Oberlandesgericht Köln, 14. Zivilsenat — 18 U 177/18

Oberlandesgericht Köln

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

In dem Rechtsstreit

hat der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 28.10.2021 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht X., den Richter am Oberlandesgericht E. und die Richterin am Landgericht D.

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 19.10.2018, Az. 82 O 85/17, teilweise abgeändert und hinsichtlich des Zahlungsanspruchs (erstinstanzlicher Klageantrag zu 1) wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 219.372,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.07.2018 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten erster und zweiter Instanz sowie die außergerichtlichen Kosten der Klägerin tragen die Klägerin zu 70% und die Beklagte zu 1) zu 30%. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) trägt die Klägerin zu 45%; die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) trägt die Klägerin zu 100%. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Dieses Urteil und – im Umfang der Zurückweisung der Berufung – die angefochtene Entscheidung sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des jeweiligen Vollstreckungsgläubigers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin begehrt Schadensersatz im Zusammenhang mit einer beendeten Beteiligung als stille Gesellschafterin an dem Handelsgewerbe der Beklagten zu 1), einer Werbe- und Internetagentur.

Die Klägerin, die Beklagte zu 1) – vertreten durch den Beklagten zu 2) als ihren Geschäftsführer – sowie der Beklagte zu 2) persönlich als zum damaligen Zeitpunkt alleiniger Gesellschafter der Beklagten zu 1) schlossen mit Wirkung zum 01.12.2013 einen Vertrag zur Errichtung einer stillen Gesellschaft (Anlage K1). Die darin vereinbarte Einlage der Klägerin in Höhe von zunächst 50.000,00 € wurde durch einen Nachtrag vom 08.06.2014 auf 100.000,00 € erhöht (Anlage K2) und von der Klägerin vollständig erbracht.

In § 10 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrags ist ein vom 01.07.2017 bis zum 31.12.2017 befristetes Recht der Klägerin (im Folgenden entsprechend der Terminologie des Landgerichts: „Wandlungsrecht“) vorgesehen, von dem Beklagten zu 2) zu verlangen, dass dieser ihr Geschäftsanteile an der Beklagten zu 1) in der Höhe und zu dem Preis verkaufe und abtrete, zu dem der Klägerin zum maßgeblichen Zeitpunkt Gewinnanteile zustanden, die auf Grundlage des bis zum 30.06.2017 zu ermittelnden Gesamtgewinns im Zeitraum 2014-2016 nach näherer Maßgabe einer Tabelle in § 7 Abs. 5 des Vertrages (in der Fassung der Anlage 2.1 des Nachtrags vom 08.06.2014) berechnet werden sollten. Grundlage für die Berechnung des Gewinnanteils der Klägerin war gemäß § 7 des Vertrags der Jahresabschluss der Beklagten zu 1) mit näher bezeichneten Zu- und Abschlägen auf den handelsrechtlichen Jahresüberschuss. § 5 des Vertrages sieht vor, dass der Jahresabschluss des jeweils abgelaufenen Geschäftsjahres spätestens innerhalb der gesetzlichen Frist von dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1) aufzustellen und der Klägerin schriftlich mitzuteilen war, die ihrerseits das Recht hatte, den Jahresabschluss zu prüfen, hierzu Einsicht in die Buchführung der Beklagten zu 1) zu nehmen und ggf. Einwendungen gegen den Jahresabschluss geltend zu machen. Nach § 6 des Gesellschaftsvertrages standen der Klägerin auch die Rechte nach § 233 HGB zu.

Die Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2014 und 2015 erhielt die Klägerin jeweils in den Folgejahren. Am 30.06.2017 übersandte der Beklagte zu 2) der Klägerin per E-Mail (Anlage K3) den „aufgestellten / vorläufigen Jahresabschluss 2016“. Die Klägerin erhob hiergegen mit E-Mail vom 12.07.2018 (Anlage K9) Einwendungen und bat um Übermittlung von Buchhaltungsdaten. Mit E-Mail vom 10.08.2017 (Anlage K4) bat der Beklagte zu 2) um Verständnis dafür, dass zur Bilanzprüfung nur solche Informationen zur Verfügung gestellt würden, hinsichtlich derer eine vertragliche Verpflichtung bestehe. In der Gesellschafterversammlung der Beklagten zu 1) am 27.11.2017 wurde der Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2016 festgestellt (Anlage K7) und am 07.12.2017 im Bundesanzeiger veröffentlicht.

Am 11. und 14.12.2017 nahm die Klägerin in Begleitung ihres Steuerberaters Einsicht in die Bücher der Beklagten zu 1). In der Folge erklärte die Klägerin durch Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 22.12.2017 (Anlagen K10/K11) gegenüber den Beklagten die fristlose Kündigung des Vertrags zur Errichtung einer stillen Gesellschaft, die sie damit begründete, dass ihr wegen des rechtswidrigen Verhaltens der Beklagten im Zusammenhang mit dem Jahresabschluss 2016, konkret der fehlerhaften Bewertung strittiger Kundenforderung und weiteren gravierenden Mängeln des Jahresabschlusses, und „aufgrund mehrfacher unrichtiger Auskünfte“ des Beklagten zu 2) eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr zumutbar sei.

Mit Schreiben vom 28.12.2017 akzeptierte die Beklagte zu 1) die fristlose Kündigung der Klägerin und die damit verbundene vorzeitige Beendigung des Vertragsverhältnisses. Sie widersprach allerdings den von der Klägerin angeführten Kündigungsgründen und erklärte ihrerseits die fristlose Kündigung des Vertrags (Anlage B1).

Mit Wertstellung zum 20.02.2018 erhielt die Klägerin ihre geleistete Einlage i.H.v. 100.000,00 € zurück sowie eine Zahlung mit dem Betreff „Restausschüttung der Gewinne 2014-2016 für stille Beteiligung“ i.H.v. EUR 10.757,16 (Anlage K13). Insgesamt wurden der Klägerin Gewinnanteile brutto in Höhe von 73.701,45 € verrechnet (Übersicht Anlage B3).

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagten hätten eine Ausübung ihres Wandlungsrechts gezielt vereitelt, u.a. auch durch die bewusst fehlerhafte Erstellung und verspätete Übermittlung des Jahresabschlusses der Beklagten zu 1) für das Geschäftsjahr 2016. Das dort ausgewiesene Ergebnis (vor Gewinnanteil der Klägerin und vor Steuern) i.H.v. 252.902,67 € sei wegen fehlerhafter Bewertungen strittiger Kundenforderungen, fehlender erforderlicher Rückstellungen, z.T. unbelegter Forderungen und unzureichend passivierter Rechnungsabgrenzungsposten im Zusammenhang mit Anzahlungen in Höhe eines Betrages von mindestens 235.350,48 € überhöht; zutreffend sei ein Ergebnis von höchstens 17.552,46 €.

Ausgehend hiervon habe der kumulierte Jahresüberschuss der Jahre 2014-2016 letztlich 117.639,00 € betragen, was nach den Vereinbarungen des Gesellschaftsvertrags einem Gewinnanteil der Klägerin von rund 33,78 % entsprochen hätte. In dieser Höhe hätten ihr Geschäftsanteile an der Beklagten zu 1) zugestanden.

Durch die Vereitelung ihres Wandlungsrechts sei ihr ein Schaden in Höhe von 395.095,87 € entstanden. 33,78 % der Geschäftsanteile der Beklagten zu 1) hätten einen Wert von 506.644,73 € ausgemacht. Insofern lasse sich anhand der Kaufpreise aus zwei Anteilveräußerungen durch den Beklagten zu 2) an Mitarbeiter Ende 2016 ein Gesamtwert der Geschäftsanteile in Höhe von 1.500.000,00 € errechnen, von dem ihr der v.g Anteil zugeflossen wäre. Zuzüglich des nach ihrer Ansicht richtigerweise mit 39.734,21 € zu berechnenden Gewinnanteils für die Geschäftsjahre 2014-2016 und abzüglich der bereits zurückgezahlten Einlage i.H.v. 100.000,00 und der erhaltenen Zahlungen auf die Gewinnanteile für die Geschäftsjahre 2014-2016 in Höhe von 51.283,07 € berechnet sie den geltend gemachten Betrag in Höhe von 395.095,87 €.

Die Klägerin hat erstinstanzlich – soweit für die Berufung noch von Bedeutung – zuletzt mit ihrem Klageantrag zu 1) beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin EUR 395.095,87 nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15. März 2018 zu zahlen.

Einen weiteren Antrag, den Beklagten zu 2) zu verurteilen, der Klägerin den aufgestellten Jahresabschluss der Beklagten zu 1) für das Geschäftsjahr 2017 schriftlich mitzuteilen, hat die Klägerin erstinstanzlich für erledigt erklärt.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben behauptet, dass die von der Klägerin beanstandeten Forderungen unter Berücksichtigung der wesentlichen Faktoren, wie der aktuellen Bonität des jeweiligen Schuldners, dessen bisherigen Zahlungsverhaltens, sowie der Gründe der Nichtzahlung, im Wege der Einzelwertberichtigung nach kaufmännischem Ermessen und unter Beachtung der Bewertungsstetigkeit korrigiert worden seien, so dass der Jahresabschluss nach ihrer Auffassung ordnungsgemäß gewesen sei. Selbst wenn der Jahresabschluss für 2016 fehlerhaft gewesen sei, sei es ihnen nicht zurechenbar, wenn die Klägerin ihre stille Beteiligung kündige, statt ihr Wandlungsrecht auszuüben.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Köln Bezug genommen.

