Oberlandesgericht Köln, 18. Zivilsenat — 18 U 164/20

I.

Der Kläger erwarb für seinen Gewerbebetrieb mit Vertrag vom 15.06.2016 (Anlage K1a, Bl. 21 ff. GA) von der Beklagten, die zugleich Herstellerin des Fahrzeugs ist, einen Pkw Mercedes-C GLE 350d, Euro 6, mit der Fahrgestellnummer A als Gebrauchtwagen zu einem Kaufpreis von 61.900,00 € brutto. Die Umsatzsteuer wurde dem Kläger in der Folge erstattet. Das Fahrzeug wurde am 24.06.2016 mit einer Laufleistung von 28.019 km geliefert. Es ist mit einem Dieselmotor des Typs OM 642 ausgestattet.

Das Fahrzeug verfügt über ein Abgasrückführungssystem (AGR-System), bei dem das Abgas teilweise in den Motorzylinder zurückgeführt wird, wodurch sich der Sauerstoffanteil des Ansauggemischs verringert, die Verbrennungstemperatur sinkt und der Stickoxidanteil des Abgases geringer wird. Bei bestimmten Umgebungstemperaturen (sogenanntes „Thermofenster“) wird die Menge des rückgeführten Abgases (AGR-Rate) reduziert, sodass die Stickoxid-Emissionen steigen.

Darüber hinaus findet eine Abgasnachbehandlung mithilfe einer selektiven katalytischen Reduktion statt (sogenanntes SCR-System). Hierzu wird dem Abgas die wässrige Harnlösung „AdBlue“ beigemischt, mit deren Hilfe aufgrund von chemischen Reaktionen im SCR-Katalysator die ausgestoßene Stickoxid-Menge verringert wird. Die Dosierung der einzuspeisenden „AdBlue“-Menge erfolgt anfangs anhand einer Füllstandsberechnung und später anhand einer Onlineberechnung. Bei bestimmten Randbedingungen wird zurück in den Füllstandsmodus geschaltet.

Der Kläger schloss zur Finanzierung des Kaufs einen „Darlehensvertrag Existenzgründer“ (Anlage K1b, Bl. 25 GA) mit der B-Bank AG ab, der Kreditkosten einschließlich Zinsen in Höhe von 7.063,54 € vorsah. Für die Finanzierung der Schlussrate schloss der Beklagte im Juni 2020 eine Anschlussfinanzierung ab. Zur Sicherung des Darlehens übereignete der Kläger den Pkw an die finanzierende Bank. In den Darlehensbedingungen der finanzierenden Bank (Anlage K3, Bl. 253 GA), deren Einbeziehung in den Vertrag mit dem Kläger streitig ist, heißt es unter II. u.a.:

„2. Abtretung von sonstigen Ansprüchen

Der Darlehensnehmer tritt ferner hiermit folgende – gegenwärtige und zukünftige - Ansprüche an die Bank ab, die diese Abtretung annimmt [...]

- gegen den Verkäufer für den Fall einer Rückgängigmachung des finanzierten Vertrages oder Herabsetzung der Vergütung

- gegen die D AG [...] oder einen Vertreter der D AG, gleich aus welchem Rechtsgrund. Ausgenommen von der Abtretung sind Gewährleistungsansprüche aus Kaufvertrag des Darlehensnehmers gegen die D AG oder einen Vertreter der D AG. Der Darlehensnehmer hat der Bank auf Anforderung jederzeit die Namen und die Anschriften der Drittschuldner mitzuteilen.

