Oberlandesgericht Köln, 22. Zivilsenat — 22 U 98/19

A.

Der Kläger nimmt die Beklagte wegen angeblichen Einsatzes unzulässiger Abschalteinrichtungen in seinem Dieselfahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Kläger erwarb am 20.01.2016 bei der A GmbH Niederlassung B das von der Beklagten hergestellte Fahrzeug Mercedes-Benz E 220 T BlueTEC CDI als Gebrauchtwagen (Erstzulassung 14.07.2015) mit einem Kilometerstand von 20.334 km zu einem Kaufpreis von 44.150 € brutto.

In diesem mit der Schadstoffklasse Euro 6 zertifizierten Fahrzeug ist ein Motor mit der Motorenbezeichnung OM 651 DE 22 LA eingebaut. Zur Regulierung der Stickoxidemission erfolgt eine Abgasrückführung (AGR), bei der ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt wird und erneut an der Verbrennung teilnimmt. Die Abgasrückführung wird bei kühleren Außentemperaturen zurückgefahren (sog. Thermofenster), wobei zwischen den Parteien streitig ist, bei welchen Temperaturen dies geschieht. Das Fahrzeug verfügt ferner über ein SCR-System (selektive katalytische Reduktion). Dabei wird dem Abgas eine wässrige Harnstofflösung AdBlue zugeführt, die durch die hohen Temperaturen im Abgassystem in Ammoniak umgewandelt wird, der sodann in einem SCR-Katalysator mit den im Abgas enthaltenen Stickoxiden im Wesentlichen zu Stickstoff und Wasser reagiert und damit unter bestimmten physikalischen Rahmenbedingungen die weitgehende Umwandlung von Stickstoffoxid-Rohemissionen ermöglicht. Die Dosierung der einzuspeisenden AdBlue-Menge erfolgt nach Motorstart zunächst anhand einer Füllstandsberechnung und bei bestimmten Randbedingungen sodann nach dem sog. Onlinemodus oder erneut nach dem Füllstandsmodus.

Im März 2017 leitete die Staatsanwaltschaft Stuttgart wegen des Verdachts des Einbaus von Abschaltvorrichtungen in Motoren der Typen OM 642 und OM 651 gegen bekannte und unbekannte Mitarbeiter der Beklagten ein Ermittlungsverfahren wegen gewerbsmäßigen Betruges und strafbarer Werbung ein. Im Mai 2017 kam es zu Durchsuchungen an vier Standorten der Beklagten.

Das Kraftfahrt-Bundesamt (nachfolgend: KBA) rief im Jahr 2018 verschiedene von der Beklagten hergestellte und u.a. mit dem Motor OM 651 ausgestattete Fahrzeuge verschiedener Modelle diverser Baureihen aus unterschiedlichen Produktionszeiträumen wegen angeblich unzulässiger Abschalteinrichtungen zurück (Anlage BB1, Bl. 927 ff. GA). Die Beklagte hat gegen die Bescheide des KBA Anfechtungsklage erhoben, über die noch nicht abschließend entschieden ist. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist nicht von einem behördlichen Rückruf betroffen. Die Beklagte bietet für dieses als „freiwillige Kundendienstmaßnahme“ ein Software-Update zur Verbesserung der Stickoxid-Emissionen an. (Anlage K 10, Bl. 558 GA, Anlage BB 2, Bl. 930 f. GA)). Bei dem Fahrzeug des Klägers wurde dieses im Rahmen eines Werkstattbesuchs am 27.05.2020 (Anlage BB 26) aufgespielt.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.05.2018 (Bl. 100 ff. GA) forderte der Kläger die Beklagte wegen des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung unter dem Gesichtspunkt eines deliktischen Schadensersatzanspruchs nach § 826 BGB vergeblich zur Zahlung des Kaufpreises von 44.150,00 € Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs sowie zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.965,88 € bis zum 22.05.2018 auf.

Mit der am 04.07.2018 eingegangen und am 13.08.2018 zugestellten Klage begehrt der Kläger von der Beklagten Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 44.150,00 € nebst Verzugszinsen ab dem 23.05.2018 Zug um Zug gegen Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs und Abzug einer vom Gericht in der ersten mündlichen Verhandlung abzuziehenden Nutzungsentschädigung, die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten und die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten auf Basis einer 2,00 Geschäftsgebühr.

Der Kläger hat erstinstanzlich unter Bezugnahme auf den Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur sowie auf Messergebnisse der Deutschen Umwelthilfe e. V. vorgetragen, das streitgegenständliche Fahrzeug weise im realen Fahrbetrieb einen den Grenzwert nach der EU-Typgenehmigung von 80 mg/km um fast das fünffache überschreitenden Stickoxidausstoß auf. Dies spreche für den Einbau einer unerlaubten Abschalteinrichtung, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde und die Grenzwerte einhalte und außerhalb des Prüfstands die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems in unzulässiger Weise verringere. So verhalte es sich auch bei vom Rückruf betroffenen Fahrzeugen. Die Beklagte habe den freiwilligen Rückruf seines und weiterer Fahrzeuge nur veranlasst, um einem verpflichtenden Rückruf zuvorzukommen.

Er hat ferner geltend gemacht: Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug habe die Beklagte mindestens fünf verschiedene Abschalteinrichtungen verwendet, nämlich (1.) eine Aufwärmstrategie, (2.) eine Zeitschaltung mit Wechsel der Motorsteuerung nach 20 Minuten – der Dauer des Testzyklus - in einen schmutzigen Abgasmodus, (3.) eine auf die Schaltpunkte des Getriebes einwirkende Abschalteinrichtung, die anhand der Lenkraddrehung um mehr als 15° erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Straßenverkehr befinde, (4.) eine erhöhte Zufuhr des Harnstoffmittels AdBlue im SCR-Katalysator auf dem Prüfstand, während unter 10 ͦ C und über 18 ͦ C die AdBlue Zufuhr reduziert werde. Wegen des deutlich zu klein dimensioniertenAdBlue-Tanks werde gewollt fehlerhaft lediglich so viel AdBlue eingespritzt, dass der AdBlue-Tank erst bei dem nächsten Service (Ölwechsel) aufgefüllt werden müsse, was aber zu wenig sei, um die gesetzlichen Grenzwerte einhalten zu können. Ferner existiere (5.) ein Thermofenster, welches die Ausnahmeregelung zum Motorenschutz überzogen habe und auf den im Rollenprüfstand vorgesehenen Temperaturbereich von 10-18°C reagiere, wo es die geforderten Stickoxidgrenzwerte einhalte, außerhalb dieses Temperaturbereichs jedoch im Dreckmodus fahre. Bei der Beklagten existierten noch weitere Softwarefunktionen, die vorrangig dazu entwickelt worden seien, den gängigen US-Abgastests auf dem Prüfstand zu entsprechen, so die Funktion „Bit 15“, bei der die Abgasnachbehandlung nach 26 km den sauberen Modus verlasse, sowie die sog. „Slipguard“-Funktion, die anhand von Geschwindigkeit oder Beschleunigungswerten erkenne, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde oder auf der Straße. So verhalte es sich auch bei den vom Rückruf betroffenen Fahrzeugen, die u.a. mit dem Motor OM 651 ausgestattet seien. Hinzu komme, dass die Beklagte auch das On-Board-Diagnosesystem unter Verstoß gegen Art. 4 der Verordnung Nr. 692/2008/EG und nach Art. 715/2007/EG so programmiert/manipuliert habe, dass dieses den nicht ordnungsgemäßen Betrieb der Abgassysteme im Normalbetrieb bei der AU fälschlich nicht als „Fehler“ ausweise.