Das Landgericht Köln hat mit Urteil vom 19.10.2018 (Bl. 257ff. GA) die Erledigung des Antrags auf Mitteilung des Jahresabschlusses 2017 festgestellt und die Klage darüber hinaus abgewiesen. Zur Begründung der Abweisung hat das Landgericht ausgeführt, dass die behaupteten Pflichtverletzungen schon nicht geeignet gewesen seien, das Wandlungsrecht der Klägerin zu vereiteln, insbesondere sei ihr dessen Ausübung trotz der behaupteten Pflichtverletzungen weiter möglich und zumutbar gewesen. Zudem habe die Klägerin ihren Schaden nicht hinreichend plausibel dargelegt. Die zur Ermittlung des Anteilswerts zugrunde gelegten Preise aus den Veräußerungen von zwei Minderheitsbeteiligungen an Mitarbeiter Ende 2016 erlaubten keinen Rückschluss auf den Ertrags- bzw. Verkehrswert des Unternehmens in der zweiten Jahreshälfte 2017, insbesondere bei Berücksichtigung eines nach Auffassung der Klägerin um mehr als 235.000,00 € zu korrigierenden Ergebnisses aus 2016 und den damit einhergehenden Auswirkungen auf den Unternehmenswert. Schließlich fehle ein nachvollziehbarer kausaler Zusammenhang zwischen angeblicher Pflichtverletzung und Schaden. Angesichts eines nach Berechnung der Klägerin erreichten Gewinns von lediglich 117.639,00 € in den Jahren 2014-2016 und der darin liegenden massiven Abweichung von dem für diesen Zeitraum prognostizierten Gewinn von mehr als 2 Mio. € sei die Ausübung Wandlungsrechts gerade auch dann unwahrscheinlich gewesen, wenn man eine im Sinne der klägerischen Auffassung ordnungsgemäße Erstellung des Jahresabschlusses 2016 annähme. Letztlich stelle die Entscheidung der Klägerin, ihre finanziellen Mittel mit der fristlosen Kündigung aus der Gesellschaft abzuziehen, das Ergebnis einer wirtschaftlichen Abwägung dar, an dem die Klägerin sich festhalten lassen müsse.

Gegen das ihr am 25.10.2018 (Bl. 296 GA) zugestellte Urteil hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 26.11.2019, eingegangen am selben Tag (Bl. 309 GA), einem Montag, Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung (Bl. 314 GA) mit Schriftsatz vom 23.01.2019, eingegangen am selben Tag (Bl. 317ff. GA), begründet.

Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Abweisung ihres Zahlungsantrags und beanstandet u.a., dass das Landgericht ihrer Auffassung nach vorrangig die Wirksamkeit ihrer fristlosen Kündigung habe prüfen müssen, da es ihr bei Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrages denknotwendig ebenso unzumutbar gewesen sei, als Gesellschafterin in die Beklagte zu 1) einzutreten. Ebenso denknotwendig sei es ihr jedenfalls spätestens nach der Kündigung durch die Beklagten nicht mehr möglich gewesen, ihr Wandlungsrecht auszuüben. Jedenfalls habe das Landgericht über die von ihr behaupteten Vorwürfe Beweis erheben müssen. Ein erforderlicher Hinweis auf die nach Auffassung des Landgerichts unzureichende Darlegung des Unternehmenswertes sei unterblieben, wobei es sich bei den angesetzten 1,5 Mio. € angesichts des im Jahr 2013 noch unstreitig von den Beklagten zugrunde gelegten Wert von 4,2 Mio. € um einen Mindestbetrag gehandelt habe, den das Landgericht auch im Wege der Schätzung habe zugrunde legen müssen. Der Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden sei erwiesen, nachdem der Geschäftsführer der Klägerin im Rahmen der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung ausdrücklich die Frage, ob das Wandlungsrecht ohne Pflichtverletzungen der Beklagten gezogen worden wäre, bejaht habe und sein Vorgehen gegen den Jahresabschluss nur vor dem Hintergrund des Wandlungsrechts überhaupt Sinn gemacht habe. Die von vornherein bestehende Absicht der Klägerin, in die Beklagte zu 1) einzutreten, ergebe sich zudem aus der als Anlagen BB1-BB7 vorgelegten Korrespondenz. Unabhängig davon habe es aber nach den Grundsätzen zum aufklärungsrichtigen Verhalten den Beklagten oblegen, nachzuweisen, dass der Schaden der Klägerin auch dann eingetreten wäre, wenn sie ordnungsgemäß über den der Berechnung des Wandlungsrechts zugrunde zu legenden Gewinnanteil „aufgeklärt“ hätten.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagten unter Abänderung des angefochtenen Urteils als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 395.095,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.03.2018 zu zahlen;

hilfsweise

die Sache unter Abänderung des angefochtenen Urteils an das Landgericht Köln zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil. Insbesondere ergebe sich aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 12.10.2018, dass das Landgericht in der mündlichen Verhandlung sehr wohl auf den unschlüssigen Vortrag zur Unternehmensbewertung hingewiesen habe, ohne dass die Klägerin dies zum Anlass für einen Antrag auf Gewährung eines Schriftsatznachlasses nach § 139 Abs. 5 ZPO genommen hätte.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 13.02.2020 durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Wirtschaftsprüfers und Steuerberaters P. vom 30.09.2020 (Bl. 487ff. GA), welches von diesem in der mündlichen Verhandlung vom 28.10.2021 erläutert worden ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist nach den hierfür maßgebenden §§ 511 ff. ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie hat in der Sache im Verhältnis zur Beklagten zu 1) im tenorierten Umfang Erfolg, im Übrigen – insbesondere auch im Verhältnis zum Beklagten zu 2) – ist sie unbegründet.

A. Der Klägerin steht auf Grundlage der §§ 280 Abs. 1, 314 Abs. 4 BGB, 234 Abs. 1 Satz 2 HGB, 723 Abs. 1 BGB i.V.m. § 10 Abs. 2 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags über eine stille Gesellschaft ein Anspruch (nur) gegen die Beklagte zu 1) auf Ersatz des ihr infolge ihrer Kündigung dieses Vertrags und dem damit einhergehenden Wegfall des in § 10 Abs. 6 des Vertrages geregelten Wandlungsrechts entstandenen Schadens zu.

1. Aufgrund der v.g. Vorschriften ist eine Vertragspartei, die durch eine von ihr zu vertretende Vertragsverletzung die andere Partei zu einer wirksamen außerordentlichen Kündigung des Vertrags veranlasst hat, dieser Partei zum Ersatz des hierdurch verursachten Schadens (sog. Kündigungs- oder Kündigungsfolgeschaden) verpflichtet (vgl. BGH NZM 2021, 268 Rn. 21 zum Mietvertragsrecht).

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es dabei zunächst nicht so, dass § 628 Abs. 2 BGB, der speziell für das Dienstvertragsrecht einen Schadensersatzanspruch wegen Auflösungsverschulden normiert, im Umkehrschluss derartige Schadensersatzansprüche in anderen Rechtsverhältnissen, bei denen eine entsprechende gesetzliche Spezialregelung fehlt, ausschließt. Im Gegenteil ist § 628 Abs. 2 BGB Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens, der auf alle Dauerschuldverhältnisse entsprechend angewandt werden kann (BeckOGK/Günther, 1.10.2021, BGB § 628 Rn. 140) und – wie die o.g. Rechtsprechung zum Mietvertragsrecht zeigt – auch angewandt wird.

b) Eine derartige Verletzung im Sinne eines wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags über eine stille Gesellschaft ist der Beklagten zu 1) hier vorzuwerfen.

Ein wichtiger Grund liegt dann vor, wenn dem Kündigenden nach Lage des Falles eine Fortsetzung der Gesellschaft bis zum Vertragsende oder zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin nicht zugemutet werden kann, weil das Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern grundlegend gestört oder ein gedeihliches Zusammenwirken aus sonstigen, namentlich auch aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr möglich ist. Die Feststellung des wichtigen Grundes zur Kündigung erfordert hierbei die eingehende Würdigung der Gesamtumstände des Einzelfalls (BGH NZG 2015, 674, beck-online). Dabei sind für die konkrete vertragliche Situation das Interesse des einen Vertragspartners an der Lösung vom Vertrage und das des anderen an dessen Weiterbestand umfassend gegeneinander abzuwägen. Bei dieser Abwägung können – neben Art und Ausmaß einer etwaigen Pflichtverletzung, vgl. §§ 723 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1, 314 Abs. 2 BGB – unter anderem bedeutsam sein der Zweck und die Art des Vertrags, insbesondere das Ausmaß an persönlichen Bindungen und das Erfordernis persönlichen Vertrauens. Ferner können zu berücksichtigen sein die Gefährdung von Vermögensinteressen und die Effektivität von Kontrollmöglichkeiten. Zu würdigen ist dabei nicht nur der gesetzliche Vertragstyp, sondern seine konkrete Ausgestaltung durch die Interessen und Vereinbarungen der Beteiligten (BGH NJW 2000, 202). Bloße Meinungsverschiedenheiten rechtfertigen hingegen eine außerordentliche Kündigung nicht (BeckOGK/Lübke, 1.9.2019, BGB § 723 Rn. 60).

Gemessen an diesen Grundsätzen ist hier davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) – über den Beklagten zu 2) als ihren organschaftlichen Vertreter – Pflichten aus dem zwischen den Parteien bestehen Vertrag in einer Weise verletzt hat, die im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrages führten. Im Einzelnen:

aa) So hat die Beklagte zu 1) zunächst ihre aus § 7 Abs. 5 des Vertrages folgende Pflicht, spätestens bis zum 30.06.2017 den Gewinn der Jahre 2014-2016 zu ermitteln, verletzt. Auch wenn die Wortwahl in dem Vertrag („der tatsächliche Gewinn der Jahre 2014-2016 wird in jedem Fall bis 30.06.2017 ermittelt“) hinsichtlich der Frage, ob und für wen hiermit eine Pflicht einer Vertragspartei begründet werden sollte, nicht ganz eindeutig ist, ergibt sich im Zusammenspiel mit § 232 HGB, dass es sich um eine die Rechnungslegungspflicht des Geschäftsinhabers (also der Beklagten zu 1) ausformende Regelung zur Berechnung des Gewinnanteils der Klägerin handelt. Irgendwelche Gründe, warum die der Beklagten zu 1) obliegende Rechnungslegung über den Gewinn der Jahre 2014-2016 nicht (und schon gar nicht fristgerecht) erfolgt ist, tragen die Beklagten nicht vor.

bb) Darüber hinaus hat die Beklagte zu 1) im Rahmen des Vertrags über die stille Beteiligung grundsätzlich auch die – ohnehin bestehende – Pflicht getroffen, einen „richtigen“ Jahresabschluss (im dem Sinne, dass den Gesetzen und den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung entsprochen wird, vgl. § 232 HGB) zu erstellen, insbesondere schon deshalb, weil der Jahresabschluss nach den vertraglichen Regelungen Grundlage für die Berechnung des Gewinnanteils (und damit auch mittelbar für die Berechnung der Anteilshöhe bei Ausübung des Wandlungsrechts) war. Auch diese Pflicht hat die Beklagte – in mehrfacher Hinsicht – verletzt und so einen erheblich zu hohen Gewinn für das Jahr 2016 ausgewiesen. Insofern steht nach den Ausführungen des Sachverständigen P. fest, dass die Beklagte zu 1) – abgesehen von weiteren Buchungsfehlern – bei wenigstens zwei im Jahresabschluss berücksichtigten Forderungen (Y., F.) in besonders eklatanter Weise nicht die erforderlichen Wertberichtigungen in einem Umfang von knapp 20.000 € bis zu 35.000 € und damit allein bei diesen zwei Positionen in einem Gesamtumfang von knapp 55.000 € vorgenommen hat.