3. Offenlegung der Abtretung

Die Bank wird die Abtretung nur dann offen legen, wenn der Darlehensnehmer sich mit mindestens zwei Monatsraten oder nach Kündigung mit dem zahlbaren Betrag in Verzug befindet, ihm die Offenlegung angedroht ist und trotz Gewährung einer Frist von zwei Wochen die Zahlungsrückstände nicht beglichen sind. Der Darlehensgeber ist berechtigt, bei Gefahr in Verzug auf Androhung und Fristsetzung zu verzichten.“

Das Kraftfahrt-Bundesamt ordnete mit nicht bestandskräftigem Ergänzungsbescheid vom 03.08.2018 zum Bescheid vom 23.05.2018 nachträgliche Nebenbestimmungen zur erteilten EG-Typgenehmigung im Hinblick auf die Steuerungssoftware für das Emissionskontrollsystem an, wonach bestimmte Fahrzeuge nachzurüsten waren. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist von dieser Anordnung erfasst. Die Beklagte bietet für das Fahrzeug ein vom Kraftfahrt-Bundesamt unter dem 19.06.2019 freigegebenes Software-Update an, mit dem das vom Kraftfahrt-Bundesamt beanstandete Programmierungselement geändert wird (Bl. 326 GA).

Mit Schreiben vom 14.11.2018 setzte der Kläger der Beklagten eine Frist zur Nacherfüllung des Vertrages (Anlage K3, Bl. 64 GA). Mit anwaltlichem Schreiben vom 11.02.2019 machte er Schadensersatz geltend (Anlage K4, Bl. 65 GA).

Mit der am 05.03.2019 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 10.05.2019 zugestellten Klage begehrt der Kläger die Rückabwicklung des Kaufvertrages bzw. Schadensersatz.

Der Kläger hat vorgetragen, er sei aktivlegitimiert, da der Offenlegungsfall gemäß den AGB der finanzierenden Bank nicht eingetreten sei. Das Fahrzeug sei mit einer unzulässigen „Abschalteinrichtung“ ausgestattet. Der in das Fahrzeug eingebaute Motor sei mit einer Motor-Software zur Optimierung der Stickstoff-Emissionen im behördlichen Prüfverfahren ausgestattet. Die Software erkenne, ob sich das Fahrzeug auf einem technischen Prüfstand zur Ermittlung der Emissionswerte oder im üblichen Straßenverkehr befinde. Auf dem Rollenprüfstand spiele die eingebaute Software beim Stickstoff-Ausstoß ein anderes Motorprogramm ab als im Normalbetrieb. Das Fahrzeug verfüge über ein „Thermofenster“. Bei bestimmten Außentemperaturen, z.B. unter 15°C, werde die Abgasrückführung reduziert oder ganz abgeschaltet mit der Folge, dass die Stickoxidemission erheblich ansteige. Gleichzeitig hat er vorgetragen, wohl erstmals werde die Abgasrückführung bei kühleren Temperaturen von 7°C um wohl 45% zurückgefahren. Ferner werde die Abgasrückführung auch ab einer bestimmten Drehzahl reduziert oder gar in Gänze abgeschaltet.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges mit der Fahrgestellnummer A an ihn 68.963,54 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 15.06.2016 aus 61.900,- € und weiteren 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 7.063,54 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen abzüglich 16.730,90 €;

