten Validierungsliste“ angekündigt und in der EMail vom 21.12.2018 von der vertragsgemäßen Überlassung der Liste, nicht jedoch von einer vertragsgemäßen Prüfung durch den Beklagten gesprochen.

Eine erhöhte Prüfungspflicht ergibt sich schließlich auch nicht aus anderen Gesichtspunkten. Sofern die Klägerin in den sozialen Medien die Nachricht lanciert hat, ihr Vorstand habe Gelder veruntreut, so handelte es sich hierbei unstreitig um eine aus Marketingründen verbreitete Falschmeldung. Dieses Geschäftsgebaren mag für sich gesehen zu beanstanden sein, belegt aber gerade nicht irgendwelche Unregelmäßigkeiten auf der geschäftlichen Ebene. Auch die von dem Beklagten angestrengten Strafverfahren haben dahingehende Anhaltspunkte nicht ergeben. Schließlich unterliegt das von der Klägerin initiierte Geschäft auch weder der Prospekt- noch der Erlaubnispflicht. Denn bei den von der Klägerin zum Kauf angebotenen Token handelt es sich lediglich um sog. Utility-Token, die weder Wertpapiere i.S.d. WPHG noch Einlagengeschäfte i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG i.V.m. § 32 KWG darstellen. Denn die Klägerin hat die nicht frei handelbaren Token ohne Einschaltung eines Dritten auf den Markt gebracht, ohne deren Rückkauf anzubieten (vgl. zum Ganzen: Hinweisschreiben des BaFin vom WA 11-QB 4100-2017/0010 sowie WA 51-Wp 7100-2019/0011 und IF 1-AZB 1505-2019/0003; v Allwörden et al, WM 2018, 2118, 2122; Nathmann, BKR 2019, 540 ff; Schäfer/Eckold, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 5. Auflage, § 16a Rn. 41 ff). Soweit sich die Klägerin bei dem erstmaligen Vertrieb einer Fa. K. GmbH bedient haben sollte, stellt dies noch keine Fremdemission durch die Zwischenschaltung eines Intermediärs (z.B. eine Bank) i.S.d. § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 4 KWG dar (Müller, Kapitalmarkrecht, 2. Auflage, § 16 Rn. 24). Um sog. Currency-Token oder ein E-Geld-Geschäft, wie der Beklagte meint, dürfte es sich vorliegend bereits deshalb nicht handeln, weil die Token nicht als allgemeines Zahlungsmittel innerhalb der Nutzergruppe der App dienen sollten (Vgl. v. Allwörden pp, WM 2018, 2118, 2119). Denn laut den Angaben im Whitepaper (S. 36 f.) sollten die Token nur innerhalb der Nutzergruppe getauscht und nicht von der Klägerin zurückgekauft werden können. Vielmehr sollte lediglich ein Teil von ihnen jeweils nach ihrer Nutzung zur Verwendung der Finanz-App der Klägerin „verbrannt“, also zerstört werden, um den Wert der restlichen Token zu erhöhen. Aber auch dies nur, um mit diesen dann mehr Leistungen der App in Anspruch nehmen zu können. In diesem Zusammenhang wird im Whitepaper ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Token keinen Geldwert oder das Recht auf einen Gewinnanteil/Ausschüttung verbriefen, sondern allein der Nutzung von Angeboten der Klägerin dienen.

dd) Diese vertraglichen Auszahlungsvoraussetzungen sind zur Zeit noch nicht gänzlich erfüllt.

Die Mindestverkaufszahl von 50 Mio. SVD-Token wurde unstreitig erreicht.

Allerdings ist die Widerspruchsfrist von einer Woche noch nicht abgelaufen, weil der Beklagte sich stets geweigert hat, die Mitteilungen zu versenden. Diese Bedingung kann entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht gem. § 162 BGB überbrückt werden. Zwar stand dem Beklagten wegen des von ihm beanspruchten Honoraranspruches kein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 BGB zu. Abgesehen davon, dass er zuletzt erklärt hat, ein dahingehendes Recht nicht geltend machen zu wollen und unabhängig davon, dass seine Honorarrechnung vom 31.01.2018 (Bl. 105 d.A.) nicht der vertraglichen Vereinbarung entsprach, die eine Entlohnung in einer Geldwährung nur in Höhe von 2.000 € und ansonsten nur in SVD-Token vorsah, war die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts vorliegend auch aus der Natur des Schuldverhältnisses heraus ausgeschlossen. Denn der Sinn und Zweck des zugrunde liegenden Treuhandverhältnisses liegt gerade darin, dass der Beauftragte dem Auftraggeber zügig zur Erlangung des Geldes verhelfen soll (BeckOGK/Riesenhuber, BGB, Stand: 01.11.2020, § 667 Rn. 48; BGH, Urt. v. 01.06.1978 - III ZR 44/77, NJW 1978, 1807, 1808). Außerdem spricht die enorme Diskrepanz von Leistung und Gegenleistung gegen ein Zurückbehaltungsrecht. Schließlich stellt sich die Weigerung des Beklagten, die Bedingung eintreten zu lassen, auch im Lichte des auch den Schutz der Kunden bezweckenden Treuhandverhältnisses als treuwidrig dar. Denn er verhindert auf diese Weise nicht nur die Auszahlung des Guthabens an die Klägerin, sondern nimmt damit auch den Kunden die Möglichkeit zum Widerspruch gegen diese. So hat der Beklagte selbst sowohl am 24.12.2018 als auch am 16.01.2019 mitgeteilt, er werde nunmehr das vereinbarte Verfahren initiieren, um das aber kurz darauf zunächst unter Hinweis auf das ausstehende Honorar und alsdann mit der Behauptung, die Klägerin habe ihrerseits die Übertragung der Token nachzuweisen, wieder zu verweigern.