Indem die Beklagte die Verwendung der illegalen Abschalteinrichtung arglistig verschwiegen und das Fahrzeug als umweltfreundlich und schadstoffarm beworben habe, habe sie bei ihm einen Irrtum hervorgerufen. Sie habe auch gegenüber dem KBA die Abschalteinrichtung in den Antragsunterlagen nicht beschrieben. Dabei habe sie mit dem Ziel gehandelt, sich durch die Manipulation andere teurere technische Lösungen zu ersparen und ihren Gewinn um jeden Preis zu maximieren. Die Manipulation sei – bei einer der Zertifizierung nach ISO 9001 entsprechenden Organisationsstruktur, die zur allwissenden, lenkenden, planenden, führenden und überwachenden Vorstandsetage führe - in Kenntnis und auf Anordnung des Vorstands und der verantwortlichen Ingenieure erfolgt. Die von den Ingenieuren vorgenommene Manipulation sei der Beklagten zuzurechnen, §§ 31, 166, 831 BGB. Die Kenntnis des Vorstands ergebe sich auch aus der Zusammenarbeit mit der C GmbH zur Entwicklung der Motorsteuerungssoftware. Alle Hersteller einschließlich der Beklagten hätten sich auch dazu entschieden, die viel zu kleinen AdBlue-Tanks in der Ersatzradmulde unterzubringen, was mit so geringen AdBlue-Mengen nur möglich gewesen sei, wenn man die Dosiermenge bei 0,1 l AdBlue pro Stunde beließ.

Die Beklagte habe als Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch das Ausstellen der Übereinstimmungsbescheinigung, die eine Garantie über die Konformität des Fahrzeugs mit der Typengenehmigung und damit über die Europarechtmäßigkeit darstelle, besonderes Vertrauen für sich in Anspruch genommen und rechtswidrig gegen ihre Aufklärungspflicht im Hinblick auf die Europarechtswidrigkeit der von ihr hergestellten Fahrzeuge verstoßen.

Die Beklagte ist dem Klagevorbringen entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, im Fahrzeug werde keine Programmierung verwendet, die manipulativ so gestaltet worden sei, dass auf der Straße unter normalen Betriebsbedingungen ein anderes Emissionsverhalten des Emissionskontrollsystems angestrebt werde als auf dem Prüfstand. Die Steuerung der Emissionskontrollsysteme erfolge vielmehr abhängig vom Betriebszustand, von dem die Außentemperatur nur ein Faktor sei. Das streitgegenständliche Fahrzeug erfülle die geltenden Abgasgrenzwerte der Euronorm 6. Im Übrigen stehe bereits die Tatbestandswirkung der EG-Typgenehmigung der behaupteten mangelnden Rechtskonformität entgegen. Die von ihr angebotene freiwillige Servicemaßnahme zur Verbesserung des Stickstoffdioxid-Emissionsverhaltens stelle keinen Rückruf dar, sondern stehe im Zusammenhang mit der am 02.08.2017 auf dem Nationalen Forum Diesel in Berlin beschlossenen umfangreichen Maßnahmenpaket zur Verbesserung der Luftqualität.

Mit Urteil vom 13.03.2019 (Bl.743 ff GA), auf das wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes, der dort gestellten Anträge und der Würdigung des Streitstoffs durch die Zivilkammer gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Vortrag des Klägers, dass das Fahrzeug nicht der erteilten Typgenehmigung entspreche und über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfüge, sei nicht hinreichend substantiiert. Die vom Kläger beantragte Einholung eines Sachverständigengutachtens sei nicht veranlasst, da dies auf eine unzulässige Ausforschung hinausliefe.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der er seine erstinstanzlich gestellten Klageanträge weiterverfolgt.

Der Kläger macht unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend, das Landgericht habe die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs zu Unrecht verneint, weil es die Anforderungen an die Substantiierungslast überspannt habe. Dadurch habe es verfahrensfehlerhaft die Einholung des von ihm beantragten Sachverständigengutachtens zur Frage des Vorhandenseins unzulässiger Abschalteinrichtungen und die Überschreitung der gesetzlichen Grenzwerte unterlassen und seinen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt. Er habe seiner Substantiierungslast genügt und greifbare Anhaltspunkte vorgebracht, die auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen schließen ließen.

Hinsichtlich des Thermofensters funktioniere die Abgasreinigung – abweichend von seinem erstinstanzlichen Vortrag - im Temperaturbereich von 20 – 30 Grad vollständig, nehme aber ab 18 Grad bzw. über 30 Grad kontinuierlich ab. Eine signifikante Reduktion erfolge jedenfalls bei einer Temperatur von 5 Grad bzw. es finde dann überhaupt keine Abgasreinigung mehr statt. Die Behauptung der Beklagten zum Umfang der Reduzierung der Abgasreinigung werde durch Messungen des KBA und der DUH widerlegt. Im Hinblick auf die Unzulässigkeit des Thermofensters nimmt er Bezug auf die Rechtsprechung des Landgerichts Stuttgart (Urteile vom 17.01.2019, 23 O 172/18 und 23 O 178/18) und die des EuGH (Urteil vom 17.12.2020 – C-693/18).

Ihm stehe der geltend gemachte Anspruch gegen die Beklagte wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB zu. Er habe einen Schaden erlitten. Bei Kenntnis von der Gefahr des Widerrufs der Zulassung hätte er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen. Das Verhalten der Beklagten sei sittenwidrig gewesen. Die Beklagte habe dem KBA das Thermofenster und dessen konkrete Bedatung, die Prüfzykluserkennung, die zeitabhängige Abschalteinrichtung und auch die OBD-Manipulation nicht offengelegt und sich dadurch die EG-Typgenehmigung erschlichen.

Die Beklagte habe die im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Abschalteinrichtungen in dem Bewusstsein implementiert, gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen und aus reinem Gewinnstreben diesen Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen. Schon vor der Entscheidung des EuGH im Verfahren C-693/18 habe sich aus Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 ergeben, dass eine Abschalteinrichtung, die faktisch den gesamten Normalbetrieb erfasse und dort eine Einhaltung der Grenzwerte (nahezu) gänzlich verhindere, nicht von der Unzulässigkeit ausgenommen sein könne. Dies ergebe sich auch aus Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007. Auf die Beurteilung des KBA komme es insoweit nicht an.

Die Repräsentanten der Beklagten hätten seine Schädigung vorsätzlich veranlasst. Die Beklagte habe die von ihm erstinstanzlich behauptete Kenntnis ihrer Repräsentanten von der Verwendung der unzulässigen Software nicht ausreichend bestritten und sei zudem ihrer diesbezüglichen sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen, so dass sein Vortrag gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zu behandeln sei. Hinsichtlich des Vorliegens der subjektiven Voraussetzungen macht er sich die Ausführungen der von ihm zitierten obergerichtlicher Rechtsprechung, des LG Stuttgart (23 O 172/18, 29 O 249/18, 24 O 42/19) und des LG Ingolstadt (34 O 1547/19) zu eigen.