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges mit der Fahrgestellnummer A an ihn 68.963,54 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 15.06.2016 aus 61.900,- € und weiteren 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 7.063,54 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen abzüglich 16.730,90 €, Zug um Zug gegen Abtretung des Herausgabe- und Übereignungsanspruchs bzgl. des B GLE 350d mit der Fahrgestellnummer A gegenüber der B Bank AG, E-str. 7, F aus dem Darlehensvertrag mit der Nr. G, welchen der Kläger mit der B Bank AG am 15.06.2016 über das Fahrzeug mit der Fahrgestellnummer A geschlossen hat;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer A in Annahmeverzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.561,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und sich auf eine Verkürzung der Verjährung auf ein Jahr im Rahmen ihrer einbezogenen Gebrauchtfahrzeug-Verkaufsbedingungen berufen. Die Beklagte hat vorgetragen, die Steuerung der Emissionskontrollsysteme erfolge abhängig vom jeweiligen Betriebszustand. Dies habe nichts mit einer Prüfstanderkennung zu tun, sondern entspreche dem Industriestandard, der für jeden Betriebszustand eine jeweils effektive Lösung vorsehe und anwende, die den gesetzlichen Anforderungen genüge. Die Systemauslegung müsse etwa eine Überdosierung von AdBlue vermeiden, weil andernfalls überschüssiges – schädliches – Ammoniak austreten würde. Hierzu enthalte die Steuerungssoftware unterschiedliche Berechnungsmodelle zur Dosierung des AdBlue, die u.a. unterschiedliche Temperaturen, eine höhere Motorlast etc. berücksichtigten. Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei zum Schutz des Motors vor Schäden durch Versottung des Motors und zum Schutz des Partikelfilters erforderlich. Die Abgasrückführung sei bei bis zu Minusgraden im zweistelligen Bereich aktiv.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, etwaige vertragliche Ansprüche auf Rückabwicklung des Kaufvertrages seien jedenfalls verjährt, weil seit der Übergabe des Fahrzeugs mehr als zwei Jahre verstrichen seien und der Kläger nicht schlüssig dargelegt habe, dass die Beklagte einen Sachmangel arglistig verschwiegen habe. Das Vorbringen des Klägers, bei den Motoren OM 651 und OM 642 sei „flächendeckend per Software die Stickoxidwerte mithilfe eines Computerprogramms gesenkt worden, aber nur auf dem Prüfstand“, sei in bloßer Spekulation ins Blaue hinein erfolgt. Auch die Funktionsweise des „Thermofensters“ habe der Kläger so vage und widersprüchlich umschrieben, dass auf der Grundlage des Klagevortrags bereits nicht geprüft werden könne, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege. Unabhängig hiervon genüge der Vortrag jedenfalls nicht zur Darlegung, dass die Beklagte dem Kläger einen durch eine temperatur- und drehzahlgesteuerte Abgasrückführung verursachten Sachmangel arglistig verschwiegen habe. Die Beklagte habe substantiiert dargelegt, dass sie selbst davon ausgegangen sei, dass die von ihr gewählte Steuerung der Abgasrückführung zur Abgassteuerung und zum Schutz des Motors und des Abgasrückführungssystems erforderlich und damit im Rahmen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) 715/2007 rechtlich zulässig wäre. Diese Rechtsauffassung sei möglicherweise unzutreffend, jedenfalls aber nicht unvertretbar.

Es könne offen bleiben, ob ein Anspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung von der Abtretungsvereinbarung mit der Finanzierungsbank umfasst und der Kläger deshalb bereits nicht aktivlegitimiert sei. Denn die Beklagte habe dem Kläger nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt, weil das Handeln der Beklagten in Bezug auf eine Schädigung des Klägers weder vorsätzlich noch sittenwidrig gewesen sei.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er trägt zudem vor, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge über eine unzulässige Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung, wie er erst vor kurzem aus Berichten und Urteilen erfahren habe, was dazu führe, dass die Stickoxidwerte auf dem Prüfstand unterhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte blieben, während im realen Fahrbetrieb diese Funktion deaktiviert und der gesetzliche Grenzwert deutlich überschritten werde.

Der Kläger beantragt,

1. die Entscheidung des Landgerichts Bonn vom 25.08.2020, zugestellt am 04.09.2020, Az. 7 O 77/19, abzuändern;

2. die Beklagte zu verurteilen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer A an die Klagepartei 68.963,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich 16.914,50 € zu zahlen;

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 37.920,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich 16.914,50 € zu zahlen und die Klagepartei von den aktuell noch bestehenden Verbindlichkeiten gegenüber der B-C Bank AG aus dem Darlehensvertrag vom 24.06.2020 in Höhe von 24.108,75 € freizustellen, Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer A und Übertragung des der Klagepartei gegenüber der B-C Bank AG zustehenden Anwartschaftsrechts auf Übereignung des vorstehend bezeichneten Fahrzeugs;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs mit der

Fahrgestellnummer A in Annahmeverzug befindet.

