Oberlandesgericht Köln, 24. Zivilsenat — 24 W 50/20, 24 W 51/20

I.

Die Schuldnerinnen sind Töchter und Erbinnen der am xx.xx.2019 verstorbenen Frau A, die Gläubigerin ist eine weitere Tochter der Erblasserin. Durch Teil-Anerkenntnisurteil vom 20.05.2020 sind die Schuldnerinnen verurteilt worden, der Gläubigerin durch Vorlage eines notariellen Verzeichnisses über den Bestand des Nachlasses Auskunft zu erteilen. Mit Beschluss vom 22.09.2020 hat das Landgericht zur Erzwingung dieser Verpflichtung gegen die Schuldnerinnen ein Zwangsgeld von jeweils 2.000,00 €, ersatzweise für je 150,00 € je ein Tag Zwangshaft, festgesetzt.

Gegen diesen ihnen am 05.10.2020 zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten zugestellten Beschluss haben die Schuldnerinnen mit einem beim Oberlandesgericht am 09.10.2020 eingegangen Schriftsatz vom selben Tage sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie sinngemäß die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Zurückweisung des Vollstreckungsantrages der Gläubigerin begehren. Sie rügen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil sie vor Beschlussfassung keine Gelegenheit gehabt hätten, zum Schriftsatz der Gläubigerin vom 18.09.2020 Stellung zu nehmen. Darüber hinaus haben die Schuldnerinnen mit der Beschwerdeschrift die ersten zwölf Seiten eines notariellen Nachlassverzeichnisses des Notars B in C vom 09.10.2020 vorgelegt, durch das der titulierte Anspruch erfüllt worden sei. Der Erstellung des Verzeichnisses war ein Erörterungstermin am 05.10.2020 vorausgegangen. Zu diesem Termin war die Gläubigerin mit Schreiben des Notars vom 07.09.2020 (Bl. 469 d.A.) geladen worden; sie hatte allerdings mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 11.09.2020 (Bl. 295 ff. d.A.) mitgeteilt, dass sie hieran nicht teilnehmen werde, weil die bisherige Tatsachenermittlung des Notars unzureichend sei. Wegen der Einzelheiten der Korrespondenz wird auf die vorbezeichneten Schreiben sowie auf die weiteren Schreiben des Notars B vom 17.09.2020 (Bl. 470 d.A.) und das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Gläubigerin vom 18.09.2020 (Bl. 370 f. d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat dem Rechtsmittel mit Beschluss vom 20.11.2020 (Bl. 371 f. d.A.) nicht abgeholfen und die Sache zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde dem Oberlandesgericht vorgelegt. Der Anspruch der Schuldnerinnen auf rechtliches Gehör sei nicht verletzt, weil der angefochtene Beschluss nicht auf dem Schriftsatz der Gläubigerin vom 18.09.2020, sondern dem vorangegangenen Schriftwechsel der Parteien beruhe. Zudem sei das mit der Beschwerde vorgelegte notarielle Nachlassverzeichnis vom 09.10.2020 nicht geeignet, den titulierten Anspruch zu erfüllen.

II.

1.

Das vorliegende Rechtsmittel ist als sofortige Beschwerde gemäß §§ 793, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen in zulässiger Weise eingelegt. Der Senat entscheidet hierüber durch eines seiner Mitglieder als Einzelrichter (§ 568 S. 1 ZPO).

2.

In der Sache selbst hat die sofortige Beschwerde indes keinen Erfolg.

a) Der Vollstreckungsantrag der Gläubigerin war zu Recht auf die Festsetzung von Zwangsmitteln im Sinne des § 888 Abs. 1 ZPO gerichtet. Denn bei der Auskunft über den Bestand eines Nachlasses handelt es sich um eine nicht vertretbare Handlung im Sinne des § 888 Abs. 1 ZPO; dies gilt auch dann, wenn die Auskunftserteilung durch Vorlage eines notariellen Nachlassverzeichnisses zu erfolgen hat (BGH, NJW 2019, 231; 232; Zöller/Seibel, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 888 Rdn. 3.5 m.w.Nachw.).