Der Kläger beruft sich ferner auf einen Schadensersatzanspruch gem. §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 27 EG-FGV.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

das am 13.03.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 26 O 167/18 - abzuändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 44.150 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.05.2018 Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs Mercedes-Benz E 220 T CDI mit der Fahrgestellnummer D abzüglich einer auf den aktuellen Kilometerstand vom 16.06.2021 von 131.511 km bezogenen Nutzungsentschädigung in Höhe von 14.889,20 € zu zahlen,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 23.05.2018 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstandes in Annahmeverzug befindet,

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.613,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.05.2018 zu zahlen,

4. hilfsweise das Urteil des Landgerichts Köln - 26 O 167/18 – aufzuheben und zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und erhebt die Einrede der Verjährung.

Sie macht geltend, die Berufungsbegründung setze sich nicht detailliert mit den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils auseinander und sei erkennbar nicht für das vorliegende Verfahren verfasst.

Der Vortrag des Klägers sei unsubstanziiert. Es fehle an einer nachvollziehbaren Darlegung des Klägers zu greifbaren Umständen für seinen Verdacht auf das Vorhandensein einer oder mehrerer unzulässiger Abschalteinrichtungen in seinem Fahrzeug. Der erstinstanzliche klägerische Vortrag zu den verschiedenen Abschalteinrichtungen habe sich ausdrücklich nur auf rückrufbetroffene Fahrzeuge bezogen und – mangels Rückrufs – gerade nicht auf sein eigenes Fahrzeug. Jedenfalls sei dem Vorbringen aufgrund ihres substantiierten Bestreitens der Boden entzogen worden.

Die vom Kläger beanstandeten und schlicht aus dem VW-Verfahren kopierten Manipulationen (Lenkwinkeleinschlag, Aufwärmstrategie, Zeitsteuerung, Bit 15, Slipguard) seien im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht enthalten und – dies ist vom Kläger nicht bestritten worden - das KBA habe eine wie vom Kläger beschriebene Umschaltlogik oder manipulative Prüfstandserkennung in Fahrzeugen der Beklagten auch nicht beanstandet. Soweit der Kläger im Zusammenhang mit dem SCR-System fortwährend Bezug auf die C GmbH genommen habe, lägen seine Ausführungen im Zusammenhang mit den C-Steuerungsgeräten angesichts des Umstands, dass ein Steuergerät der Marke F verbaut sei, völlig neben der Sache.

Das Thermofenster, das bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug überhaupt erst ab einer Außentemperatur von 7 Grad zu einer Reduzierung der Abgasreinigung führe, stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Unabhängig davon sei die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung, die im Produktionszeitraum des streitgegenständlichen Fahrzeugs dem gängigen Industriestandard entsprochen habe, zum Schutz des Motors vor Beschädigung notwendig, wozu die Beklagte näher ausführt (Bl. 996 ff. GA), und daher nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) Nr. 715/2007 zulässig. Das OBD funktioniere einwandfrei, insbesondere auch bezüglich des Stickoxid-Grenzwerts, und entspreche allen gesetzlichen Anforderungen.

Es fehle an einem schlüssigen Vortrag zu einem vorsätzlichen sittenwidrigen Handeln ihrerseits, weswegen die Grundsätze der sekundären Darlegungslast nicht eingriffen. Die technischen Ausgestaltungsentscheidungen zum Emissionskontrollsystem im streitgegenständlichen Fahrzeug seien auf Mitarbeiterebene – und nicht von verfassungsmäßig berufenen Vertretern – nach den dargestellten Grundsätzen ingenieursmäßiger Vorsicht getroffen. Weder ein Organ, Organmitglied oder ein „deliktsrechtlich Verantwortlicher“ der Beklagten habe entschieden, eine unzulässige Abschalteinrichtung in das streitgegenständliche Auto einbauen zu lassen oder gar Prüfstandtests zu manipulieren. Sie habe die in der Praxis des KBA geforderten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen gemacht (Anlage BB 22, S. 17).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die wechselseitig nebst Anlagen zu der Verfahrensakte gereichten Schriftsätze und auf den übrigen Inhalt der Verfahrensakte verwiesen.

B.

Die Berufung des Klägers ist zulässig (dazu unter I.), hat in der Sache jedoch keinen Erfolg (dazu unter II.).

I.

Die Berufung ist zulässig und insbesondere in der gesetzlichen Form des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO begründet worden. Das Vorbringen in der Berufungsbegründung besteht zwar – worauf die Beklagte zu Recht hinweist – in Teilen aus Textbausteinen, die offensichtlich andere Verfahren betreffen (vgl. zu dieser Problematik auch OLG Naumburg, Urteil vom 12.09.2019 – 1 U 168/18 –, juris Rn. 27 ff.). Gleichwohl lässt die Berufungsbegründung hinreichend erkennen, dass der Kläger die Rechtsauffassungen des Landgerichts zur Schlüssigkeit seines Vorbringens und zum Maß der an die Substantiierung zu stellenden Anforderungen, auf denen die angegriffene Entscheidung beruht, sowie das Unterbleiben der Beweiserhebung angreift. Damit hat er Umstände bezeichnet, aus denen sich eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben sollen (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO).

II.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht zu (dazu unter 1.). Vor diesem Hintergrund haben auch der Feststellungsantrag des Klägers, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Verzug befindet, sowie der mit dem Berufungsantrag zu 3. verfolgte Erstattungsanspruch hinsichtlich der vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten (dazu unter 2.) keinen Erfolg. Auf den Hilfsantrag auf Zurückverweisung kommt es angesichts dessen nicht an.

1. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Schadensersatz zu, aufgrund dessen er die Rückabwicklung des Kaufvertrages verlangen könnte.

a) Ein solcher Anspruch ergibt sich insbesondere nicht aus §§ 826, 31 BGB oder § 831 BGB, auf die sich der Kläger vorrangig beruft. Denn der Kläger hat nicht schlüssig und erheblich dargelegt, dass sein Fahrzeug eine oder mehrere der von ihm behaupteten manipulativ wirkenden unzulässigen Abschalteinrichtungen aufweist. Sein Vorbringen zu behaupteten Abschalteinrichtungen in Form einer direkten Prüfstandserkennung ist ausgehend vom gesamten wechselseitigen Vorbringen der Parteien als Vortrag ins Blaue hinein zu werten, weshalb er im Ergebnis nicht beachtlich ist, so dass es der Einholung eines Sachverständigengutachtens oder einer Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes sowie der Erhebung der weiteren vom Kläger angebotenen Beweise nicht bedarf. Ferner hat er nicht schlüssig und erheblich dargelegt, dass der Einbau des Thermofensters und die angeblich zu geringe Dimensionierung des AdBlue-Tanks den Vorwurf einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte rechtfertigt.

aa) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, haben die Gerichte in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (BGH, Beschluss vom 26.03.2019 – VI ZR 163/17 -, juris Rn. 11; Beschluss vom 25.09.2018 – VI ZR 234/17 -, juris Rn. 8). Eine Partei ist grundsätzlich auch nicht daran gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Sie darf sich grundsätzlich auch auf nur vermutete Tatsachen stützen, wenn sie – wie hier - mangels Sachkunde und Einblick in bestimmte Prozesse keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat, wie der Bundesgerichtshof (Urteil vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19 -, juris Rn. 9 ff.) gerade auch in einem Fall des sogenannten Abgasskandals festgestellt hat. Eine Behauptung ist allerdings unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist, weswegen die Partei greifbare Umstände anführen muss, auf die sie den Verdacht gründet, ihr Fahrzeug weise eine oder mehrere Abschalteinrichtungen auf (vgl. BGH, a.a.O., juris Rn. 11 ff.).