Jedoch erweist sich § 162 BGB auf die vorliegende Konstellation als nicht anwendbar. Denn zum einen handelt es sich bei der Handlungspflicht des Beklagten um keine Bedingung, die – wie es das Gesetz verlangt – dem Beklagten zum Nachteil gereichen würde. Denn die Auszahlung der Guthaben betrifft zunächst nur die Kunden. Ferner geht es nicht direkt um die Verhinderung des Bedingungseintritts, sondern um das Unterlassen einer Mitwirkungshandlung. Denn vor der vertraglich vorgesehenen Mitteilung an die Kunden ist keine Beurteilung darüber möglich, ob durch diese der Auszahlung des von ihnen erbrachten Entgelts an die Klägerin widersprechen werden.

Damit kann auch nicht gesagt werden, ob die vertraglich vereinbarten Voraussetzungen für die Auszahlung des Entgelts an die Klägerin tatsächlich vorliegen, und zwar unabhängig davon, ob – wie von dem Beklagten behauptet – von einzelnen Kunden relevante Widersprüche erfolgt sind. Auf den Inhalt der Treuhandwallets gemäß Antrag ist dies jedenfalls ohne Einfluss geblieben, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass die Widersprüche zu Rückzahlungen durch den Beklagten geführt haben.

c)

Die Fälligkeit der Auszahlung ist aber durch die wirksame Beendigung des Treuhandvertrages eingetreten.

aa)

Zum einen dürfte der Vertrag bereits einvernehmlich aufgehoben worden sein, weil der Beklagte im Schriftsatz vom 10.12.2019 (dort S. 12 = Bl. 253 d.A) ausdrücklich erklärt hat, die von der Klägerin unter dem 21.02.2019 ausgesprochene Kündigung zu akzeptieren. Abgesehen davon richtet sich die Kündigung eines Geschäftsbesorgungsvertrages nicht nach § 671 BGB, sondern nach den Bestimmungen über das Dienstrecht gem. §§ 620 ff. BGB. Eine entsprechende Regelung enthalten auch die in den Vertrag unstreitig einbezogenen Allgemeinen Mandatsbedingungen des Beklagten, welche in Ziff. 8.2. ausdrücklich die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung gem. §§ 675, 627 BGB vorsehen. Dabei liegen dem vorliegenden Treuhandvertrag unzweifelhaft Dienste höherer Art zugrunde, die zu einer fristlosen Kündigung auch ohne wichtigen Grund berechtigen.

Darüber hinaus lag aber auch ein Grund zur außerordentlichen Kündigung gem. § 626 BGB vor. Denn unter Abwägung der beiderseitigen Interessen war der Klägerin eine weitere Fortführung des Vertrages mit dem Beklagten nicht mehr zumutbar, weil der Beklagte sich trotz mehrfacher Aufforderungen weigerte, die notwendigen Voraussetzungen zur Auszahlung zu schaffen oder diese vorzunehmen.

Denn die sich aus den Darlegungen zu II. 1 b) bb) – dd) ergebende fortlaufende Verletzung von zentralen Vertragspflichten sowie der von dem Beklagten zunächst am 12.02.2019 gestellte Strafantrag, welcher mangels zureichender Anhaltspunkte gem. § 152 Abs. 2 StPO noch nicht einmal zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens führte, haben die Klägerin zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages berechtigt. Die Kündigung vom 21.02.2019 erfolgte auch innerhalb der Frist des § 626 Abs. 2 BGB, weil die fortlaufend verweigerte Erfüllung seiner Vertragspflichten einen sog. Dauertatbestand darstellt und weil überdies in dem unberechtigten Strafantrag des Beklagten ein weiterer, massiver Vertrauensbruch zu sehen ist (vgl. BeckOGK/Günther, BGB, Stand: 01.11.2020, § 626 Rn. 190, 192).

d) Die Herausgabe hat allerdings nicht an die Klägerin, sondern an die neu von ihr eingesetzte Treuhandgesellschaft zu erfolgen.