(1) So hat die Beklagte zu 1) im Jahresabschluss 2016 als „sonstige Vermögenswerte“ einen Schadensersatzanspruch gegen die F. in Höhe von 35.000 € ausgewiesen, ohne dass ein derartiger Anspruch in irgendeiner Weise dokumentiert ist. Selbst im vorliegenden Rechtsstreit haben die Beklagten nicht einmal den Versuch einer Herleitung der eingebuchten Forderung unternommen, so dass diese nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen P. (vgl. Rz. 95ff. des Gutachtens) nach den insoweit maßgeblichen Gepflogenheiten eines gewissenhaften und ordentlichen Kaufmannes nicht hätte eingebucht werden dürfen.

(2) Gleiches gilt für eine Forderung gegen die Y., die im Buchwerk 2016 in Höhe von 19.360 € eingebucht war (was nach den Angaben der Beklagten einer um 20% wertberichtigten Ausgangsforderung gegen die Debitorin entsprach, so dass sich die Ausgangsforderung entsprechend der hierzu vorgelegten Rechnungen Bl. 562ff. für „Flatrate“-Leistungen der Beklagten zu 1) von Juli – Mitte Dezember 2013 auf 5,5*4.400 € = 24.200 € belaufen hat). Insofern hat der Sachverständige P. nachvollziehbar dargelegt, dass selbst die beklagtenseits vorgenommene Berichtigung um 20% in nicht mehr vertretbarer Weise das bei diesem Schuldner bestehende Ausfallrisiko abdeckte, sondern eine vollständige Wertberichtigung hätte erfolgen müssen (Rz. 52ff. des Gutachtens).

Soweit die Beklagten insofern beanstanden, dass der Sachverständige zu Unrecht von einer Insolvenz der Debitorin ausgegangen sei, da bei den Beklagten nur die Stellung eines – abgelehnten – Insolvenzantrags bekannt gewesen sei, und eine etwaige Uneinbringlichkeit der Forderung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erst im Zeitpunkt der hier nicht erfolgten Eröffnung des Insolvenzverfahrens anzunehmen sei, nicht aber schon bei Antragstellung, dringen sie hiermit nicht durch.

Die von den Beklagten zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 19.7.2007, Az. IX ZR 81/06) betrifft einen mit der hiesigen Sachlage nicht vergleichbaren Fall. Dort ging es um die Voraussetzungen für das Entstehen eines Vorsteuerrückforderungsanspruchs. Hier kommt es hingegen – wie auch mit dem Sachverständigen im Rahmen seiner Anhörung (nicht protokolliert) erörtert worden ist – auf die buchhalterische Bewertung der Forderung unter Beachtung des Vorsichtsprinzips an, bei der der gewissenhafte Kaufmann bereits bei drohender Insolvenz des Schuldners eine Bewertung vorzunehmen hat, insbesondere auch bei Kenntnis einer Insolvenzantragstellung. Hinzu kommt, dass nach dem Vortrag der Beklagten das Unterlassen einer vollständigen Abschreibung auch damit begründet wurde, dass davon ausgegangen sei, „den Liquidator der zwischenzeitlich liquidierten Y. … erfolgreich haftbar machen“ zu können, was sich damit deckt, dass die Y. tatsächlich – wie mit den Parteien als gerichtsbekannt erörtert – bereits am 04.01.2017 wegen Vermögenslosigkeit aus dem Register gelöscht wurde. Wenn den Beklagten also schon die Liquidation der Y. bei Erstellung des Jahresabschlusses bekannt war, war es im Rahmen des Vorsichtsprinzips nicht mehr vertretbar, die bereits aus dem Jahre 2013 stammende und seitdem nicht bediente Forderung gegen die Y. im Jahresabschluss 2016 mit irgendeinem Wert einzubuchen – insbesondere nachdem auch der Geschäftsführer der Klägerin bereits mit E-Mail vom 20.02.2017 (Anlage K8) die Prüfung der Werthaltigkeit dieser Forderung bei dem zu erstellenden Jahresabschluss ausdrücklich angemahnt hatte.

(3) An den dargestellten Bewertungen des Sachverständigen P. hegt der Senat keinen Zweifel. Der Sachverständige hat insoweit im Ausgangspunkt zutreffend darauf abgestellt, dass es für die Beurteilung der Fragestellung einer Wertberichtigung entscheidend auf den Kenntnisstand des bilanzierenden Kaufmannes, seine Einschätzung des Wertrisikos und die Übereinstimmung mit den allgemeinen Gepflogenheiten eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmannes in der Beurteilung möglicher Risikopositionen ankommt (vgl. Rz. 11 des Gutachtens). Wenn er auf dieser Grundlage Wertberichtigungen für erforderlich erachtet hat, lag dies durchweg schon daran, dass selbst nach dem zur Begründung der jeweiligen Positionen erfolgten Vortrag der Beklagten unter Berücksichtigung der allgemeinen Gepflogenheiten eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmannes die Buchung entsprechender Werte das kaufmännische Ermessen überstieg und schlicht nicht mehr vertretbar war (vgl. Rz. 44 des Gutachtens).

Soweit die Beklagten ihr Buchungsverhalten generell u.a. mit dem Grundsatz der Bewertungsstetigkeit zu rechtfertigen versucht, ändert dies nichts daran, dass die Aufnahme der v.g. Buchungen im Jahresabschluss 2016 keinesfalls mehr vertretbar waren. Denn wie sich bereits aus dem Gutachten des Sachverständigen schließen lässt (vgl. insbesondere Rn. 36, 106) stellt es keine Durchbrechung des Grundsatzes der Bewertungsstetigkeit dar, wenn in vorangegangenen Jahresabschlüssen ggf. gemachte Fehler behoben werden. Dies hat der Sachverständige auch im Rahmen seiner Anhörung nochmals nachvollziehbar dahin bekräftigt, dass Verstöße gegen das Vorsichtsprinzip in Vorjahren es nicht rechtfertigen, an diesen Verstößen auch in Folgejahren nur im Hinblick auf den Grundsatz der Bewertungsstetigkeit festzuhalten; vielmehr hat in jedem Jahresabschluss eine neue Bewertung zu erfolgen

cc) Ob den Beklagten darüber hinaus eine weitere Pflichtverletzung hinsichtlich der Pflicht zur fristgerechten Mitteilung des Jahresabschlusses vorzuwerfen ist, kann dahinstehen, da bereits die unter aa) und bb) aufgeführten Pflichtverletzungen, die ersichtlich darauf abzielten, der Klägerin eine Entscheidung über die Ausübung ihres Wandlungsrecht sowohl in zeitlicher als auch in inhaltlicher Hinsicht zu erschweren und den der Klägerin bei Ausübung des Wandlungsrechts zustehenden Anteil der Höhe nach weitestmöglich zu minimieren, in der Gesamtschau mit den oben dargestellten Gesichtspunkten dazu führen, dass der Klägerin eine Fortsetzung der stillen Gesellschaft unzumutbar geworden ist. Dabei ist insbesondere Folgendes zu berücksichtigen:

(1) Der Pflicht, den tatsächlichen Gewinn der Jahre 2014-2016 „in jedem Fall bis 30.06.2017“ zu ermitteln, kam bereits nach ihrem Wortlaut im Vertragstext eine besondere Bedeutung zu („in jedem Fall“). Dies erklärt sich daraus, dass es sich bei dem Gewinn der Jahre 2014-2016 auch nach dem Vertragsinhalt um den maßgeblichen Faktor handelte, nach dem sich die weiteren Rechte der Klägerin bestimmten. So war dieser Gewinn die entscheidende Grundlage (auch) für die zukünftige Gewinnbeteiligung der Klägerin (vgl. § 7 Abs. 5 a.E.: „Der endgültige prozentuale Gewinnanteil für die Geschäftsjahre 2014 bis 2016 ist auch der Gewinnanteil in den folgenden Geschäftsjahren“) als auch für die Höhe der der Klägerin im Rahmen des Wandlungsrechts nach § 10 Abs. 6 des Vertrags zustehenden Geschäftsanteile. Angesichts des von vornherein begrenzten Zeitfensters vom 01.07.2017-31.12.2017 (§ 10 Abs. 6 des Vertrags), in dem die Klägerin überhaupt die Möglichkeit hatte, ihr Wandlungsrecht auszuüben, war es daher von entscheidender Bedeutung, den Gewinn der Jahre 2014-2016 auch tatsächlich bis zum 30.06.2017 zu ermitteln, um der Klägerin eine Entscheidung über die Art und Weise der Fortsetzung ihres Engagements bei der Klägerin in einem angemessenen zeitlichen Rahmen zu ermöglichen. Indem die Beklagten der Klägerin eine entsprechende Gewinnermittlung überhaupt nicht überlassen haben (und auch im Prozess nicht einmal versucht haben, dies zu rechtfertigen), haben sie eine entscheidende Verpflichtung aus dem zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnis verletzt. Dass es der Klägerin letztlich unter Inanspruchnahme ihres vertraglichen Einsichtsrechts im Dezember 2017 gelungen ist, sich die zur Berechnung des ihr ihrer Ansicht nach zustehenden Gewinnanteils erforderlichen Informationen zu verschaffen, ändert an dem Gewicht der Pflichtverletzung nichts, zumal die wenigen für die Ausübung des Wandlungsrechts verbleibenden Tage für eine angemessene Entscheidung (mit wirtschaftlich weitreichenden Folgen) erkennbar nicht ausreichend waren.

(2) Dass die Beklagte zu 1) hier „sehenden Auges“ – also insbesondere trotz entsprechender Hinweise der Klägerin auf die fragliche Werthaltigkeit diverser Forderungen bereits im Februar 2017 und damit weit vor Aufstellung des Jahresabschlusses 2016 – die oben dargestellten Buchungen (die angesichts der betroffenen Beträge von erheblicher Gewinnrelevanz waren) in einer bilanzrechtlich nicht mehr zu rechtfertigenden Weise vorgenommen hat, lässt sich schließlich nur damit erklären, dass es den Beklagten bei Vornahme dieser Falschbuchungen darauf ankam, den der Klägerin zustehenden Gewinnanteil und damit gerade auch die Höhe der ihr im Falle der Ausübung des Wandlungsrechts zustehenden Geschäftsanteile gezielt klein zu rechnen, insbesondere zumal für die Beklagten ausweislich der vorgelegten E-Mailkorrespondenz auch ohne weiteres erkennbar war, dass die Klägerin einer realistischen Abbildung der Risiken und Chancen des Unternehmens der Beklagten zu 1) im Jahresabschluss 2016 gerade im Hinblick auf den Gesichtspunkt der Umwandlung der stillen Beteiligung in eine echte Gesellschaftsbeteiligung eine besondere Bedeutung zumaß (vgl. Anlage K8).