bb) Nach diesen Maßstäben fehlt es an einer schlüssigen und erheblichen Darlegung von Ansprüchen wegen des – von der Beklagten bestrittenen - Einbaus der vom Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen in Form einer direkten Prüfstandserkennung. Dies folgt entgegen der Ansicht der Beklagten allerdings nicht schon daraus, dass der Kläger sich weder sachverständig hat beraten lassen noch ein Privatgutachten eingeholt hat, um nähere technische Einzelheiten vortragen zu können. Denn eine Pflicht ihren Vortrag durch Beibringung eines Privatgutachtens zu substantiieren und Tatsachen erst zu ermitteln, obliegt der Partei eines Zivilprozesses nicht (BGH, Beschluss vom 14.01.2020 – VI ZR 97/19 -, NJW 2020, 1679 Rn. 8; von Selle in: BeckOK ZPO, 40. Ed. 01.03.2021, § 138 Rn. 12). Jedoch fehlt es nach dem dem Senat zuletzt zur Beurteilung unterbreiteten Sachverhalt für das Vorhandensein einer irgendwie gearteten Prüfstandserkennung an jeglichen konkreten Anhaltspunkten. Insoweit genügt hier – anders als in dem vom VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschiedenen Fall (Urteil vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19) - nicht (mehr), dass der Kläger sich darauf berufen hat, in seinem streitgegenständlichen Fahrzeug sei ein Motor des Typs OM 651 verbaut, hinsichtlich dessen es zu Rückrufen des KBA und der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens nebst Durchsuchungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart gekommen sei. Diese Umstände tragen im konkreten Fall die Annahme einer Prüfstandserkennung ebenso wenig wie die Überschreitung der Grenzwerte im realen Betrieb.

(1) Ein amtlicher Rückruf für das streitgegenständliche Fahrzeug liegt unstreitig nicht vor, weswegen sich der Senat auch nicht zur Einholung einer amtlichen Auskunft des KBA zur Rückrufbetroffenheit des Klägerfahrzeuges (vgl. Bl. 891 GA) veranlasst sieht. Soweit der Kläger im Schriftsatz vom 09.02.2021 (Bl. 889 GA) vorgetragen hat, auch die Fahrzeuge der E-Klasse diverser Baureihen sowie der Mercedes E 220 mit dem streitgegenständlichen Motor unterlägen einem Rückruf, beziehen sich die Rückrufe für die E-Klasse auf andere Motoren, nämlich des Typs OM 642 (Anlage BB 1, Bl. 927 f. GA) bzw. auf die Euronorm 5 (Bl. 890 GA) und sind hier schon nicht einschlägig.

Dass das KBA verpflichtende Rückrufe wegen angeblich unzulässiger Abschalteinrichtungen für verschiedene mit dem Motor OM 651, Euronorm 6, ausgestattete Fahrzeuge verschiedener Modelle diverser Baureihen aus unterschiedlichen Produktionszeiträumen angeordnet hat, wie aus der vom Kläger vorgelegten Anlage BB 1 (Bl. 927 ff. GA) ersichtlich ist, stellt keinen Anhaltspunkt für das Vorhandensein von Abschalteinrichtungen mit direkter Prüfstandserkennung dar, wie sie der Kläger mit den Funktionen Aufwärmstrategie, Zeitschaltung nach 20 Minuten, Lenkwinkeleinschlag, erhöhte Zufuhr des Harnstoffmittels AdBlue und die ohnehin nur den amerikanischen Markt betreffenden Funktionen Slipguard und Bit 15 für sein Fahrzeug behauptet hat. Denn dass sich die Rückrufe des KBA hierauf bezogen haben, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr hat nach dem unwidersprochen gebliebenen und damit nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden und unstreitig anzusehenden Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 24.03.2021 das KBA keine vom Kläger beschriebene Umschaltlogik oder manipulative Prüfstandserkennung in Fahrzeugen der Beklagten beanstandet (Bl. 1059, 1062 GA). Auch aus den vorgelegten Unterlagen lässt sich derartiges nicht entnehmen. In dem als Anlage BB 1 (Bl. 927 ff. GA) vorgelegten Auszug aus der Rückrufdatenbank des KBA heißt es lediglich „unzulässige Abschalteinrichtung“. Auch aus der Beschreibung des Rückrufs für die E-Klasse mit OM 651-Motor und Euronorm 5 (Bl. 890 GA) geht ebenfalls nur „unzulässige Abschalteinrichtung bzw. unzulässige Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems“ hervor. Schließlich ergibt sich aus den zitierten Mitteilungen des Bundesverkehrsministers und des Bundesverkehrsministeriums zum Rückruf von Fahrzeugen der Beklagten wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen lediglich, dass diesem „straßenverkehrsrechtliche Aspekte“ zugrunde liegen. Wie sich nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz ergibt, war Grund für den Rückruf der verschiedenen Fahrzeugtypen mit dem Motor OM 651 und Euronorm 6, dass beim SCR-System eine – vom Prüfstand unabhängige - zeitlich verzögerte Umschaltung der Dosiermodi für die AdBlue-Menge, nämlich vom Online- in den Füllstands-Modus, stattfindet, die jedoch bei dem hier streitgegenständlichen Fahrzeug nicht vorliegt und vom Kläger auch nicht gerügt worden ist. Dass die Rückrufe sich nur auf das SCR-System bezogen, korrespondiert im Übrigen auch mit dem erstinstanzlichen Vortrag des Klägers in der Replik (Bl. 422 GA), wonach sich die beanstandeten Strategien beim Vito 1,6 Liter, Euro 6, nach der Pressemitteilung des KBA auf den Einsatz des SCR-Abgasreinigungssystems beziehen, wodurch es im Betrieb der Fahrzeuge zu erhöhten NO x -Emissionen kommen kann. Auch die vom Kläger in der letzten mündlichen Verhandlung vom 16.06.2021 in Bezug genommene Auskunft des KBA vom 02.06.2021 in dem Verfahren des OLG München, 17 U 7061/20, bezieht sich auf das SCR-Systems – dort auf das eines GLK 250 BlueTec 4Matic, Euro 6 -, welches nach dem Motorstart in einem effektiveren Modus (sog. Füllstandmodus) und nach Erreichen einer bestimmten Stickoxidmasse in einen weniger effektiven Modus (sog. Onlinemodus) umschaltet und dort bis zu einem Motorstart verbleibt. Da das Umschalten in den Onlinemodus nach Auskunft des KBA vom Erreichen einer bestimmten Stickoxidmasse abhängt und das SCR-System damit sowohl im Prüfstand als auch im Realbetrieb gleichermaßen reagiert, wie auch der Prozessbevollmächtigte der Beklagten im Termin bestätigt hat, handelt es sich bei der beanstandeten Abschalteinrichtung ebenfalls nicht um eine direkte Prüfstandserkennung. Soweit der Kläger erstinstanzlich in Bezug auf die für den amerikanischen Markt entwickelten Funktionen Bit 15 und Slipguard behauptet hat, „so verhalte es sich auch mit den vom Rückruf betroffenen Fahrzeugen“ (Bl. 428 GA), ist schon nicht ersichtlich, dass sich der Vortrag auf vom KBA zurückgerufene Fahrzeuge beziehen soll und den Motortyp OM 651 mit der Euronorm 6 betrifft. Insoweit kommt es nicht weiter darauf an, dass es auch an jeglichem Beweisantritt für die Behauptung fehlt.