4. die Beklagte zu verurteilen, die Klagepartei von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 2.561,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie trägt vor, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge schon nicht über das vom Kläger in Bezug genommene geregelte Kühlmittelthermostat, es enthalte die entsprechende Hardware bereits nicht. Das klägerische Fahrzeug sei daher auch nicht von dem diesbezüglichen, nicht bestandskräftigen Rückrufbescheid erfasst. Der Rückruf betreffe kein einziges Euro 6-Fahrzeug. Im streitgegenständlichen Fahrzeug existiere keine Funktion, die den Prüfstand erkenne und den Stickoxidausstoß lediglich für die Zwecke des EG-Typgenehmigungsverfahrens gezielt reduziere. Das AGR-System im streitgegenständlichen Fahrzeug sei selbst bei zweistelligen Minusgraden noch aktiv. Bei 15 Grad Celsius finde im klägerischen Fahrzeug gar keine Reduktion statt. Unter 10 Grad Celsius erfolge eine minimale Reduzierung der Rate der Abgasrückführung, unter 5 Grad Celsius erfolge dann die maximale Reduzierung der Abgasrückführungsrate, bei -50 Grad Celsius werde die Abgasrückführung deaktiviert.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die vorgelegten Unterlagen verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, sind kaufvertragsrechtliche Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte – unabhängig von der Aktivlegitimation des Klägers – gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB seit dem 25.06.2018 und damit vor Klageerhebung verjährt, weil die Ablieferung des Fahrzeugs am 24.06.2016 erfolgt ist. Dem Kläger stehen auch keine unverjährten vertraglichen Gewährleistungsansprüche wegen arglistigen Verschweigens eines Sachmangels oder deliktischen Ansprüche, insbesondere wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus §§ 826, 31 BGB, zu. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrags, weshalb sich die Beklagte weder mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Verzug befindet noch die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Klägers sowie Zinsen zu ersetzen hat. Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass der Kläger ein vorsätzliches sittenwidriges bzw. arglistiges Verhalten der Beklagten nicht schlüssig dargelegt hat, sodass es der Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht bedarf.

Für die weitere Prüfung kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass das erworbene Fahrzeug mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet ist. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union stellt die temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführung unter Umständen eine die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringernde Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 dar, die aufgrund der von der Beklagten angeführten Gefahr der Ablagerung von Abgasbestandteilen an Bauteilen und einer deshalb drohenden Schädigung des Motors nicht nach Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a der Verordnung gerechtfertigt ist (vgl. EuGH, Urteil vom 17.12.2020 - C-693/18).

Zugunsten des Klägers mag außerdem unterstellt werden, dass die Funktionsweise des SCR-Systems als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 anzusehen ist. Nach der unwidersprochenen Darstellung der Beklagten hat das Kraftfahrt-Bundesamt in seinem Rückrufbescheid die Ausführung des Integrals der Stickoxid-Rohemissionen beanstandet, anhand derer die Dosierung der beizufügenden „AdBlue“-Menge zwischen der Füllstandsberechnung und der Onlineberechnung wechselt. Insbesondere hat das Kraftfahrt-Bundesamt beanstandet, dass zu spät vom Onlinemodus in den Füllstandsmodus zurückgeschaltet werde.

Der Umstand, dass die Beklagte das Fahrzeug des Klägers mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet haben mag, begründet jedoch nicht den Vorwurf eines vorsätzlich sittenwidrigen bzw. arglistigen Verhaltens.

1. Für die Annahme einer Sittenwidrigkeit genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen des verfolgten Ziels, der eingesetzten Mittel, der zutage tretenden Gesinnung oder der eingetretenen Folgen besonders verwerflich machen (BGH, Urteil vom 15.10.2013 - VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 Rn. 8; Urteil vom 20.07.2017 - IX ZR 310/14, NJW 2017, 2613 Rn. 16; Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 15). Derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, trägt die volle Darlegungs- und Beweislast sowohl für solche Umstände, die die Schädigung und deren Sittenwidrigkeit in objektiver Hinsicht begründen, als auch für den zumindest bedingten Vorsatz des in Anspruch genommenen Schädigers hinsichtlich des Vorliegens dieser Umstände (BGH, Versäumnisteil- und Schlussurteil vom 22.02.2019 - V ZR 244/17, NJW 2019, 3638 Rn. 37; Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 35).

Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels handelt arglistig, wer einen Fehler mindestens für möglich hält, gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt, und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (BGH, Urteil vom 11.05.2001 - V ZR 14/00, NJW 2001, 2326, 2327). Auch der bedingte Vorsatz setzt allerdings voraus, dass der Erklärende die Unrichtigkeit der Tatsachenbehauptung kennt oder zumindest für möglich hält (BGH, Urteil vom 13.06.2007 - VIII ZR 236/06, NJW 2007, 3057 Rn. 29). Insoweit ist ebenfalls der Kläger darlegungs- und beweisbelastet.

2. Der Kläger ist seiner Darlegungslast nicht gerecht worden. Er hat tatsächliche Umstände, die - über einen etwaigen objektiven Verstoß gegen Art. 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 hinaus - auf ein besonders verwerfliches oder arglistiges Verhalten der Beklagten schließen lassen, nicht schlüssig aufgezeigt.

a) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten.

Dabei ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Das gilt insbesondere, wenn sich die Partei nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Geschäfts- und Produktionsvorgänge des Prozessgegners keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Ihre Behauptung ist allerdings unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Im Hinblick darauf ist von dem - für die den Anspruch aus § 826 BGB begründenden Tatsachen darlegungspflichtigen - Kläger zu fordern, dass er greifbare Anhaltspunkte für die Umstände vorträgt, auf die er seinen Vorwurf stützt, der Beklagte habe sich besonders verwerflich verhalten (vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 7 ff.; Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 39). Entsprechendes gilt für ein arglistiges Verhalten. (Erst) wenn der Kläger dieser primären Darlegungslast genügt hat, kann der Beklagte nach dem Grundsatz der sekundären Darlegungslast gehalten sein, sich zu den ihm unschwer zugänglichen Vorgängen in seinem Geschäfts- und Produktionsbereich substantiiert zu äußern, sofern diese für die Bewertung seines Verhaltens als sittenwidrig von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 39).

Eine Prozesspartei ist dabei - auch im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast - grundsätzlich nicht verpflichtet, dem Gegner für seinen Prozesssieg die Informationen zu verschaffen, über die er nicht schon von sich aus verfügt. Eine allgemeine prozessuale Aufklärungspflicht der nicht darlegungs- und beweispflichtigen Partei besteht nicht (BGH, Beschluss vom 26.10.2006 - III ZB 2/06, NJW 2007, 155 Rn. 7; Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 37; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl., vor § 284 Rn. 34). Auch der Umstand, dass die Darlegung im Einzelfall der beweisbelasteten Partei wesentlich schwerer fällt als ihrem Gegner, genügt allein nicht, um letzterem eine erweiterte Obliegenheit zum Bestreiten aufzuerlegen (BGH, Urteil vom 17.10. 1996 - IX ZR 293/95, NJW 1997, 128; BeckOK.ZPO/von Selle, 39. Edition, Stand 01.12.2020, § 138 Rn. 18). Zudem dürfen an die Erfüllung der sekundären Darlegungslast keine die Verteilung der Vortragslast umkehrenden Anforderungen gestellt werden (BGH, Urteil vom 03.05. 2016 - II ZR 311/14, NJW 2017, 886 Rn. 20).