(3) Die hiernach festzustellende gezielt bezweckte Verkürzung des der Klägerin zur Entscheidung über die Ausübung des Wandlungsrechts vertraglich zustehenden Zeitraums und die gezielte Ausweisung eines nach bilanziellen Grundsätzen nicht zu rechtfertigenden erheblich überhöhten Gewinns zu dem Zweck, den der Klägerin im Falle der Ausübung des Wandlungsrechts zustehenden Anteil klein zu halten, erweist sich in Gesamtschau mit den weiteren Umständen – insbesondere der Tatsache, dass es sich hier zwar einerseits um eine stille Gesellschaft, also eine in erster Linie finanzielle Beteiligung mit typischerweise schwächerer Nähe und Vertrauensstellung als bei einer GbR oder OHG handelte, andererseits der Vertrag mit dem darin geregelten Wandlungsrecht aber auf die Möglichkeit einer engeren gesellschaftsrechtlichen Beteiligung angelegt war – als derart gravierend, dass sie eine Fortsetzung der stillen Gesellschaft für die Klägerin unzumutbar gemacht haben, zumal vertragsgemäß eine ordentliche Kündigung frühestens zum 31.12.2018 möglich gewesen wäre (vgl. § 10 Abs. 1 des Vertrags). Der aus den festgestellten Pflichtverletzungen zu gewinnende Eindruck, dass es den Beklagten auch gezielt darum ging, die Klägerin letztlich von der Ausübung des Wandlungsrechts abzuhalten, deuten die Beklagten selbst an, wenn sie ausführen, dass sie „den Eindruck gewonnen“ hatten, dass sich der Geschäftsführer der Klägerin bei Ausübung des Wandlungsrechts „eine aktive Mitarbeit bei der Beklagten zu 1)“ vorstellte, was „aber seitens der Beklagten unerwünscht“ war (S. 3 der Klageerwiderung, Bl. 146 GA).

c) Die Erklärung der Kündigung mit Schriftsatz vom 22.12.2017 begegnet im Lichte des § 314 Abs. 3 BGB, wonach der Berechtigte nur innerhalb angemessener Frist kündigen kann, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat, keinen Bedenken. Nachdem die Klägerin ausweislich der vorgelegten Korrespondenz noch bis in den November 2017 hinein versucht hat, hinreichende Erläuterungen und Belege sowie bestenfalls eine externe Begutachtung für die von ihr beanstandeten Buchungspositionen zu erlangen (vgl. Anlagen BB1-BB7), die letztlich von dem Beklagten zu 2) mit Nachricht vom 09.11.2018 endgültig abgelehnt worden ist, entsprach es ohne weiteres einer angemessenen Frist, wenn sie – nachdem sie sich durch Einsichtnahme in die Bücher der Beklagten am 11.12. und 14.12.2017 selbst einen Überblick über die den Buchungen zugrunde liegenden Geschäftsvorgänge verschaffen musste – weniger als zwei Wochen später die Kündigung erklärt.

2. Infolge der – zu vertretenden – Pflichtverletzungen ist die Klägerin so zu stellen, als wenn sie die stille Gesellschaft nicht außerordentlich gekündigt hätte und stattdessen von ihrem Wandlungsrecht Gebrauch gemacht hätte. Insofern stellt sich der von der Klägerin geltend gemachte (Kündigungsfolge-) Schaden aus dem Fortfall der Möglichkeit zur Ausübung des Wandlungsrechts zunächst als kausale, zurechenbare Folge der v.g. Pflichtverletzungen dar und unterfällt insbesondere auch dem Schutzzweck der verletzten vertraglichen Regelungen.

a) Eine Vertragspartei, die durch eine von ihr zu vertretende Vertragsverletzung die andere Partei zu einer wirksamen außerordentlichen Kündigung veranlasst hat, ist zum Ersatz des durch die Kündigung verursachten Schadens verpflichtet (vgl. BGH NZM 2021, 268 Rn. 21, beck-online). Durch die Kündigung verursacht ist der Schaden insofern zunächst dann, wenn er äquivalent und adäquat kausal auf die Pflichtverletzungen zurückzuführen ist.

Insofern geht der Senat zunächst davon aus, dass die Klägerin das ihr vertraglich zustehende Wandlungsrecht ausgeübt hätte, wenn sie nicht durch die Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1) zur außerordentlichen Kündigung veranlasst worden wäre.

Wie die Klägerin zu Recht ausführt, machten ihre durch die vorgelegte Korrespondenz belegten Versuche, von bisherigen Bewertungen abweichende – den Gewinn der Beklagten zu 1) letztlich mindernder – Bewertungen im Rahmen des Abschlusses 2016 zu erreichen, vor allem dann Sinn, wenn es ihr um die Ausübung des Wandlungsrechts ging. Denn anderenfalls wäre eine möglichst hohe Gewinnausweisung für sie günstiger gewesen, weil sie damit (wenngleich auch mit einem kleineren relativen Gewinnanteil) absolut eine höhere Auszahlung auf ihre Gewinnbeteiligung erhalten hätte. Dementsprechend hat der Geschäftsführer der Klägerin bspw. auch bereits in einer E-Mail vom 20.02.2017 (Anlage K8), in der er entsprechende Hinweise für Bewertungen in dem zu erstellenden Jahresabschluss äußerte, ausdrücklich ausgeführt, dass er gerne „die weiteren Gespräche zur Umwandlung der stillen Gesellschaft im März oder April führen würde“, was nicht zur das bereits zum damaligen Zeitpunkt erkennbar bereits avisierte Vorhaben der Ausübung des Wandlungsrechts dokumentiert, sondern darüber hinaus auch zeigt, dass eine Umwandlung der stillen Beteiligung gerade auch bei einem – sich bei Berücksichtigung der angesprochenen Hinweise zwangsläufig ergebenden – geringeren Gewinn beabsichtigt war. Der Wille zur Umwandlung ergibt sich darüber hinaus aus einer E-Mail vom 12.07.2017 (Anlage K9), in der der Geschäftsführer der Klägerin eine Mail seines Steuerberaters „mit Vorschlägen für das weitere Vorgehen bzgl. der Umwandlung meiner stillen Beteiligung und der damit verbundenen Festlegung der Anteilshöhe“ übersendet.

b) Die Zurechenbarkeit des Schadens wird auch nicht dadurch gehindert, dass mit der Erklärung der außerordentlichen Kündigung durch die Klägerin ein eigenes Verhalten der Klägerin erst dazu geführt hat, dass für sie auch die Möglichkeit zur Ausübung des Wandlungsrechts entfiel.

Konnte der geltend gemachte Schaden nicht ohne eigenes Verhalten des Geschädigten entstehen, das als solches auf einem freien Entschluss beruhte und erst nach dem zum Anlass der Ersatzforderung genommenen Geschehen in den hierdurch in Gang gesetzten Kausalverlauf eingegriffen hat, ist bei wertender Betrachtung zwar grundsätzlich kein zum Schadensersatz verpflichtender Zusammenhang mehr gegeben. Eine Ersatzpflicht kann allerdings auch dann der Billigkeit entsprechen, wenn für das tatsächliche Verhalten des Geschädigten nach dem haftungsbegründenden Ereignis ein rechtfertigender Anlass bestand oder es durch dieses Ereignis herausgefordert wurde und eine nicht ungewöhnliche oder unangemessene Reaktion darauf darstellte (vgl. BGH, Urteil vom 17.9.2015 – I ZR 47/14, BeckRS 2016, 4199, m.w.N.; BGH NJW-RR 2007, 742).

Davon ist hier auszugehen. Angesichts der festgestellten Pflichtverletzungen war der Klägerin eine Fortsetzung ihrer stillen Beteiligung nicht mehr zuzumuten und die Erklärung der Kündigung des Vertrags über eine stille Gesellschaft stellte insofern eine nachvollziehbare und angemessene Reaktion dar. Wenn der Klägerin aber nicht einmal mehr zuzumuten war, die Bindung im Rahmen des Vertrags über die stille Gesellschaft beizubehalten, so war es ihr umso weniger zuzumuten, stattdessen den Vertrag fortzusetzen und darüber hinaus noch durch Ausübung des vertraglichen Wandlungsrechts eine noch weitergehende Bindung durch eine echte Gesellschaftsbeteiligung einzugehen. Dies folgt hier insbesondere auch daraus, dass gerade die verletzten Vertragspflichten dazu dienten, den Gewinnanteil der Klägerin zutreffend zu bestimmen und ihr mit einem ausreichenden zeitlichen Vorlauf eine tragfähige Grundlage für die Entscheidung über die Ausübung des Wandlungsrechts zum Erhalt einer echten Gesellschaftsbeteiligung zu geben. Gerade auf die Vereitelung dieser Zwecke zielte das vertragsverletzende Verhalten der Beklagten auch ab, ging es dabei doch gerade darum, den Entscheidungszeitraum der Klägerin zu verkürzen, indem die entscheidenden Informationen über die Gewinnermittlung im Zeitraum 2014-2016 überhaupt nicht überlassen wurden und sich die Klägerin während des Laufs der Entscheidungsfrist durch Inanspruchnahme ihrer Einsichtsrechte selbst die für die Ausübung des Wandlungsrechts erforderlichen Informationen beschaffen musste, und der Klägerin durch die Falschbuchungen eine unzutreffende, für sie nachteilige Grundlage für die Entscheidung über die Ausübung des Wandlungsrechts zu geben (die sie bestenfalls ganz von einer Ausübung des Wandlungsrechts abhalten würde) oder zumindest im Falle der Ausübung des Wandlungsrechts die Höhe der der Klägerin zustehenden Anteile zu deren Nachteil (und zum Vorteil des zur Übertragung verpflichteten Beklagten zu 2) so gering wie möglich zu halten. Insofern steht der durch den Verlust der Ausübungsmöglichkeit des Wandlungsrechts begründete Schaden in dem erforderlichen inneren Zusammenhang mit dem vertraglich geschützten Interesse der Klägerin, dass sie von der Beklagten zu 1) in Erfüllung der von dieser vertraglich übernommenen Pflichten zutreffend ermittelte und fristgerecht übermittelte Grundlagen für den ihr zustehenden Gewinnanteil und den damit einhergehenden Umfang ihres Wandlungsrechts erhält. Durch die Vertragsverletzungen der Beklagten zu 1) wurden also gerade solche vertraglichen Rechte der Klägerin verletzt, die für ihr Wandlungsrecht maßgeblich waren. Bei dieser Ausgangslage durfte die Klägerin sich dazu herausgefordert fühlen, nicht nur die stille Beteiligung durch Kündigung zu beenden, sondern darüber hinaus auch ihr (damit entfallendes) Wandlungsrecht nicht auszuüben.