Ferner ist der Vortrag der Beklagten unstreitig geblieben, dass das KBA in einem Parallelverfahren für ein Fahrzeug des Typs C 220 d, 4MATIC, OM 651, Euro 6, das zu demselben Freigabecluster wie das hier streitgegenständliche Fahrzeug gehört, unter dem 04.06.2020 (Anlage BB 23) die Auskunft erteilt hat, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vorlägen (Bl. 1078 GA) und das KBA ausweislich des Freigabebescheids für das von der Beklagten entwickelte freiwillige Softwareupdate für das streitgegenständliche Fahrzeug (Anlage BB 25, S. 11) bei der Überprüfung des neuen Softwarestands auch den alten Softwarestand überprüft und keinen Rückruf angeordnet hat (Bl. 1079 ff. GA). Soweit der Kläger meint, die Prüfungen des KBA seien ausweislich der Stellungnahme des Sachverständigen E in einem Verfahren vor dem Landgericht Aachen, 10 O 129/18, nicht geeignet, um eine zyklusnahe Bedatung der Motorsteuerung zu erkennen, da hierfür Untersuchungen im Motorsteuerungsgerät implementierter Software, etwa in Form der A2L-Beschreibungsdatei, erforderlich seien (Bl. 1130 GA), würde dies gerade dafür sprechen, dass die bisherigen Rückrufe keinerlei Rückschlüsse auf das Vorhandensein derartiger Abschalteinrichtungen zulassen. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Behauptung des Klägers in der Berufungsinstanz, dass das KBA einen Rückruf wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen nur dann erlasse, wenn die Abschalteinrichtung allein den Zweck verfolge, die Abgaswerte nur für den Prüfzyklus zu optimieren (Bl. 891 GA). Dem steht schon der unstreitige Umstand entgegen, dass die Rückrufe des KBA zum Motor OM 651 sich auf die vom Prüfstand unabhängige Schaltung der Dosiermodi des SCR-Systems beziehen.

Dass greifbare Anhaltspunkte nach der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs nicht erst dann gegeben sind, wenn das KBA eine Rückrufaktion gegen den Hersteller getroffen hat (BGH, Urteil vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19 -, juris Rn. 13), ist in diesem Zusammenhang unerheblich, da sich der Kläger auch nicht auf andere greifbare Gesichtspunkte für seine Annahme stützen kann.

(2) Auch das von der Beklagten im Rahmen einer freiwilligen Kundendienstmaßnahme angebotene Software-Update zur Verbesserung der Stickoxid-Emissionen bietet keinen greifbaren Anhaltspunkt für die Vermutung des Klägers zum Vorhandensein einer auf den Prüfstand abgestimmten Manipulationssoftware in seinem Fahrzeug. Seine Behauptung, den freiwilligen Rückruf habe die Beklagte nur veranlasst, um einem verpflichtenden Rückruf des KBA zuvorzukommen, beruht auf keiner Tatsachengrundlage, sondern ist rein spekulativ. Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich bei dieser Maßnahme auch nicht um einen behördlich überwachten Rückruf i.S.d. § 6 Abs. 4 ProdSG i.V.m. Ziffer 2.2.4.2. des KBA-Kodexes zur Durchführung von Rückrufaktionen (Anlage BB3, Bl. 934 ff., 940 GA). Die Beklagte hat substantiiert vorgetragen, dass es sich um eine freiwillig angebotene Maßnahme gehandelt habe, die auf einer Zusage im Rahmen des „Diesel- Gipfels“ im Jahre 2017 beruhte. Dass es sich dabei nicht um einen „freiwilligen“ oder überwachten Rückruf handelt, ergibt sich auch aus den von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskünften des KBA vom 20.08.2020 (Anlage BB 14, Bl. 1022 GA), 19.08.2020 (Anlage BB 15, Bl. 1021 GA), 22.01.2020 (Anlage BB 16, Bl. 1014 GA) und 03.03.2020 (Anlage BB 17, Bl. 1020 GA), mit denen es bestätigt, dass es sich bei dem Software-Update um eine freiwillige Servicemaßnahme zur Reduzierung der Stickoxide handelt, die nur bei Fahrzeugen durchgeführt werden, bei deren amtliche Untersuchung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde, und deren Nichtaufspielen auch keine Betriebsuntersagung zur Folge hat.

(3) Der Kläger kann seine Vermutung bezüglich des Einbaus auf den Prüfstand abgestimmter Abschalteinrichtungen auch nicht auf den Umstand stützen, dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart in Bezug auf Abschaltvorrichtungen in Motoren des Typs OM 651 im Jahr 2017 ein Ermittlungsverfahren gegen Mitarbeiter der Beklagten wegen des Verdachts des gewerbsmäßigen Betrugs einleitete und Durchsuchungen an vier Standorten der Beklagten vornahm. Denn es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass das Ermittlungsverfahren den Einbau von Prüfstandserkennungen betrifft. Aus dem in der Replik zitierten Spiegel-Online-Bericht vom 13.07.2017 (Bl. 475 GA) ergibt sich lediglich, dass die Behörde dem Verdacht nachgehe, dass zwei Motorenreihen eine unzulässige Abschalteinrichtung enthielten, mit der die Schadstoffreinigung bei den offiziellen Messungen der Behörden auf einem Prüfstand ein- und auf der Straße weitgehend ausgeschaltet worden sei. Dass die Schadstoffreinigung auf der Straße weitgehend ausgeschaltet wird, spricht jedoch bereits gegen eine speziell auf den Prüfstand zugeschnittene Abschalteinrichtung. Soweit sich der Kläger in der Berufungsinstanz auf die Übertragbarkeit der Ausführungen des Bundesgerichtshofs in der Entscheidung vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19, auf das hiesige Verfahren berufen hat (Bl. 925 GA), zitiert er, dass in Motoren der Typen OM 651 und OM 642 eine unzulässige Thermosoftware verbaut worden sei (Bl. 924 GA). Das Thermofenster stellt jedoch keine speziell auf den Prüfstand ausgerichtete Abschalteinrichtung dar, wozu nachfolgend noch ausgeführt wird. Hinzu kommt, dass der Kläger auch nicht vorgetragen hat, dass sich im Rahmen des immerhin bereits seit knapp vier Jahren seit Einleitung andauernden strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens ein Verhalten des Vorstands oder leitender Mitarbeiter der Beklagten zum Einbau einer den Prüfstand erkennenden Abschalteinrichtung ergeben hätte. Die Beklagte hat insoweit auch unwidersprochen vorgetragen, dass sich das Ermittlungsverfahren nicht gegen ihre Vorstandsmitglieder richte (Bl. 694 GA).