b) Auch sind die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen (§ 750 Abs. 1 ZPO) erfüllt. Ausweislich des in der Akte befindlichen Empfangsbekenntnisses ist der Vollstreckungstitel - das landgerichtliche Teil-Annerkenntnisurteil vom 20.05.2020 - den Schuldnerinnen am 12.06.2020 zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten zugestellt worden. Die Gläubigerin hat zudem eine vollstreckbare Ausfertigung dieses Urteils erwirkt und mit ihrem Vollstreckungsantrag zur Akte gereicht (vgl. zu diesem Erfordernis OLG Köln, NJW-RR 2000, 1580; Zöller/Seibel, a.a.O., § 724 Rdn. 1).

c) Das Landgericht hat auch in der Sache zu Recht ein Zwangsgeld gegen Schuldnerinnen festgesetzt, um die im Teil-Anerkenntnisurteil vom 20.05.2020 titulierte Auskunftsverpflichtung zu erzwingen.

aa) Insoweit ist zunächst festzuhalten, dass die Voraussetzungen des § 888 ZPO nach dem Sach- und Streitstand bei Beschlussfassung am 22.09.2020 insgesamt vorlagen.

In Fällen, in denen - wie hier - die Vornahme der geschuldeten, nach § 888 ZPO zu vollstreckenden Handlung von der Mitwirkung eines Dritten abhängt, ist der Schuldner verpflichtet, die Handlung des Dritten mit der gebotenen Intensität einzufordern und die ihm zustehenden tatsächlichen und rechtlichen Möglichkeiten auszuschöpfen, um den Dritten zur Mitwirkung zu bewegen. Erforderlich ist insoweit, dass der Schuldner alles in seiner Macht Stehende getan hat, um die Mitwirkung des Dritten zu erlangen, und dass er seine darauf gerichteten Bemühungen im Einzelnen dargelegt hat (vgl. zum Ganzen BGH NJW 2009, 2308; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2017, 524 f.; Zöller/Seibel, a.a.O., § 888 Rdn. 2; jeweils m.w.Nachw.). Dies hatten die Schuldnerinnen indes aus den bereits im Beschluss vom 22.09.2020 dargelegten Gründen nicht getan. Aus ihrem Schriftsatz vom 06.07.2020 ergeben sich lediglich allgemeine Hinweise auf die Schwierigkeiten bei der Suche nach einem zur Erstellung des Verzeichnisses bereiten Notars; auch die Mitteilung des Notars selbst vom 07.09.2020 lässt nicht erkennen, dass und mit welchem Nachdruck die Schuldnerinnen sich um die zeitnahe Errichtung des Nachlassverzeichnisses bemüht haben. Da sich die danach für die Zwangsgeldfestsetzung maßgeblichen Tatsachen schon aus dem bisherigen Akteninhalt ergaben, kann auch keine Rede davon sein, die Kammer habe bei der Beschlussfassung den Anspruch der Schuldnerinnen auf rechtliches Gehör verletzt.

bb) Die Schuldnerinnen haben die im Teil-Anerkenntnisurteil vom 20.05.2020 titulierte Verpflichtung auch nicht nachträglich erfüllt, indem sie im Laufe des Beschwerdeverfahrens das Nachlassverzeichnis des Notars B vom 09.10.2020 nebst Ergänzung vom 27.11.2020 vorgelegt haben. Zwar ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Rahmen der Zwangsvollstreckung nach § 888 Abs. 1 ZPO auch der Erfüllungseinwand des Schuldners zu beachten (vgl. etwa BGH, NJW-RR 2013, 1336, BGH, NJW 2019, 231), tatsächlich ist der titulierte Auskunftsanspruch aber durch das vorgelegte Verzeichnis noch nicht erfüllt worden.

(1) Das vorgelegte Verzeichnis ist schon deshalb nicht erfüllungstauglich, weil die Gläubigerin entgegen § 2314 Abs. 1 S. 2 BGB bei seiner Aufnahme nicht zugezogen worden ist.