3. Der nach den vorangegangenen Ausführungen zu ersetzende Schaden beläuft sich auf insgesamt 219.372,55 €.

a) Ausschlaggebend für die Bestimmung des bei der Klägerin durch das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten zu 1) und die dadurch herausgeforderte Kündigung der stillen Gesellschaft eingetretenen Schadens ist zunächst der Wert der der Klägerin bei unterstellter Ausübung des Wandlungsrechts gemäß § 10 Abs. 6 des Vertrags für ihre Einlage zustehenden Geschäftsanteile an der Beklagten zu 1). Dies richtet sich einerseits danach, welchen wirtschaftlichen Wert das Unternehmen der Beklagten zu 1) im maßgeblichen Zeitpunkt – also im vertraglich vorgesehenen Ausübungszeitraum der zweiten Jahreshälfte 2017 – hatte, andererseits danach, in welcher Höhe der Klägerin bei zutreffender Ermittlung ihres Gewinnanteils echte Anteile an der Beklagten zu 1) zugestanden hätten.

aa) Auf Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen P. und der durch das Gutachten dem Senat vermittelten eigenen Sachkunde hätten der Klägerin bei zutreffender Ermittlung ihres Gewinnanteils echte Anteile an der Beklagten zu 1) in Höhe von 23,13% zugestanden. Denn das Jahresergebnis der Beklagten zu 1) ist für das Jahr 2016 um insgesamt 153.551,97 € zu korrigieren, so dass sich für die Geschäftsjahre 2014-2016 ein Ergebnis von insgesamt 199.437,03 € ergibt. Der der Klägerin hiernach ausweislich § 10 Abs. 6 in Verbindung mit § 7 Abs. 5 des Vertrages zustehende Gewinnanteil – und damit auch die Höhe der der Klägerin bei Ausübung des Wandlungsrechts zustehenden echten Gesellschaftsanteile – beläuft sich bei diesem Ergebnis (interpoliert gemäß § 7 Abs. 5 des Vertrags) auf 23,13 %.

(1) Im Einzelnen erweist sich das im Jahresabschluss 2016 ermittelte Gesamtergebnis – neben den Positionen F. und Y., die aus den oben dargestellten Gründen bereits in Höhe von 19.360 € und 35.000 € zu Unrecht ergebniswirksam gebucht worden sind – im Hinblick auf die folgenden Einzelpositionen um insgesamt 153.551,97 € als zu hoch:

(1.1) Forderungen aus Vorjahren, Konto 1460 (Rn. 47-51 des Gutachtens)

Über die Feststellungen des Sachverständigen P. im schriftlichen Gutachten – in dem dieser die von den Beklagten vorgenommenen Einzelwertberichtigungen für die im Konto 1460 gebuchten Forderungen aus Vorjahren im Bereich von 50-55% grundsätzlich als praxisgerecht angesehen hat – hinaus, ist nach Vorlage weitergehender Unterlagen durch die Beklagten davon auszugehen, dass jedenfalls die auf diesem Konto noch mit 50% eingebuchten Forderungen gegen die G. tatsächlich bereits bei Aufstellung des Jahresabschlusses in voller Höhe (also auch hinsichtlich des noch verbliebenen Betrags von 1.680 €) wertzuberichtigen waren. Insofern steht nämlich fest, dass für diese Firma bereits 2014 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, was nach den entsprechenden Feststellungen des Sachverständigen zur Forderung Multibrand (Rz. 55 des Gutachtens) dazu führen musste, dass diese vollständig abzuschreiben waren. Soweit die Beklagten vortragen, dass das Geschäft der G. unter neuer Firma habe fortgesetzt werden sollen und die neue Gesellschaft die Forderungen habe begleichen sollen (was bereits mit der Vorgängergesellschaft der G. ebenso umgesetzt worden sei), hat der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung nachvollziehbar dargelegt, dass die bloße Hoffnung, dass eine Nachfolgegesellschaft gegen ihre insolvente Vorgängerin gerichtete Forderungen begleichen würde, keine hinreichend tragfähige Grundlage für die Annahme, die Forderung sei noch werthaltig, bietet.

Weitergehende Abzüge ergaben sich bei dieser Position jedoch nicht, insbesondere der Vortrag der Klägerin, dass die auf dem Konto 1460 eingebuchten Forderungen nach den zuletzt vorgelegten Urkunden ausweislich der daraus ersichtlichen Rechnungsdaten überwiegend verjährt seien (und schon deshalb vollständig abzuschreiben seien) rechtfertigt weitere Abzüge nicht. Denn abgesehen davon, dass nach den Erläuterungen des Sachverständigen im Rahmen seiner Anhörung auch bei (möglicherweise) verjährten Forderungen eine Einzelfallbetrachtung erfolgen muss und nicht zwingend eine vollständige Abwertung geboten ist, handelt es sich nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten insofern größtenteils um bereits titulierte Forderungen (J., , H.), Forderungen, derentwegen ein Prozess angestrengt wurde (U.) und Forderungen, derentwegen über eine Einigung verhandelt wurde (L.), so dass sich eine etwaige Verjährung – wegen §§ 197, 203 und 204 BGB – jedenfalls nicht allein mit dem Datum der Forderungsentstehung begründen lässt.

(1.2) Forderung Q. (Rn. 57-61 des Gutachtens)

Der Sachverständige P. hat nachvollziehbar – und von den Beklagten auch nicht angegriffen – dargelegt, dass die mit 6.000 € eingebuchte Forderung gegen die Q. nach dem eigenen Vortrag der Beklagten im maßgeblichen Zeitpunkt nicht mehr als werthaltig anzusehen war. Dass die Beklagte den Debitor aus dem Vertrag entlassen habe mit der Maßgabe, sich die ausstehende Forderung zu einem ungewissen späteren Zeitpunkt durch Gutschriften für die Vermittlung von Kunden zu verdienen, hätte einen ordentlichen und gewissenhaften Kaufmann dazu veranlasst, die Forderung in voller Höhe wertzuberichtigen.

(1.3) Forderung V. (Rn. 62-66 des Gutachtens)

Bei der klägerseits beanstandeten Buchung einer Forderung gegen V. über 40.000 € geht der Sachverständige P. zu Recht davon aus, dass diese Forderung falsch ausgewiesen ist, da nach dem Vortrag der Beklagten ein über den insofern titulierten Anspruch von 5.000 € hinausgehender Forderungsbetrag von 35.000 € tatsächlich gegen eine Firma Z. gerichtet sei, deren Direktor Herr V. sei. Vor diesem Hintergrund hätten die Beklagten zwar von der Werthaltigkeit der titulierten Forderung ausgehen dürfen, jedoch nicht von der Werthaltigkeit der erkennbar nicht eingetriebenen Forderung über 35.000 € gegen einen anderen Debitor. Diese Forderung über 35.000 € war daher vollständig wertzuberichtigen.

Insofern hat der Senat im Rahmen der Anhörung des Sachverständigen noch weiter aufzuklären versucht, ob es sich bei dieser Position – entsprechend der Annahme des Sachverständigen – tatsächlich um zwei unterschiedliche Forderungen (in Höhe von 5.000 € gegen V. persönlich und in Höhe von 35.000 € gegen die Z.) handelte, oder (wie dies in der Stellungnahme der Beklagten vom 26.11.2020, S. 3 = Bl. 525 GA anklingt) möglicherweise nur um eine einheitlich gegen die Z. bestehende Forderung über 40.000 €, die auch im Hinblick auf die zunächst erhobene Teilklage gegen diese verfolgt wurde und bei der es sich ggf. insgesamt um eine Fehlbezeichnung des Debitors handelte. Dies vermochten jedoch selbst die Beklagten im Rahmen des Termins vom 28.11.2021 nicht aufzuklären, so dass der Senat keinen Anlass hat, von der Ausgangsannahme des Sachverständigen abzuweichen. Auf dieser Grundlage sind die Bewertungen des Sachverständigen aber ohne weiteres nachvollziehbar.

Soweit die Beklagten stattdessen lediglich einwenden, dass sowohl auf die titulierte als auch auf die später im Vergleichswege auf 16.000 € reduzierte Restforderung tatsächlich Zahlungseingänge erfolgt seien, so liegen diese – wie der Sachverständige auch im Rahmen seiner Anhörung bekräftigt hat – außerhalb des Wertaufhellungszeitraums. Insofern können zwar grundsätzlich auch Ereignisse, die erst nach dem Abschlussstichtag bekannt werden, unter bestimmten Voraussetzungen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses zu berücksichtigen sein. Der berücksichtigungsfähige Zeitraum reicht jedoch in der Regel nur bis zum Ende der Abschlussaufstellung und in Ausnahmefällen ggf. noch darüber hinaus bis zur Feststellung des Jahresabschlusses, so dass die behaupteten Zahlungseingänge am 23.11.2018 und am 27.03.2019 in keinem Fall mehr als wertaufhellend in dem am 27.11.2017 festgestellten Jahresabschluss 2016 berücksichtigt werden konnten.

(1.4) Forderung N. (Rn. 67-70 des Gutachtens)

Hinsichtlich der mit 29.700 € eingebuchten Forderung gegen die N. hat der Sachverständige nachvollziehbar dargelegt, dass – insbesondere nachdem zum Zeitpunkt seiner Anhörung auch das in dieser Sache (innerhalb des Wertaufhellungszeitraums) ergangene Urteil des Landgerichts Köln vom 23.03.2017 (Bl. 603ff. GA) vorlag – es aus Sicht eines gewissenhaften Kaufmannes vertretbar war, die im v.g. Rechtsstreit erhobene Widerklageforderungen der N. (insgesamt 52.000 €) und die Kosten des Rechtsstreits bei Bilanzerstellung – trotz der seitens der N. eingelegten Berufung – unberücksichtigt zu lassen, nachdem die Beklagte zu 1) erstinstanzlich sowohl hinsichtlich der eingeklagten Teilforderung über 19.800 € als auch im Hinblick auf die Widerklage obsiegt hatte.