(4) Soweit der Kläger in der Replik auf ein Ermittlungsverfahren in den USA (Notice of violence, Anlage K 13, Bl. 571 ff. GA) Bezug genommen hat (Bl. 474 GA), betrifft dieses nicht die Beklagte, sondern den VW-Konzern wegen des Einbaus von Abschalteinrichtungen (defeat devices) in deren Fahrzeuge der Baujahre 2014 bis 2016. Dasselbe gilt, soweit die Staatsanwaltschaft Stuttgart wegen dieser Fahrzeuge im Jahr 2018 ein Ermittlungsverfahren gegen zwei C-Mitarbeiter wegen Verdachts der Beihilfe eingeleitet hat. Dass die Staatsanwaltschaft Stuttgart schon zuvor im Jahr 2017 ein Ermittlungsverfahren gegen die C GmbH im Zusammenhang mit der Beklagten eingeleitet hat, vermag schon deswegen keine Rückschlüsse auf den Einbau von Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug darstellen, da in diesem eine Motorsteuerung der Firma F eingebaut ist. Der Kläger, der erstinstanzlich zwar zunächst behauptet hatte, in dem Fahrzeug sei ein Steuerungsgerät der Marke C verbaut, ist dem Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz, dass dem nicht so ist, sondern ein solches der Marke F eingebaut ist, nicht mehr entgegengetreten. Aber selbst wenn man davon ausgehen wollte, dass der Kläger an seinem Vortrag, die Motorsteuerung stamme von C festhalten wollte, bietet das gegen C-Mitarbeiter geführte Ermittlungsverfahren keinen greifbaren Anhaltspunkt für die Vermutung des Klägers, da nicht vorgetragen oder ersichtlich ist, dass Gegenstand des Ermittlungsverfahrens der Verdacht der Entwicklung oder des Einbaus von auf den Prüfstand zugeschnittener Abschalteinrichtungen ist. Dass die C GmbH möglicherweise in Fahrzeugen anderer Hersteller solche Abschalteinrichtungen entwickelt hat, reicht als greifbarer Anhaltspunkt für Manipulationen in Fahrzeugen der Beklagten nicht aus.

(5) Schließlich lässt auch der Umstand, dass nach dem vom Kläger angeführten Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur sowie der vom Kläger angeführten weiteren Messungen der Deutschen Umwelthilfe sowie des KBA der Stickoxid Grenzwert von 80mg/km bei Fahrzeugen der Beklagten mit OM 651-Motor und Euronorm 6 im realen Straßenverkehr deutlich überschritten sein mögen, was die Beklagte allerdings mit Nichtwissen bestreitet, nicht ohne weiteres auf eine Prüfstandserkennung schließen. Denn nach dem unwidersprochen gebliebenen und nach allgemeiner Lebenserfahrung nachvollziehbaren Vortrag der Beklagten herrschen im tatsächlichen Fahrbetrieb regelmäßig andere Umgebungs- und Betriebsbedingungen als im gesetzlichen Prüfzyklus, so dass sich Abweichungen aufgrund der individuellen Geschwindigkeit, der Umgebungstemperatur, der Beladung des Fahrzeugs sowie des individuellen Fahrverhaltens ergeben können. Dementsprechend wird in Erwägungsgrund 15 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 im Hinblick auf mögliche Diskrepanzen zwischen den gemessenen Emissionen im Prüfstand und den Emissionen im realen Fahrbetrieb eine Anpassung oder Ersetzung des gesetzlichen Prüfzyklus angeregt. In der Folge und zeitlich nach dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs hat der Europäische Gesetzgeber auf Druck der Umweltverbände und Umweltparteien mit Art. 3 der Verordnung (EG) 2017/1151 vom 01.06.2017 den früher geltenden gesetzlichen Prüfzyklus NEFZ ab September 2017 durch den RDE ersetzt. Vor diesem Hintergrund lässt sich den höheren Werten im Realbetrieb, die sich bis auf eine Messung für ein Modell E 220 BlueTec mit einer „lediglich“ 2,4-fachen Abweichung (Bl. 449 GA) ohnehin nur auf andere Modelle oder Motortypen beziehen, kein Aussagewert im Hinblick auf das Vorhandensein einer Prüfstandserkennung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug beimessen.

(6) Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten im Hinblick auf die Funktionsweise des Motors und einer möglichen Prüfstandserkennung besteht nicht. Nach allgemeinen Grundsätzen trägt derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, juris Rn. 35; Urteil vom 26.01.2021 – VI ZR 405/19 -, juris Rn. 15). Die Anwendung der Grundsätze der sekundären Darlegungslast kommt nur in Betracht, wenn der Kläger hinreichende Anhaltspunkte für die von ihm vorzutragenden und zu beweisenden Tatsachen vorgetragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 -, juris Rn. 39). Hieran fehlt es, wie ausgeführt, aber bereits.

cc) Auch der Vortrag des Klägers zum sogenannten Thermofenster begründet keinen Anspruch aus § 826 BGB, da dieser nicht den Schluss darauf zulässt, dass die Beklagte den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat. Auch die umfangreichen Rechtsprechungszitate vermögen keinen Sachvortrag zu ersetzen, zumal die Entscheidungen teilweise schon keinen Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeugtyp erkennen lassen.

(1) Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass es sich bei einer derartigen temperaturbeeinflussten Steuerung der Abgasrückführung um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) 715/2007 handelte – wozu der EuGH im Urteil vom 17.12.2020 – C-693/18 – keine ausdrückliche Entscheidung getroffen hat, weil Gegenstand des Verfahrens nur die „Umschaltlogik“ des VW-Motors EA 189 war -, folgt aus dem darin liegenden Gesetzesverstoß auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Denn die temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung entscheidet nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Insoweit hat der Kläger auf Nachfrage des Senats seinen insoweit missverständlichen erstinstanzlichen Vortrag dahingehend klargestellt, dass nicht behauptet werden soll, die Abgasreinigung werde außerhalb des für den Rollenprüfstand maßgeblichen Temperaturbereichs von 20 – 30 Grad komplett abgeschaltet. Vielmehr arbeitet das Thermofenster auch nach dem Vorbringen des Klägers auch außerhalb der Umgebungstemperaturen auf dem Prüfstand, wenn dessen Wirkweise auch ab 18 Grad bzw. 30 Grad kontinuierlich abnehmen soll. Um den Vorwurf der objektiven Sittenwidrigkeit zu begründen, bedarf es daher weiterer Umstände, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Denn die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und sie den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, wofür der Kläger als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast trägt (BGH, Urteil vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 -, juris Rn. 16 ff.).

(2) Nach dieser Maßgabe bestehen keine Anhaltspunkte für den Verdacht des Klägers, die bei der Beklagten maßgeblichen Personen hätten bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein gehandelt, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen.

(a) Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung (Bl. 270 GA) sowie erneut im nachgelassenen Schriftsatz vom 21.02.2019 (Bl. 684 f. GA) zur Notwendigkeit der Reduzierung der Abgasrückführung bei niedrigen Temperaturen zur Vermeidung der Kondensation der Abgasbestandteile im Abgasrückführungskühler sowie bei hohen Temperaturen zur Verringerung von Partikelemissionen und der Häufigkeit von mit einem höheren Eintrag von Kraftstoff ins Schmieröl verbundenen Partikel-Regenerationen, die jeweils auf Dauer zu Motorschäden führten, vorgetragen. Dem ist der Kläger in der Berufung lediglich durch einfaches Bestreiten bzw. Bestreiten mit Nichtwissen entgegengetreten. Dass die Einschätzung der Beklagten aus technischer Sicht offenkundig verfehlt war, hat er indes nicht dargelegt. Vielmehr geht er in der Replik (Bl. 440 GA) selbst davon aus, dass hohe Abgasrückführraten die Bildung von Rußpartikeln während der Verbrennung fördern und die Anwendung der Abgasrückführung beim Dieselmotor seit jeher geprägt sei von dem Zielkonflikt, geringe Stickoxidemissionen bei gleichzeitiger Minimierung der Partikelemissionen zu gewährleisten. Dementsprechend beruft sich die Beklagte für die Zulässigkeit des Thermofensters auf die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 a VO (EG) 715/2007, wonach eine Abschalteinrichtung ausnahmsweise zulässig ist, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17.12.2020 – C-693/18 -, welches sich mit der Frage beschäftigt, welche Voraussetzungen an das Eingreifen der Vorschrift zum Motorschutz zu stellen sind, ist erst lange nach Inverkehrbringen des hier streitgegenständlichen Fahrzeugs ergangen. Auch soweit die Zulässigkeit des Thermofensters als Abschalteinrichtung in der Rechtsprechung unterschiedlich gesehen wird, bezieht sich dies auf eine nachträgliche Beurteilung. Ferner ist auch die vom Kläger in anderem Zusammenhang angeführte Bekanntmachung der Europäischen Kommission vom 26.01.2017 über die „Leitlinien für die Bewertung zusätzlicher Emissionsminderungsstrategien und des Vorhandenseins von Abschalteinrichtungen im Hinblick auf die Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 über die Typgenehmigung von Kraftahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6)“ (Anlage BB 9) erst nach dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs verlautbart worden. Im Produktionszeitraum des Fahrzeuges entsprach das Thermofenster nach dem Vortrag der Beklagten jedenfalls dem Industriestandard. Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass die Beklagte die Vorgaben der Verordnung (EG) 715/2007 bewusst missachtet hat.