Das Hinzuziehungsrecht des § 2314 Abs. 1 S. 2 BGB gilt entgegen der systematischen Stellung der Vorschrift auch für die Aufnahme eines notariellen Nachlassverzeichnisses (vgl. nur Burandt/Rojahn/Horn, Erbrecht, 3. Aufl. 2019, § 2314 BGB Rdn. 62 m.w.Nachw.). Das daraus resultierende Anwesenheitsrecht des Pflichtteilsberechtigten setzt nur voraus, dass die Auskunftspflicht besteht und nicht etwa, dass Unregelmäßigkeiten bei der Aufnahme des Verzeichnisses in Abwesenheit des Pflichtteilsberechtigten befürchtet werden müssen. Dem Pflichtteilsberechtigten sind mehrere Terminvorschläge zu unterbreiten, und zwar so rechtzeitig, dass sich der Pflichtteilsberechtigte darauf einstellen kann (Burandt/Rojahn/Horn, a.a.O., § 2314 Rdn. 65 m.w.Nachw.). Umstritten ist hingegen, ob aus dem Hinzuziehungsrecht auch Mitwirkungsrechte des Pflichtteilsberechtigten folgen; dies gilt insbesondere auch für die Frage, in ob und in welchem Umfang der Pflichtteilsberechtigte bei der Durchsicht der Unterlagen durch den Notar anwesend sein darf (dafür etwa OLG Düsseldorf, ZEV 2019, 90, 91; Burandt/Rojahn/Horn, a.a.O:, § 2314 BGB Rdn. 64; Horn, NJW 2016, 2150, 2151; a.A. MünchKomm/Lange, BGB, 8. Aufl. 2020, § 2314 Rdn. 42; BeckOK/Müller-Engels, BGB, 56. Ed. 01.08.2020 § 2314 Rdn. 20). Jedenfalls kann aber durch die Übergabe eines Verzeichnisses, bei dessen Erstellung dem Pflichtteilsberechtigen schon das Anwesenheitsrecht selbst verwehrt worden ist, keine Erfüllung eintreten (MünchKomm/Lange, a.a.O., § 2314 Rdn. 42). So liegt der Fall auch hier.

Der Notar hat der Gläubigerin zwar mit Schreiben vom 07.09.2020 zu Händen ihres Bevollmächtigten den Entwurf eines Nachlassverzeichnisses übersandt und zugleich mitgeteilt, dass er für den 05.10.2020 einen Erörterungstermin vorgesehen habe. Zu der am 09.10.2020 erfolgten Aufnahme des Verzeichnisses selbst ist die Gläubigerin aber offenbar nicht eingeladen worden. Soweit die Schuldnerinnen (und offenbar auch der Notar B in seinem Schreiben vom 04.02.2021) nach dem Hinweis des Senats in der Verfügung vom 28.01.2021 nunmehr die Auffassung vertreten, eine entsprechende Einladung sei durch das Schreiben des Notars vom 07.09.2020 erfolgt, geht die ersichtlich fehl. Die Einladung bezieht sich ausdrücklich auf einen „Erörterungstermin“ am 05.10.2020, von einem „Termin zur Aufnahme des Nachlassverzeichnisses“ am 09.10.2020 ist dort nicht die Rede.

Es bestand auch kein Anlass zu der Annahme, die Gläubigerin habe auf ihr Recht auf Anwesenheit bei der Aufnahme des Nachlassverzeichnisses verzichtet oder dieses Rechts „verwirkt“. Dies folgt insbesondere nicht aus dem Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Gläubigerin vom 11.09.2020. Hierin wird lediglich die bis dahin mangelnde Sachverhaltsermittlung beanstandet. Dabei wird in erster Linie moniert, dass der Notar offenbar darauf verzichtet habe, die Kontoauszüge der letzten zehn Jahre anzufordern und durchzusehen. Zudem gebe es weiteren Ermittlungsbedarf im Hinblick auf zwei Grundstücksveräußerungen in den Jahren 2013 und 2015 sowie auf Gegenstände des beweglichen Vermögens (Hausrat, Kraftfahrzeuge Ansprüche gegen Finanzamt, Versicherungen, etc.). Da beabsichtigt sei, an der Prüfung insbesondere der Kontoauszüge der letzten zehn Jahre teilzunehmen, ergebe der beabsichtige Erörterungstermin derzeit keinen Sinn. Aus dem Inhalt des Schreibens wird mithin deutlich, dass die Gläubigerin sehr wohl den Wunsch hatte, bei der weiteren Erstellung des Nachlassverzeichnisses beteiligt zu werden. Zugleich wird aus dem Inhalt des Schreibens deutlich, dass die Gläubigerin aufgrund der ihr erteilten Informationen offensichtlich davon ausging, dem Notar lägen wesentliche Unterlagen - wie vor allem die Kontoauszüge der letzten zehn Jahre und die Grundstückskaufverträge aus den Jahren 2013 und 2015 - noch nicht vor. Es bedarf keiner weiteren Erörterung, dass ein auf einer solchen Grundlage erstelltes Nachlassverzeichnis tatsächlich schon im Ansatz unzulänglich gewesen wäre.