Soweit der Sachverständige insgesamt eine Bandbreite von 0,00-9.900,00 € für eine Wertberichtigung der eingebuchten Forderung annimmt, hält der Senat auf Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen zu weiteren, vergleichbaren Forderungen aber eine Berichtigung um 9.900 € für zwingend. Insofern ist der Sachverständige bspw. auch bei einer Forderung gegen O. – die ebenso wie die hiesige Forderung lediglich in Höhe eines Teilbetrags gerichtlich geltend gemacht wurde und bei dem die Beklagte zu 1) wegen dieses Teilbetrags obsiegt hatte – davon ausgegangen, dass im Rahmen einer dem gewissenhaften und ordentlichen Kaufmann üblichen Risikoeinschätzung eine Risikovorsorge mindestens in Höhe des den die gerichtlich geltend gemachte Forderung übersteigenden Restbetrags als notwendig anzusehen ist (Rn. 86 des Gutachtens). Auch wenn diese Diskrepanz in der schriftlichen Begutachtung im Rahmen der Anhörung des Sachverständigen letztlich nicht abschließend geklärt werden konnte, hält der Senat – auch unter Beachtung der allgemeinen Ausführungen des Sachverständigen zu den maßgeblichen Bewertungsprinzipien im schriftlichen Gutachten – die Risikovorsorge hinsichtlich des nicht gerichtlich geltend gemachten Teils der Gesamtforderung für maßgeblich. Dies deckt sich auch mit den Feststellungen des Sachverständigen zu der nachfolgend darzustellenden Forderung gegen die C., wo der Sachverständige darlegt, dass das von der Beklagten zu 1) offenbar mehrfach betriebene Vorgehen, zunächst aus prozesstaktischen Erwägungen nur einen Teilbetrag einer Forderung gerichtlich geltend zu machen, um den Restbetrag später außergerichtlich weiter zu verfolgen, nicht der kaufmännischen Logik entspricht und ohne weitere belastbare Ausführungen nicht nachvollziehbar ist (Rn. 73 des Gutachtens). Nachvollziehbare Gründe, hier anstelle einer Gesamtforderung von 29.700 € lediglich eine Teilforderung von 19.800 € gerichtlich geltend zu machen, vermag der Senat aber nicht zu erkennen – eine etwaige Ersparnis von Prozesskosten wäre jedenfalls derart gering, dass sich das Vorgehen damit nicht erklären lässt.

(1.5) Forderung C. (Rn. 71-74 des Gutachtens)

Aus den zuvor dargestellten Gründen hält der Sachverständige bei der über 18.093,71 € eingebuchten Forderung gegen die C. eine Wertberichtigung um 50% auf 9.046,85 € für erforderlich. Dies begegnet schon deshalb keinen Bedenken, weil selbst die von den Beklagten hierzu mit Schriftsatz vom 26.11.2020 (S. 4 = Bl. 526 GA) – außerhalb des Wertaufhellungszeitraums – behaupteten Zahlungseingänge bestätigen, dass letztlich sogar ein Restbetrag von mehr als 10.000 € ausgebucht werden musste, der sogar noch oberhalb der vom Sachverständigen für erforderlich erachteten Wertberichtigung liegt.

(1.6) Forderung M. (Rn. 75-78 des Gutachtens)

Soweit der Sachverständige bei der über 19.800 € eingebuchten Forderung gegen die M. wegen einer von der Beklagten behaupteten Vergleichszahlung im Wertaufhellungszeitraum eine Wertkorrektur für entbehrlich hielt, in der Annahme, dass der zum Zeitpunkt der schriftlichen Begutachtung noch unbekannte Vergleichsbetrag sich mit dem Forderungsbetrag decke, steht nach Vorlage des Vergleichstexts nunmehr fest, dass der Vergleichsbetrag über netto 15.003,37 € tatsächlich in Höhe von 4.796.63 € unter dem Forderungsbetrag lag. Vor diesem Hintergrund hat – wie der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung bestätigt hat – die auch schon im schriftlichen Gutachten avisierte Spitzenkorrektur als Wertberichtigung zu erfolgen. Diese beläuft sich hier auf den Differenzbetrag von 4.796,63 €.

Soweit die Klägerin eine noch weitergehende Korrektur für erforderlich hält mit der auch im Verhandlungstermin näher erörterten Begründung, dass der Vergleichsbetrag auch Forderungen aus 2017 betreffe und daher nicht vollständig von der im Jahresabschluss 2016 eingebuchten Forderung abgezogen werden könne, bestehen hierfür keine Anhaltspunkte.

Ausweislich des Vergleichstexts ergaben sich die Vergleichsforderungen aus Verträgen mit Beginn zum 1.1.16 und zum 1.7.16. Die dem Vergleichsschluss im März 2017 vorangegangene Korrespondenz stammt spätestens bereits aus Januar 2017, wie die Bezugnahme auf ein Schreiben vom 20.1.17 zeigt. Nennenswerte Forderungen aus 2017 können daher bereits allein wegen des zeitlichen Ablaufs keine Berücksichtigung gefunden haben. Insbesondere ist auch nicht erkennbar, dass der den im Vergleich zusätzlich vereinbarten Rechtsverfolgungskosten zugrunde gelegte Gegenstandswert von 31.416,00 € (der in der Tat deutlich über die eingebuchte Forderung und den Vergleichsbetrag hinausgeht) auf die Einbeziehung von Forderungen auch aus 2017 hindeutet. Anhaltspunkte dafür, wonach dieser Gegenstandswert bestimmt wurde, finden sich nicht. Vor diesem Hintergrund liegt es insbesondere auch nicht auf der Hand, dass – wie in der mündlichen Verhandlung von der Klägerin angesprochen – in dem Vergleichsbetrag noch eine Rate aus Januar 2017 hätte berücksichtigt werden sollen. Denn auch eine weitere Monatsrate hätte den erheblich höheren Betrag des Gegenstandswerts für die Rechtsanwaltskosten nicht erklären können.

(1.7) Forderung K. (Rn. 79-82 des Gutachtens)

Von der über insgesamt 1.216,57 € eingebuchten Forderung gegen die K. hat der Sachverständige unter Berücksichtigung der überschaubaren Größenordnung der Forderung eine Einzelwertberichtigung im Bereich von 50-100% aus Vorsichtsgründen für erforderlich angesehen. Diesen von den Parteien auch nicht angegriffenen Feststellungen tritt der Senat bei, wobei zugunsten der Beklagten der geringere Betrag einer Berichtigung um 50%, also 608,29 € anzusetzen war.

(1.8) Forderung O. (Rn. 83-86 des Gutachtens)

Ebenfalls unbeanstandet blieben die – vom Senat geteilten – Feststellungen des Sachverständigen P. hinsichtlich der gegen das O. gerichteten, in Höhe von 7.254,20 € netto eingebuchten Forderung, die ebenso wie die o.g. Forderung S. in Höhe eines Teilbetrags (von 5.000 € netto) erfolgreich gerichtlich geltend gemacht wurde und bei der aus kaufmännischer Vorsicht eine Risikovorsorge (mindestens) in Höhe der Restforderung von 2.254,20 € notwendig war. Soweit der Sachverständige darüber hinaus – weil das zusprechende Urteil über den gerichtlich geltend gemachten Teilbetrag erst außerhalb des Wertaufhellungszeitraums ergangen ist – auch hinsichtlich der Hälfte des gerichtlich geltend gemachten Betrages (also 2.500 €) eine Berichtigung für denkbar erachtet hat, sah der Sachverständige letztlich eine Bandbreite zwischen 2.254,20 € - 4.754,20 €, so dass der Senat zugunsten der Beklagten von dem geringeren Betrag – 2.254,20 € - ausgeht.

(1.9) Weitere zweifelhafte Forderungen (Gutachten Rn. 87-94)

Bei dieser Position, die sich auf eingebuchte Forderungen in einem Gesamtwert von 42.406 € bezieht (I.: 21.250 € netto; B.: 13.656 € netto; QT.: 7.500 € netto) ist mit dem Sachverständigen eine Wertberichtigung mindestens insofern vorzunehmen, als diese Forderungen jeweils die Summe der später hierüber getroffenen Vergleichsvereinbarungen übersteigen. Denn auch wenn die jeweils unter dem 26.10.2017 getroffenen Vergleiche eigentlich außerhalb des Wertaufhellungszeitraums liegen, war bei Aufstellung des Jahresabschlusses 2016 nach allgemeinen kaufmännischen Regeln eine Risikovorsorge zu treffen, die der Sachverständige durch die die Vergleichssummen jeweils übersteigenden Restforderungen für hinreichend abgebildet hielt. Für die I. ergibt dies ausgehend von der Gesamtforderung über 21.250 € und dem am 26.10.2017 geschlossenen Vergleich über 15.000 € einen Korrekturbedarf in Höhe von 6.250 €; für die B. ergibt sich ausgehend von einer Forderung über 13.656 € und einem Vergleich über 7.500 € ein Korrekturbedarf in Höhe von 6.156 €. Dies entspricht in der Summe dem vom Sachverständigen angesetzten Betrag 12.406 €, der entgegen der Bewertung der Klägerin unproblematisch nachvollziehbar ist.

Soweit der Sachverständige die Forderung QT. demgegenüber für vollständig beglichen und damit nicht korrekturbedürftig hielt, hat er jedoch offenkundig übersehen, dass der infolge des über eine Teilforderung von 5.000 € netto (=5.950 € brutto) bis in die Berufungsinstanz geführten Rechtsstreits (vgl. Anlagen B7/B8) gezahlte Gesamtbetrag von 8.925 € sich allenfalls auf diese Teilforderung beziehen kann, die incl. ausgeurteilter Zinsen, einer Pauschale von 40,00 € und der für zwei Instanzen zu erstattenden Gerichts- und Anwaltskosten den Zahlbetrag noch übersteigen dürfte. Auch bei der Forderung gegen QT. war daher – entsprechend der bereits oben mehrfach angesprochenen Handhabung – der Restbetrag, der über den gerichtlich (erfolgreich) geltend gemachten Teilbetrag hinausgeht, im Wege der Risikovorsorge wertzuberichtigen, so dass sich hier ein weitergehender Berichtigungsbedarf in Höhe von 2.500 € netto ergibt und die Positionen „weitere zweifelhafte Forderungen“ insgesamt um 14.906 € zu berichtigen sind.