(b) Soweit der Kläger für seine gegenteilige Rechtsansicht auf die freiwillige Kundendienstmaßnahme der Beklagten verweist, lässt dies Rückschlüsse auf das Vorstellungsbild der Beklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt der Tatbestandsverwirklichung nicht zu (BGH, a.a.O. Rn. 21). Insoweit kommt es nicht weiter darauf an, dass es sich bei dieser Maßnahme, wie ausgeführt, nicht um einen behördlich überwachten „freiwilligen“ Rückruf handelt.

(c) Soweit der Kläger in der Berufung behauptet, die Beklagte habe das Thermofenster und dessen konkrete Bedatung dem KBA nicht offengelegt und damit die Typgenehmigung erschlichen, kann dem nicht gefolgt werden. Das Verschweigen von Angaben kann zwar grundsätzlich Anhaltspunkte für ein Bewusstsein der für die Beklagte handelnden Personen ergeben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (BGH, a.a.O. Rn.24). Die Beklagte hat in dem Typgenehmigungsverfahren im Beschreibungsbogen unter Ziffer 3.2.12.2.4.1. (Anlage B 22, S. 26) jedoch angegeben, dass die AGR-Menge durch die Lufttemperatur gesteuert wird und die AGR-Funktion auch bei niedrigen Umgebungstemperaturen aktiv ist und über die Lufttemperatur geregelt wird. Insoweit geht auch die Rüge des Klägers, die Beklagte habe unter Verstoß gegen Art. 3 Nr. 9 Abs. 3 und 4 VO (EG) Nr. 692/2008 keine Angaben dazu gemacht, wie das Abgasrückführungssystem bei niedrigen Temperaturen funktioniere und welche Auswirkungen dies auf die Emissionen habe, bereits fehl. Ausführlichere Beschreibungen der Funktionen waren im Zeitpunkt der Erteilung der Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug nicht vorgesehen, da erst aufgrund der Verordnung (EU) 2016/646 der Kommission vom 20.04.2016 (L 109, S. 1) der Abs. 11 in Art. 5 der Verordnung (EG) 692/2008 eingefügt wurde, wonach der Hersteller eine erweiterte Dokumentation mit Angaben über den Betrieb aller zusätzlichen Emissionsstrategien (AES) und Standard-Emissionsstrategien (BES) vorlegen muss. Aber selbst wenn die Angaben der Beklagten nach Maßgabe des Art. 3 Nr. 9 Abs. 3 und 4 VO (EG) 692/2008 unzureichend gewesen sein sollten, würde ein solcher etwaiger Gesetzesverstoß noch nicht den Vorwurf eines sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten begründen. Denn nachdem das KBA eine diesbezügliche Ergänzung und Konkretisierung der Angaben nicht für erforderlich gehalten hat, kann der Beklagte nicht vorgeworfen werden, sie habe bei der Behörde durch das Unterlassen derartiger Angaben eine Fehlvorstellung über die Einhaltung des Stickoxid-Grenzwerts im tatsächlichen Fahrbetrieb hervorgerufen und sich auf diese Weise die Typgenehmigung erschleichen wollen. Das KBA hat auch in der Folgezeit keinen Anlass gesehen, im Hinblick auf die Funktionsweise des Thermofensters nachträglich Nebenbestimmungen zu Typgenehmigungen anzuordnen.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Angabe der Beklagten, die AGR-Funktion sei auch bei niedrigen Umgebungstemperaturen, mithin bei – 7 Grad, aktiv, falsch war. Soweit der Kläger einmalig vorgetragen hat, ab einer Temperatur von 5 Grad finde überhaupt keine Abgasreinigung mehr statt (Bl. 1099 GA), steht dies im Widerspruch zu seiner Behauptung an mehreren anderen Stellen desselben Schriftsatzes, bei 5 Grad erfolge eine signifikante Reduktion (Bl. 1095, 1117 GA) und ist daher schon unbeachtlich. Der Kläger hat für diese Vermutung auch keine greifbaren Anhaltspunkte vorgetragen. Dass der Vortrag des Klägers zur Funktionsweise des Thermofensters teilweise aus der Luft gegriffen ist, zeigt sich überdies schon daran, dass er seine Angabe, dieses funktioniere ausschließlich in einem Temperaturfenster von 10 bis 18 Grad korrigieren musste. Obwohl er sodann auf Nachfrage des Senats klargestellt hat, dass er diesbezüglich nicht behaupten wolle, dass das Thermofenster ausschließlich im Temperaturbereich des Rollenprüfstands funktioniere, hat er sodann erneut vorgetragen, dass die Abgasreinigung unterhalb von 20 Grad abgeschaltet werde (Bl. 1120 GA).

(d) Auch die vom Kläger behauptete Manipulation des On-Board-Diagnose-Systems lässt nicht auf eine Täuschung des KBA schließen, denn der Kläger hat schon keine ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass dieses in seinem Fahrzeug aufgrund eines gezielten Eingriffs der Beklagten im Normalbetreib nicht ordnungsgemäß funktioniert. Er schließt dies lediglich daraus, dass die im Prüfstand einzuhaltenden Grenzwerte im Realbetrieb nicht eingehalten werden, ohne dass eine Fehlermeldung angezeigt wird (Bl. 478, 812 GA), was aber – wie ausgeführt – schon nicht auf das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung oder eines Fehlers schließen lässt. Dass der Grenzwert auf dem Prüfstand eingehalten wird, stellt er hingegen nicht in Abrede.