Da der primär darlegungsbelastete Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte für ein sittenwidriges oder arglistiges Verhalten der Beklagten aufgezeigt hat, trifft diese keine sekundäre Darlegungslast.

b) Der Kläger hat keine greifbaren Anhaltspunkte für Umstände angeführt, die den Einbau einer nach Art. 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung in sein Fahrzeug seitens der Beklagten besonders verwerflich und eine fehlende Aufklärung darüber als arglistig erscheinen lassen.

aa) Hinsichtlich des verbauten „Thermofensters“ hat der Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte für die Annahme dargelegt, dass die Beklagte die Wirkweise der Abgasrückführung gezielt auf die Temperaturbedingungen des Prüfverfahrens beschränkt oder sich ansonsten über die Vorgaben des Art. 5 Abs. 1 und 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bewusst hinweggesetzt hat. Mangels schlüssigen Klägervortrags ist die Beklagte daher nicht nach dem Grundsatz der sekundären Darlegungslast gehalten, die Funktionsweise des „Thermofensters“ und das konkrete Verhältnis zwischen Abgasrückführung und Außentemperaturen noch näher darzulegen.

(1) Der Kläger hat keinen Anknüpfungspunkt aufgezeigt, der darauf schließen lassen könnte, die Beklagte habe das „Thermofenster“ bewusst so ausgestaltet, dass eine effiziente Abgasreinigung (nahezu) ausschließlich unter den Temperaturbedingungen des Prüfverfahrens stattfinde. Der Kläger hat zuletzt in der Berufungsverhandlung erklärt, das „Thermofenster“ beziehe sich auf einen Temperaturbereich von 7 bis 15 Grad Celsius. Soweit er dazu auf einen Pressebericht des Tagesspiegels vom 15.03.2019 (Anl. K4, Bl. 254 GA) Bezug genommen hat, betrifft dieser Fahrzeuge der Marke Volkswagen und lässt keinen Rückschluss auf Fahrzeuge der Beklagten und insbesondere das streitgegenständliche Fahrzeug zu. Im Übrigen läge ein solches „Thermofenster“ außerhalb des Testzyklus und wäre deshalb nicht zur Täuschung im Testverfahren geeignet. Andere Anknüpfungspunkte für ein im Wesentlichen auf die Temperaturbedingungen des Prüfverfahrens zugeschnittenes „Thermofenster“ hat der Kläger nicht dargelegt.

(2) Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte bei Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs die Vorstellung hatte, sie verstoße durch den Einbau des „Thermofensters“ gegen die Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Die Beklagte hat die temperaturabhängige Funktionsweise des AGR-Systems damit begründet, dass bei niedrigeren Temperaturen wegen des Temperaturgefälles die Versottung des AGR-Systems und damit die Beschädigung des Motors im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. a der Verordnung drohten. Das Risiko einer Versottung hat der Kläger nicht bestritten. Ob zum Produktionszeitpunkt andere – vom Kläger schon nicht näher bezeichnete – technische Maßnahmen zur Vermeidung der Versottung zur Verfügung standen, ist unerheblich, weil die Beklagte nicht gehalten war, eine technisch optimale Lösung zu wählen. Die Rechtsfrage, ob eine temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführung eine unzulässige, durch die Vermeidung längerfristiger Motorschäden nicht gerechtfertigte Abschalteinrichtung darstellt, war bis zum Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17.12.2020 (C-693/18) umstritten. Dann aber kann nicht angenommen werden, dass die Beklagte beim Einbau des „Thermofensters“ die Vorgaben der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 bewusst missachtet hat. Dagegen spricht auch, dass die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, die temperaturabhängige Abgasrückführung sei dem Kraftfahrt-Bundesamt bekannt.

bb) Soweit der Kläger behauptet, sein Fahrzeug sei mit einer (anderweitigen) Manipulationssoftware ausgestattet, die bewirke, dass der Pkw den Stickoxid-Grenzwert ausschließlich auf dem Prüfstand, aber nicht im tatsächlichen Straßenverkehr einhalte, hat er für diese Vermutung ebenfalls keine greifbaren tatsächlichen Anhaltspunkte angeführt.