(1.10) Rückstellungen für Schadensersatzrisiken (Rn. 99-102 des Gutachtens)

Ein ergebnisschmälernder Rückstellungsbedarf für die von der Klägerin angeführten Schadensersatzrisiken im Zusammenhang mit einem Projekt für die Firma A. besteht auf Grundlage der Feststellungen des Sachverständigen nicht. Soweit die Klägerin insofern beanstandet, dass der Sachverständige eine Rückstellungsbildung aufgrund der vorliegenden Informationen als nicht möglich angesehen habe, obwohl er sich die erforderlichen Informationen selbst durch Einsichtnahme in die entsprechenden Unterlagen vor Ort habe verschaffen müssen, führt dies nicht zu einer abweichenden Bewertung. Eine derartige Veranlassung bestand für den Sachverständigen nicht. Es war vielmehr Aufgabe der Klägerin – die sich aufgrund ihres Einsichtsrechts unschwer die entsprechenden Informationen verschaffen konnte – konkret zu Schadensersatzrisiken vorzutragen. Wenn sie demgegenüber lediglich allgemein ein Risiko (wegen der Größenordnung des Projekts und angeblich ungünstiger Verträge) vermutet, reicht dies nach den nachvollziehbaren Prämissen des Sachverständigen, die auch im Rahmen seiner Anhörung ausführlich erörtert worden sind, nicht für die Bildung einer Rückstellung aus. Derartige Risiken hätten vielmehr im Rahmen der Gewinnkalkulation berücksichtigt werden müssen, so dass das Fehlen einer entsprechenden Passivposition auch nicht unbedingt bedeutet, dass etwaige Risiken nicht in der Bilanz berücksichtigt sind.

(1.11) Rückstellungen für Rechtsanwalts- und Prozesskosten (Rn. 103-107 des Gutachtens)

Zu Recht beanstandet die Klägerin aber, dass der Jahresabschluss 2016 der Beklagten zu 1) keinerlei Rückstellungen für Rechtsanwalts- und Prozesskosten enthält. Auf Grundlage der vom Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten ausführlich dargelegten Grundsätze für die Bildung von Rückstellungen entsprach eine gänzliche Weglassung dieser latenten Risikoposition nicht den handelsrechtlichen Grundsätzen. Daran ändert auch der – ohnehin zu pauschale – Einwand der Klägerin nichts, dass sie wegen einer hohen Erfolgsquote in Prozessen auch nur einen geringeren Rückstellungsbedarf bei RA-Kosten/Prozesskosten gehabt habe. Denn wie der Sachverständige zu Recht im Rahmen seiner Anhörung dargelegt hat, geht es bei diesen Rückstellungen nicht nur um Prozesskosten, sondern grundsätzlich um Rechtsberatungskosten, für die die Höhe der erforderlichen Kosten auf Grundlage der jeweils konkret erforderlich erscheinenden Inanspruchnahme von Rechtsberatung zu bestimmen ist. Dass es insofern unter Geltung des Vorsichtsprinzips nicht zulässig ist, überhaupt keine entsprechenden Rückstellungen auszuweisen, erscheint dem Senat ohne weiteres nachvollziehbar – ebenso die Herleitung des vom Sachverständigen für realistisch erachteten Betrags von 15.000 € angesichts von Gesamtkosten in Höhe von 65.000 € im Folgejahr.

(1.12) Passive Rechnungsabgrenzungsposten (Rn. 108-111 des Gutachtens)

Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 26.04.2021 (Bl. 634 GA) beanstandet, dass die Beklagte zu 1) bei über den Jahreswechsel 2016/2017 hinaus erbrachten Leistungen in der überwiegenden Zahl der in der Aufstellung Anlage B8 (Bl. 638 GA) eine Abgrenzung von erhaltenen Anzahlungen pro rata temporis vorgenommen habe, demgegenüber bei 4 Kunden mit Gesamtforderungen über 48.450 € lediglich ein Teilbetrag von 1.300 € als Anzahlung für 2017 und damit ein Betrag von 47.150 € erfolgswirksam verbucht wurde, obwohl bei rein zeitanteiliger Abgrenzung ein Betrag von 27.600 € auf 2017 entfiele, lässt sich auf Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen seiner Anhörung ein Korrekturbedarf nicht erkennen. So hat dieser nachvollziehbar dargelegt, dass es sachgerecht – und damit für einen ordentlichen und gewissenhaften Kaufmann vertretbar – sein kann, eine Verteilung der Einnahmen jeweils anhand der Einzelumstände vorzunehmen, etwa bei einzelnen Forderungen eine Verteilung pro rata temporis, bei anderen Forderung bspw. eine Verteilung nach bereits erbrachten Leistungen. Anhaltspunkte dafür, dass gerade die hier vorgenommene Differenzierung der Beklagten bei den im Einzelnen von der Klägerin aufgeführten Posten im konkreten Fall unvertretbar gewesen wäre, sind nicht erkennbar.

(2) Zusammengefasst ergibt sich im Hinblick auf das im Jahresabschluss 2016 zugrunde gelegte Ergebnis der Beklagten zu 1) ein Berichtigungsbedarf wie folgt:

Analog zu den Berechnungen des Sachverständigen P. unter Rz. 115f. des Gutachtens ergibt sich das kumulierte Gesamtergebnis der Jahre 2014-2016 in Höhe von 199.437,03 € wie folgt:

Durch Interpolation ergibt sich – analog der Berechnung des Sachverständigen in Rn. 118 des Gutachtens und ausgehend von den benachbarten Werten in der Tabelle zu § 7 Abs. 5 des Vertrags (Anlage 2.1) – bei einem Jahresüberschuss von 199.437,03 € ein Gewinnanteil von 23,13 %:

bb) Der wirtschaftliche Wert des Unternehmens der Beklagten zu 1) belief sich im maßgeblichen Zeitpunkt – also im vertraglich vorgesehenen Ausübungszeitraum der zweiten Jahreshälfte 2017 – auf mindestens 1.500.000 €, so dass der Klägerin bei dem oben berechneten Anteil von 23,13 % eine Beteiligung im Wert von 346.950 € entgangen ist.

(1) Der wirtschaftliche Wert der – der Klägerin entgangenen – Beteiligung ergibt sich aus dem Preis, der anteilig bei einer Veräußerung des Unternehmens als Einheit erzielt worden wäre (BGH NJW 1992, 892; Baumbach/Hueck/Kersting, 22. Aufl. 2019, GmbHG § 34 Rn. 22 m.w.N.). Soweit - wie regelmäßig - kein funktionsfähiger Markt für das Unternehmen bzw. den Geschäftsanteil vorhanden ist, wird der Wert des Unternehmens nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen objektiv ermittelt und sodann der auf den betroffenen Geschäftsanteil entfallende Anteil errechnet (sog. indirekte Methode: BGH, NJW 1992, 892; 1993, 2101; 1985, 192; 1980, 229; Kleindiek in: Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar, 20. Aufl. 2020, § 34 GmbHG, Rn. 161; Baumbach/Hueck/Kersting, 22. Aufl. 2019, GmbHG § 34 Rn. 23). Eine solche objektivierte Ermittlung setzt – entsprechend der Auffassung der Beklagten – in der Regel die Einholung eines Sachverständigengutachtens voraus (BGH NJW 1993, 2101, 2103; BGH NJW 1992, 892, 895; BGH NJW 1985, 192, 193; BeckOK GmbHG/Schindler, 49. Ed. 1.5.2021, GmbHG § 34 Rn. 82).

Einer derartigen betriebswirtschaftlichen Bewertung mit sachverständiger Unterstützung bedarf es aber dann nicht, wenn einer gerichtlichen Schätzung (§ 287 ZPO) Vergleichsverkäufe und damit ein Marktpreis für die Beteiligung zugrunde gelegt werden kann. Eine hinreichende Vergleichbarkeit wird insoweit dann angenommen, wenn der Anteil desselben Unternehmens kurz vor oder kurz nach dem Stichtag veräußert worden ist (OLG Köln, NZG 1999, 1222, beck-online; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 34 Rn. 39; Baumbach/Hueck, GmbHG, § 34 Rn. 22; vgl. auch BGH NJW 1982, 2497: „Ist ein kaufmännisches Unternehmen etwa ein Jahr nach dem Bewertungsstichtag veräußert worden und sind wesentliche Veränderungen des Marktes nicht ersichtlich, dann darf der Tatrichter sich für die Bewertung an dem Verkaufserlös orientieren.“).

(2) Das unstreitige Vorbringen der Klägerin zu Anteilsveräußerungen zum Ende des Jahres 2016 bietet aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles nach Auffassung des Senats eine hinreichende Anknüpfungsgrundlage für eine Schätzung eines Mindestwertes des Unternehmens der Beklagten zu 1). Hiernach ist es zunächst unstreitig, dass zum Jahresende 2016 ein Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag von 520 € (2% des Stammkapitals der Beklagten zu 1) in Höhe von insgesamt 26.000 €) zum Preis von 30.000 € an den Mitarbeiter W. der Beklagten zu 1) und ein Geschäftsanteil mit einem Nennbetrag von 434,20 € (1,67% des Stammkapitals der Beklagten zu 1) in Höhe von insgesamt 26.000 €) zum Preis von 25.000 € an die Mitarbeiterin FN. der Beklagten zu 1) veräußert wurden. Hochgerechnet auf einen Anteil von 100% würde der den Veräußerungen zugrunde gelegte Gesamtwert der Beklagten zu 1) einem Betrag von 1.500.000 € entsprechen.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass Anteilsverkäufe (des Gesellschafters) des Arbeitgebers an Mitarbeiter in der Regel nicht unter den Bedingungen des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs nach den marktwirtschaftlichen Grundsätzen von Angebot und Nachfrage unter Heranziehung objektivierter Wertmaßstäbe erfolgen, sondern vielmehr (auch) wesentlich durch das Arbeitsverhältnis veranlasst sind (vgl. BFH, Urteil vom 15. März 2018 – VI R 8/16 –, BFHE 261, 122, BStBl II 2018, 550, Rn. 38). Der Einfluss des Arbeitsverhältnisses auf die Anteilsveräußerung drückt sich jedoch im Normalfall gerade dadurch aus, dass der Mitarbeiter Anteile verbilligt oder gar unentgeltlich erhält (so auch im vorzitierten Fall des BFH: „die Erwerbe der Neugesellschafter [waren] mit einer Verbilligung verbunden“), weshalb die Veräußerung von Anteilen an Mitarbeitern auch in der steuerrechtlichen Rechtsprechung vor allem für die Frage Relevanz hat, inwieweit ein Preisnachlass einen als Arbeitslohn zu erfassenden geldwerten Vorteil des Mitarbeiters darstellt (vgl. BFH a.a.O. Rn. 29; BFH, Urteil vom 07. Mai 2014 – VI R 73/12 –, BFHE 245, 230, BStBl II 2014, 904, Rn. 21). Da auch nach dem Vortrag der Beklagten nichts dafür ersichtlich ist, dass die v. g. Anteilsveräußerungen an Mitarbeiter ausnahmsweise weder verbilligt noch zum Marktpreis erfolgt sind, sondern tatsächlich überteuert gewesen wären, sieht sich der Senat nicht gehindert, die im Rahmen der Anteilsveräußerungen an die Mitarbeiter gezahlten Kaufpreise für die Schätzung eines Mindestschadens, wie ihn hier auch die Klägerin begehrt, zugrunde zu legen. Denn wenn überhaupt würden die Anteilsveräußerungen einen zu geringen Unternehmenswert ausdrücken – was jedoch allein zum Nachteil der Klägerin wäre.