Dabei kann dahinstehen, ob in dem von der Klägerin am 10.04.2019 mit der Z. G. D. GmbH abgeschlossenen Treuhandvertrag eine treuhänderische Abtretung an diese mit der Folge zu sehen ist, dass die Klägerin über den Anspruch nicht mehr selbst verfügen könnte. Denn dem Beklagten ist jedenfalls eine endgültige Auszahlung der Wallet-Inhaltes gem. § 667 BGB noch nicht möglich, weil er diese selbst noch nicht abschließend erlangt hat. Dies ist nach der von der Klägerin mit den Käufern getroffenen Vereinbarung erst nach der ordnungsgemäßen Durchführung des Widerspruchsverfahrens der Fall, woran es zur Zeit noch fehlt. An dieser Vereinbarung, auf die sich auch der Beklagte als Treuhänder berufen kann, muss die Klägerin sich festhalten lassen.

Der Auszahlung an den neuen Treuhänder steht nicht entgegen, dass dessen Prüfungspflicht zu gering wäre. Denn in dem Treuhandvertrag mit diesem ist ausdrücklich geregelt, dass sich die Auszahlung an den Regeln des Whitepapers zu orientieren hat (Ziff. 1.2., Bl. 107 d.A.).

Da der Treuhänder auch ursprünglich von der Klägerin allein ausgesucht wurde, müssen die Kunden an der Bestellung des neuen Treuhänders auch nicht beteiligt werden.

e)

Soweit sich der Beklagte schließlich darauf beruft, dass ihm mit Hilfe der ihm von der Klägerin zur Verfügung gestellten Software gegenwärtig technisch nicht (mehr) möglich sei, den Inhalt der Wallets auf die Klägerin oder den neuen Treuhänder zu übertragen, so führt dies nicht zur Unmöglichkeit seiner Leistungspflicht. Denn zum einen behauptet der Beklagte nicht, dass das gegenwärtig bestehende Zugangsproblem unbehebbar sei (Vgl. hierzu: BeckOGK/Riehm, 1.4.2021, BGB § 275 Rn. 365), sondern nur, dass ihm zur Zeit persönlich wegen bestehender technischer Probleme mit den von der Klägerin für den Zugang zu den Blockchains zur Verfügung gestellten Ledgers die Übertragung der Kryptowährungen nicht möglich sei. Daher dürfte es sich auch allenfalls um einen Fall handeln, bei dem die Herausgabe von der Mitwirkungshandlung eines Dritten, hier der Klägerin, abhängt. Wie bei rechtlichen Hindernissen, liegt § 275 Abs. 1 BGB in einem solchen Fall aber nur dann vor, wenn bereits feststeht, dass eine Mitwirkung des Dritten nicht erfolgen wird (Palandt/Grüneberg, BGB, 80. Auflage, § 275 Rn. 25). Im vorliegenden Fall hat die Klägerin jedoch im Termin zur mündlichen Verhandlung eine solche Mitwirkung ausdrücklich zugesagt.

2.

Der Feststellungsantrag erweist sich als zulässig und begründet; allerdings ist die geltende Haftungsbeschränkung zu berücksichtigen. Bei den Einwänden des Beklagten, die Klägerin habe bei ihrem Handel die Kryptowährungen als Zahlungsmittel dem Geldbetrag gleichgestellt und würde daher mit der Übereignung exakt das erhalten, was ihr zugestanden hätte, verkennt, dass Kryptowährungen zwar grds. nicht in Fiat-Währungen wie Euro oder US-Dollar umgetauscht werden, sehr wohl aber als Zahlungsmittel für verschiedene Leistungen dienen können. Insofern können Kursschwankungen sehr wohl zu ganz erheblichen Schäden führen.

Allerdings sieht Ziff. 5.2. der in den Vertrag unstreitig einbezogenen Allgemeinen Mandatsbedingungen des Beklagten eine Haftungsbeschränkung im Falle eines fahrlässig verursachten Schadens in Höhe von 1,5 Millionen Euro vor. Eine solche, gem. §§ 51 f BRAO bzw. §§ 67, 67a StBerG zulässige Haftungsbegrenzung muss im Tenor zum Ausdruck kommen; sie kann andernfalls in einem nachfolgenden Leistungsprozess nicht mehr geltend gemacht werden (BGH, Urt. v. 23.01.1979 – VI ZR 199/77, juris; Greger in: Greger/Zwickel, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 6. Auflage, § 23 Rn. 26). Die Frage, ob das Verhalten des Beklagten als fahrlässig, grob fahrlässig oder gar vorsätzlich einzustufen ist, bedarf im vorliegenden Zusammenhang allerdings noch keiner Beantwortung.

3.

Zu dem Anspruch der Klägerin auf Freistellung von den ihr entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten kann schließlich auf die überzeugenden und nicht ergänzungsbedürftigen Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden.

III.

1.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709 S. 1, 711 ZPO.

2.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat den Fall auf der Grundlage anerkannter Grundsätze alleine nach den tatsächlichen Besonderheiten des vorliegenden Sachverhaltes entschieden.

Der Gegenstandswert für das Verfahren beträgt 4.680.995,50 €.