(1) Der Umstand, dass der Stickoxid-Grenzwert im realen Fahrbetrieb und im NEFZ warm bei Fahrzeugen der Beklagten überschritten wird, deutet darauf noch nicht hin. Die Diskrepanz zwischen dem Stickoxid-Ausstoß auf dem Prüfstand im NEFZ kalt und unter anderen Bedingungen wie dem realen Fahrbetrieb kann auf dem individuellen Fahrverhalten, der Beladung des Fahrzeugs oder den konkreten Temperatur- und Witterungsbedingungen beruhen. Im Übrigen betreffen die vom Kläger angeführten Messungen aus dem Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ (Bl. 35 f. eA) nicht das Fahrzeug des Klägers, sondern andere Fahrzeugmodelle der Beklagten.

(2) Auch soweit der Kläger auf ein 2017 eingeleitetes Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Stuttgart sowie entsprechende Presseberichte verweist, ist weder erkennbar, dass sich das strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen den Vorstand oder leitende Mitarbeiter der Beklagten richtet, deren Verhalten ihr zurechenbar sein könnte, noch, dass ihnen im Hinblick auf eine bestimmte technische Einrichtung ein vorsätzliches Fehlverhalten zur Last gelegt wird. Die Klägerin hat auch weder den Anfangsverdacht noch den Gegenstand der Ermittlungen weiter präzisiert. Die Zitate, u.a. aus dem Bericht von H vom 12.07.2017, enthalten diesbezüglich keinen näheren Aufschluss, insbesondere nicht darüber, dass das klägerische Fahrzeug betroffen ist. Dabei ist auch zu sehen, dass seit Einleitung der strafrechtlichen Ermittlungen zwischenzeitlich fast vier Jahre vergangen sind, ohne dass der Kläger vorgetragen hätte, im Rahmen der Ermittlungen sei ein Verhalten des Vorstands oder leitender Mitarbeiter der Beklagten bekannt geworden, das den Rückschluss auf Manipulationen bei der Abgasreinigung seines Fahrzeugs zulasse. Soweit gegen die Beklagte ein Bußgeld ergangen ist, ergibt sich aus dem Bericht des Handelsblattes vom 24.09.2019 (Anlage K 14, Bl. 581 GA), dass es lediglich wegen fahrlässiger Verletzung von Aufsichtspflichten auf Abteilungsleiterebene verhängt wurde.

(3) Soweit der Kläger anführt, das Kraftfahrt-Bundesamt habe für eine Vielzahl von Fahrzeugen der Beklagten einen verpflichtenden Rückruf wegen einer illegalen Abschalteinrichtung angeordnet, kann dieser Umstand allenfalls darauf hindeuten, dass die betroffenen Fahrzeuge mit einem Mangel behaftet sind. Ein weitergehender Schluss auf ein verwerfliches Verhalten der Beklagten kann daraus nicht ohne weiteres gezogen werden.

Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass sich die Rückrufe durchgängig auf dieselbe als unzulässig eingestufte Abschalteinrichtung - etwa den Einbau eines „Thermofensters“ - beziehen. Es kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass alle mit dem Motor OM 642 ausgestatteten Fahrzeuge mit einer oder gar mit derselben vom Kraftfahrt-Bundesamt als unzulässig eingestuften Motorsteuerungssoftware ausgestattet sind. Der Kläger hat selbst vorgetragen, dass die vom Kraftfahrt-Bundesamt angeordneten Rückrufe nicht sämtliche mit einem bestimmten Motor ausgestatteten Fahrzeugmodelle, sondern jeweils nur einen bestimmten Fahrzeugtyp und Produktionszeitraum betreffen. Auch der vom zitierte H Bericht vom 14.04.2019 (Anlage K13, Bl. 578 ff./Anlage K21, Bl. 753 ff. GA) betrifft unterschiedliche vom Kraftfahrt-Bundesamt beanstandete Abschalteinrichtungen.

Die Beklagte hat zudem unwidersprochen vorgebracht, innerhalb der Motorreihe bestünden erhebliche Unterschiede betreffend die Steuerung und technische Auslegung des Systems sowie die verbauten technischen Komponenten.

cc) Der Kläger vermag ein sittenwidriges oder arglistiges Verhalten der Beklagten auch nicht daraus herzuleiten, dass das Kraftfahrt-Bundesamt einen verpflichtenden Rückruf seines Fahrzeugs wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung angeordnet hat.