Für die Tragfähigkeit des so ermittelten Mindestwerts des Unternehmens der Beklagten zu 1) spricht auch, dass die Beklagten nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin vor Abschluss des Vertrags über die stille Beteiligung den Wert des von der Beklagten zu 1) betriebenen Unternehmens noch mit 4.200.000 € bewertet hatten. Dabei erscheint es dem Senat auch unschädlich, dass der im Zeitraum 2014-2016 erzielte Gewinn von etwa 200.000 € nicht unerheblich hinter dem in § 7 Abs. 5 des Vertrags noch vorgesehenen „Plan“ von rund 2.000.000 € zurückbleibt. Dies führt zwar durchaus dazu, dass der Ausgangswert von 4.200.000 € im Jahr 2013 angesichts der nicht unerheblich reduzierten Gewinn im Zeitraum 2014-2016 tatsächlich nicht mehr den Wert des Unternehmens der Beklagten zu 1) im Jahr 2017 abbilden kann, sondern ein im Rahmen der Schätzung zu ermittelnder Unternehmenswert ebenfalls nicht unerheblich unter diesem Ausgangswert liegen muss. Dies ist hier aber angesichts des Mindestbetrags, den der Senat zugrunde legt und der nur rund 35% des v.g. Ausgangswerts entspricht, gewährleistet, zumal die Beklagte zu 1) auch nach den vorgenommenen Wertkorrekturen durchaus auch weiterhin noch einen nennenswerten Gewinn von 200.000 € im Zeitraum 2014-2016 erzielt hat.

b) Bei der Berechnung des Gesamtschadens ist schließlich zu berücksichtigen, dass die Klägerin für den Erhalt einer 23,13%igen Beteiligung an der Beklagten zu 1) mit einem Wert von 346.950 € ihre Einlage über 100.000 € - die sie unstreitig bereits zurückerhalten hat – hätten einsetzen müssen, so dass dieser Betrag in Abzug zu bringen ist.

Darüber hinaus standen der Klägerin – die nach dem hier zugrunde zu legenden Vortrag der Beklagten Auszahlungen auf ihre Gewinnanteile in Höhe von 73.701,45 € erhalten hat – wegen der erforderlichen Korrektur des im Jahresabschluss 2016 ausgewiesenen Überschusses tatsächlich geringere Gewinnanteile in Höhe von 46.124 € zu (vgl. Tabelle 3 unter a) bb), so dass auch der überbezahlte Betrag – auch nach grundsätzlicher Übereinstimmung beider Parteien – in Abzug zu bringen ist. Soweit die Klägerin im Rahmen der Klageschrift ausgezahlte Gewinnanteile in Höhe von lediglich 51.283,07 € in Ansatz bringt, entspricht dies nur der Summe der ausgezahlten Gewinnanteile bis einschließlich 19.02.2018 und berücksichtigt nicht die unstreitig weiteren ausgezahlten Gewinnanteile entsprechend der Aufstellung Anlage B3, die sich unbestritten insgesamt auf 73.701,45 € belaufen.

Insgesamt ergibt sich folgende Schadensberechnung für die Klageforderung gegen die Beklagte zu 1):

B. Die v.g. Forderung ist gemäß §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 Satz 2 BGB ab dem Tag nach Zustellung der Klage, also ab dem 28.07.2018 zu verzinsen. Das von der Klägerin zur Verzugsbegründung herangezogene Anwaltsschreiben vom 02.03.2018 und die darin enthaltene Fristsetzung zum 14.03.2018 war nicht geeignet, einen Zinsanspruch entsprechend dem Klageantrag bereits ab dem 15.03.2018 zu begründen. Diese Zahlungsaufforderung bezog sich auf einen Gesamtbetrag von 395.095,87 € und lag damit erheblich über dem tatsächlich geschuldeten Anspruch, so dass darin eine wirksame Mahnung nicht zu sehen ist.

C. Soweit die Klägerin gleichlautende Ansprüche auch gegenüber dem Beklagten zu 2) geltend macht, fehlt es an der erforderlichen Passivlegitimation.

1. Passivlegitimiert hinsichtlich des vorstehend erörterten vertraglichen Schadensersatzes ist allein die Beklagte zu 1), nicht jedoch der Beklagte zu 2). Denn der Vertrag über die stille Gesellschaft betrifft im Kern das Verhältnis zwischen der Klägerin (als stiller Gesellschafterin) und der Beklagten zu 1) als Inhaberin des Handelsgewerbes („Unternehmensträgerin“), vgl. § 230 HGB. Die streitgegenständlichen Pflichten, die die Klägerin als verletzt ansieht, bestehen dabei allein bei der Beklagten zu 1). So trifft diese als Geschäftsinhaber im Rahmen des § 232 Abs. 1 HGB die oben erörterte vertragliche Nebenpflicht aus dem stillen Gesellschaftsverhältnis zur Rechnungslegung gegenüber dem stillen Gesellschafter zum Zwecke der Berechnung des dem stillen Gesellschafter zustehenden Gewinns (vgl. MüKoHGB/Karsten Schmidt, 4. Aufl. 2019, § 232 Rn. 13). Dies bedeutet, dass die Ermittlung der Gewinn- und Verlustbeteiligung der Klägerin, wie sie in § 7 des Vertrags näher präzisiert ist, zunächst einmal zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) durchzuführen ist und etwaige Pflichten, wie bspw. die Ermittlung des Gewinns der Jahre 2014-2016 gemäß § 7 Abs. 5 Satz 2 des Vertrags, grundsätzlich (nur) von der Beklagten zu 1) erfüllt werden müssen. Der Beklagte zu 2) ist insofern nur als Organ der Beklagten zu 1) betroffen, durch das diese ihre Pflichten erfüllt, was sich bspw. auch darin zeigt, dass die Mitteilung des Jahresabschlusses (bei dem es sich um die Grundlage der Gewinnermittlung handelt, vgl. § 7 Abs. 1) gemäß § 5 des Vertrags durch den „Geschäftsführer“ der Beklagten zu 1) erfolgen muss, so dass die Erfüllung dieser Pflicht gerade auch nicht an der Person des Beklagten zu 2) hing, sondern die Pflicht durch die Beklagte zu 1) mittels ihres zum jeweils relevanten Zeitpunkt gerade bestellten Geschäftsführer zu erfüllen war. Dass der Beklagte zu 2) auch persönlich Partei des geschlossenen Vertrags geworden ist, hat seinen Grund hier demgegenüber (allein) darin, dass er persönlich im Rahmen des Wandlungsrechts die Verpflichtung übernommen hat, der Klägerin unter den in § 10 Abs. 6 des Vertrags näher bezeichneten Voraussetzungen einen bestimmten Teil seiner eigenen Anteile an der Beklagten zu 1) zu übertragen. Die Höhe bestimmt sich aber nach der Berechnung des Gewinnanteils der Klägerin, der aus den v.g. Gründen allein im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) zu bestimmen ist. Vor diesem Hintergrund haftet der Beklagte zu 2) der Klägerin auf vertraglicher Grundlage nicht selbst für die streitgegenständlichen Pflichtverletzungen, und zwar weder als Vertragspartei des Vertrages, da ihn die für die Ermittlung des Gewinnanteils der Klägerin relevanten Pflichten nicht persönlich treffen und er damit auch nicht für einen Schaden verantwortlich ist, der infolge einer wegen Verletzung dieser Pflichten ausgesprochenen Kündigung entstanden ist, noch als Geschäftsführer der Beklagten zu 1), den insofern allenfalls eine deliktische Außenhaftung über § 823 Abs. 2 BGB treffen könnte.

2. Ein derartiger Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 331 HGB ggü. dem Beklagten zu 2) bzw. zusätzlich in Verbindung mit § 31 BGB auch ergänzend ggü. der Beklagten zu 1 scheidet jedoch aus Rechtsgründen aus.

§ 331 HGB ist zwar grundsätzlich als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen und schützt insofern das Vertrauen der Gesellschafter und potentieller Anleger in die Richtigkeit und Vollständigkeit bestimmter Angaben und Informationen über die Verhältnisse der Kapitalgesellschaft (vgl. LG Bonn, Urteil vom 15. Mai 2001 – 11 O 181/00 –, Rn. 65, juris). Insofern sollen Gesellschafter und potentielle Anleger etc. davor bewahrt werden, aufgrund eines unberechtigten Vertrauens auf (falsche) Informationen einen Schaden zu erleiden. Der Schutz erstreckt sich jedoch nicht darauf, dass ein Gesellschafter – wie hier – gerade nicht auf die gemachten Angaben und Informationen vertraut.

D. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Insofern hat der Senat bei der Kostenentscheidung berücksichtigt, dass die Klägerin neben ihrem teilweisen Obsiegen gegenüber der Beklagten zu 1) im Hinblick auf den Beklagten zu 2) vollständig unterlegen ist.

E. Die Voraussetzungen, unter denen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen ist, liegen nicht vor. Dem Rechtsstreit kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu; es handelt sich um einen Streit, dessen Tragweite sich im konkreten Einzelfall erschöpft. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Die Grundsätze, nach denen sich die Feststellung eines wichtigen Grundes und die Zurechenbarkeit der eingetretenen Schadensfolgen richten, sind durch die höchstrichterliche Rechtsprechung zureichend ausgeformt.

Streitwert: 395.095,87 EUR