dd) Schließlich ergibt sich auch keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers durch eine im Hinblick auf die geringe Dimensionierung des AdBlue-Tanks und der Einhaltung des Serviceintervalls gewollt manipulative Dosierung des Harnstoffmittels AdBlue im SCR-Katalysator. Der Kläger hat insoweit keine greifbaren Anhaltspunkte für seine Vermutung dargelegt. Denn die Beklagte hat im nachgelassenen Schriftsatz vom 21.09.2019 (Bl. 679 ff. GA) substantiiert vorgetragen, dass schon die tatsächlichen Angaben des Klägers zur Größe des Tanks falsch sind und zudem die Dosierung in Abhängigkeit des konkreten Betriebszustands des Fahrzeugs erfolgt. Maßgebend ist danach die temperaturbedingte Wirkfähigkeit des Systems als solches. Auch der Kläger geht in der Replik (Bl. 432 f. GA) davon aus, dass es bei unzureichenden Temperaturen sehr schnell zu einer Versottung der Abgasanlage kommt. Soweit er anführt, es habe andere Techniken gegeben, um die Grenzwerte zu senken, ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte zwingend die optionale, wesentlich teurere technische Lösung zu wählen hatte. Zudem ist unstreitig, dass das KBA bei einigen Fahrzeugen der Beklagten hinsichtlich der AdBlue-Dosierung nicht etwa die unzureichende Menge oder die Verwendung unterschiedlicher Modi (Füllstands-, Onlinemodus) beanstandet hat, sondern lediglich eine gezieltere Aussteuerung des Übergangs zwischen Onlineberechnung und Füllstandsberechnung gefordert hat. Insoweit hat die Beklagte jedoch vorgetragen, dass dieses Problem bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht bestehe. Derartiges hat der Kläger auch nicht geltend gemacht. Dass die Steuerungssoftware ausschließlich unter den im Prüfverfahren vorherrschenden Betriebsbedingungen, die der Kläger jedoch, wie schon zuvor beim Thermofenster, dann aber fälschlicherweise mit 10 bis 18 Grad angegeben hat, die erforderliche AdBlue-Menge zufügt, kann nicht angenommen werden, da der Kläger für das Vorhandensein einer Prüfstandserkennung, wie ausgeführt, keine greifbaren Anhaltspunkte vorgetragen hat.

ee) Soweit der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 24.02.2021 (Bl. 1087, 1090 GA) durch den Verweis auf eine in einem anderen Verfahren vor dem OLG Stuttgart eingeholte Auskunft des KBA, bei der es um einen PKW mit OM 651-Motor und Euro 5-Abgasnorm ging, am Rande auch eine Kühlmittelsolltemperatur-Regelung erwähnt, ist schon nicht ersichtlich, dass er einen entsprechenden Einbau in sein Fahrzeug behaupten will. Zumindest wäre ein diesbezügliches Vorbringen gänzlich unsubstanziiert und überdies auch nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.

b) Dem Kläger steht auch kein Anspruch gegen die Beklagte aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu. Abgesehen davon, dass nach den Ausführungen unter Ziffer 1. greifbare Anhaltspunkten für die behauptete Täuschungshandlung nicht dargelegt sind, fehlt es auch an der Stoffgleichheit einer etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 23, 26).

c) Der Klaganspruch ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG, denn das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nicht im Aufgabenbereich dieser Normen (BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 11 ff.; Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 72 ff.).

d) Entgegen der erstinstanzlich vertretenen Ansicht des Klägers steht ihm gegen die Beklagte auch kein Anspruch gemäß § 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB wegen Inanspruchnahme besonderen Vertrauens oder Zusicherung einer Beschaffenheit im Zusammenhang mit der Übereinstimmungsbescheinigung zu.

Mit der Erstellung der Übereinstimmungsbescheinigung (§§ 6, 27 Abs. 1, 37 Abs. 1 EG-FGV), mit der bestätigt wird, dass das konkrete auf den Markt gebrachte Fahrzeug den Vorgaben der EG-Typgenehmigung entspricht, erfüllt der Hersteller eine gesetzliche Verpflichtung (vgl. Art. 18 RL 2007/46/EG, §§ 6, 27 Abs. 1, 37 EG-FGV) und schafft die Voraussetzungen der (Erst-)Zulassung des auf den Markt gebrachten Fahrzeugs (§ 6 Abs. 3 FZV). Dass der Hersteller über diese gesetzliche Pflichterfüllung hinaus in besonderem Maße Vertrauen in Anspruch nehmen oder eine Zusicherung abgeben will, erschließt sich weder nach dem Text der Bescheinigung noch nach deren Zweck. Im vorliegenden Fall eines Gebrauchtwagenkaufs gilt dies umso mehr, als ein Gebrauchtwagenkäufer an der Übereinstimmungsbescheinigung wegen deren Bedeutung nur bei der Erstzulassung (§ 6 Abs. 3 FZV) weder ein eigenes Interesse hat noch mit dieser in Berührung kommt (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 20.06.2019 – 7 U 185/18 –, juris Rn. 84 ff.). Eine irgendwie geartete Garantiezusage ist damit nicht verbunden. Insofern ist die vom Kläger angeführte Entscheidung des 8. Zivilsenats des BGH (Urteil vom 15.06.2016 – VIII ZR 134/15 –, juris Rn.14), in der es um eine Herstellergarantie ging, schon nicht einschlägig.

e) Aus demselben Grund kann der Kläger den geltend gemachten Schadensersatzanspruch auch nicht auf einen selbständigen Garantievertrag gemäß § 443 BGB stützen. Die Beklagte erfüllt, wie ausgeführt, mit der EG-Übereinstimmungsbescheinigung lediglich eine gesetzliche Verpflichtung (vgl. auch OLG München, Urteil vom 04.12.2019 – 3 U 2943/19 –, juris Rn. 28; OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 134/17 –, juris Rn. 78; OLG Hamm, Urteil vom 05.11.2020 – 28 U 151/19 –, juris Rn. 35).

f) Einen vertraglicher Gewährleistungsanspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeuges nach § 280 Abs. 1 i.V.m. §§ 433, 434 Abs. 1, 437 Nr. 3, 281, 440 BGB oder nach §§ 433, 434 Abs. 1 Satz 2, 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1, 346, 348 BGB macht der Kläger nicht geltend. Ein solcher Anspruch würde aber auch daran scheitern, dass der Kläger aus den vorstehend unter Ziffer 1. a) dargestellten Gründen das Vorhandensein eines von der Beklagten arglistig verschwiegenen Sachmangels nicht schlüssig dargelegt hat. Die Beklagte hat sich indessen ausdrücklich auf die Einrede der Verjährung berufen.

2. Der mit dem Berufungsantrag zu 2. verfolgte Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten ist ebenfalls nicht begründet. Dem Kläger steht aus den vorstehend genannten Gründen der mit der Klage verfolgte Rückabwicklungsanspruch nicht zu, weshalb die Beklagte auch nicht zur Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs verpflichtet ist. Vor diesem Hintergrund besteht auch der mit dem Berufungsantrag zu 3. geltend gemachte Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht.

III.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich vorliegend um eine auf den Einzelfall bezogene Entscheidung nach Maßgabe der durch den Bundesgerichtshof aufgestellten Rechtsgrundsätze zur Darlegungs- und Beweislast und zu den Voraussetzungen eines vorsätzlichen sittenwidrigen Verhaltens des Fahrzeugherstellers in Dieselfällen.

3. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 48, 43 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO und berücksichtigt beim Berufungsantrag zu 1. im Zeitpunkt der Berufungseinlegung den Abzug der Nutzungsentschädigung in Höhe von 11.030,51 € auf Grundlage des vor dem Landgericht zuletzt angegebenen Kilometerstands von 84.256 km und der angegebenen Gesamtlaufleistung von 300.000 km, und im Zeitpunkt der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 24.02.2021 in vom Kläger angegebener Höhe von 14.483,07 €. Den weiteren Anträgen des Klägers kommt keine streitwerterhöhende Wirkung zu (BGH, Beschluss vom 23. 02.2021 – VI ZR 1191/20 –, juris Rn. 7).