Soweit nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten das Kraftfahrt-Bundesamt die Umstände beanstandet hat, die zum Wechsel zwischen der Füllstandsmessung und der Onlinemessung der zu dosierenden „AdBlue“-Menge führen, folgt daraus nicht ohne weiteres ein sittenwidriges oder arglistiges Vorgehen der Beklagten. Dass die differenzierte Berechnung nicht nur ggf. objektiv gesetzeswidrig, sondern weitergehend besonders verwerflich sein sollte und die Gesetzeswidrigkeit der Beklagten bewusst war, hat der Kläger weder dargelegt, noch ist dies ersichtlich.

dd) Der Kläger bringt im Berufungsverfahren unter Berufung auf verschiedene Presseberichte, u.a. H-Berichte vom 14.04.2019 und 19.05.2019 (Anlagen BK9- BK11, Bl. 179 ff. eA und BK13, Bl. 197 ff. eA), und das Urteil des OLG Naumburg vom 18.09.2020 (8 U 8/20) erfolglos vor, in seinem Fahrzeug sei eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung verbaut, die dazu führe, dass die Solltemperatur des Kühlwassers verringert, dadurch die Aufwärmung des Motoröls verzögert, die Verbrennungstemperatur in den Zylindern gesenkt und auf diese Weise die bei der Verbrennung entstehenden Stickoxid-Emissionen während der Phase des Motorwarmlaufs reduziert und der Stickoxid-Grenzwert so im Wesentlichen nur auf dem Prüfstand eingehalten werde.

Der Kläger hat keine greifbaren Anhaltspunkte für den Einbau der behaupteten Manipulationssoftware in das streitgegenständliche Fahrzeug vorgetragen. Die Beklagte hat vorgetragen, das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge schon nicht über das vom Kläger in Bezug genommene geregelte Kühlmittelthermostat, es enthalte die entsprechende Hardware bereits nicht. Den Presseberichten lässt sich entnehmen, dass im Geländewagen des Typs GLK 220 mit dem Motor OM 651 der Schadstoffklasse Euro 5 sowie in weiteren Modellen der C-, E-und S-Klasse die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung durch eine niedrigere Kühlmitteltemperatur die Aufwärmung des Motoröls verzögert und ihre Wirkung allein bei dem im Prüfverfahren simulierten Fahrbetrieb entfaltet, welcher mit dem realen Fahrbetrieb oftmals nicht übereinstimmt. Dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung auch das vorliegend in Rede stehende, der Abgasnorm Euro 6 unterfallende Fahrzeugmodell GLE 350d erfasst, ergibt sich daraus nicht.

Dass das Kraftfahrt-Bundesamt die Funktionsweise des Kühlmittel-Thermostats im streitgegenständlichen Fahrzeug als manipulativ beanstandet hat, ist auch sonst nicht erkennbar. Soweit es für bestimmte Modelle verpflichtende Rückrufe wegen der Funktionsweise der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung angeordnet hat, ist nicht ersichtlich, dass das streitgegenständliche Fahrzeug davon erfasst ist. Dass das Kraftfahrt-Bundesamt wegen der Funktionsweise des geregelten Kühlmittelthermostats bei den der Abgasnorm Euro 6 unterfallenden Modellen der GLE-Klasse einen Rückruf angeordnet hat, behauptet auch der Kläger nicht. Die von ihm in der Berufserwiderung auf S. 30 (Bl. 48 eA) aufgeführten Rückrufe betreffen nicht nur die Funktionsweise des Kühlmittel-Thermostats, sondern auch andere als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandeten Funktionen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vor-läufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Senat hat im Streitfall auf der Grundlage der allgemein anerkannten Voraussetzungen für ein vorsätzlich sittenwidriges bzw. arglistiges Verhalten sowie der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgestellten Rechtsgrundsätze zur Darlegungs- und Beweislast anhand des vom Kläger behaupteten individuellen Sachverhalts entschieden.