Wie sich aus dem Nachlassverzeichnis vom 09.10.2020 ergibt, lagen die als fehlend beanstandeten Unterlagen dem Notar allerdings tatsächlich vor. Hiervon hat er die Gläubigerin indes in seinem Antwortschreiben vom 17.09.2020 nicht unterrichtet; auch wird daraus nicht deutlich, dass er beabsichtigte, das Verzeichnis kurzfristig nach dem 05.10.2020 zu erstellen. Die in dem Schreiben enthaltenen Formulierungen erwecken vielmehr den Eindruck, nach dem Termin am 05.10.2020 seien weitere Ermittlungen beabsichtigt und erst im Anschluss daran werde das Verzeichnis aufgenommen werden (der Termin diene dazu, die Gläubigerin „in Bezug auf den derzeitigen Sachstand anzuhören und weitere Ermittlungsansätze zu überlegen“). Auch findet sich kein Hinweis darauf, dass dem Notar die von der Gläubigerin als fehlend beanstandeten Unterlagen tatsächlich bereits vorlagen oder zumindest im Termin vorliegen würden. Vor diesem Hintergrund musste die Gläubigerin nicht damit rechnen, dass der Notar ohne weitere Benachrichtigung schon wenige Tage nach dem 05.10.2020 das beauftragte Verzeichnis aufnehmen würde. Eben diese berechtigte Erwartung hat ihr Prozessbevollmächtigter in seinem Schreiben vom 18.09.2020 auch noch einmal deutlich zum Ausdruck gebracht. Vor diesem Hintergrund wäre Notar B einerseits gehalten gewesen, die erkennbare Fehlvorstellung der Gläubigerin über den aktuellen Stand seiner Ermittlungen zu korrigieren; andererseits hätte er sie von der beabsichtigten Aufnahme des Nachlassverzeichnisses am 09.10.2020 unterrichten müssen. Stattdessen hat er der Gläubigerin die bevorstehende Aufnahme des Verzeichnisses verschwiegen und ihr auf diese Weise eine Teilnahme hieran unmöglich gemacht.

(2) Das vorgelegte Verzeichnis ist aber auch aus inhaltlichen Gründen nicht geeignet, die titulierte Verpflichtung zu erfüllen.

Hat der Schuldner ein notarielles Nachlassverzeichnis vorgelegt, kann der Pflichtteilsberechtigte allerdings grundsätzlich keine Berichtigung oder Ergänzung verlangen; er ist vielmehr auf den Weg der eidesstattlichen Versicherung nach § 260 Abs. 2 BGB verwiesen. Dies gilt jedoch nicht ausnahmslos: Erfüllung tritt z.B. dann nicht ein, wenn in dem vorgelegten Verzeichnis eine unbestimmte Mehrheit von Nachlassgegenständen nicht aufgeführt ist, wenn Angaben über den fiktiven Nachlass oder Schenkungen fehlen oder wenn sich ein Notar auf die Wiedergabe der Bekundungen des Erben ohne eigene Ermittlungstätigkeit beschränkt (BGH, NJW 2020, 2187 m.w.Nachw.). Denn ein notarielles Nachlassverzeichnis im Sinne § 2314 Abs. 1 S. 3 BGB soll eine größere Gewähr für die Vollständigkeit und Richtigkeit der Auskunft als das Privatverzeichnis des Pflichtteilsbelasteten bieten. Dementsprechend muss der Notar den Bestand des Nachlasses selbst und eigenständig ermitteln und durch Bestätigung des Bestandsverzeichnisses als von ihm aufgenommen zum Ausdruck bringen, dass er den Inhalt verantwortet. Auch wenn er in der Ausgestaltung des Verfahrens weitgehend frei ist und zunächst von den Angaben des Auskunftspflichtigen ausgehen darf, muss er den Nachlassbestand selbst ermitteln und feststellen. Dabei hat er diejenigen Nachforschungen anzustellen, die ein objektiver Dritter in der Lage des Gläubigers für erforderlich halten würde (vgl. zusammenfassend BGH, NJW 2019, 231, 233 f.; BGH, NJW 2020, 2187; BeckOK/Müller-Engels, BGB, 56. Ed. 01.08.2020, § 2314 Rdn. 23; jeweils m.w.Nachw.).

Diesen Anforderungen genügt das vorgelegte Verzeichnis jedenfalls im Hinblick auf den fiktiven Nachlass nicht. Die dort unter C. X. (4) („Weitere Vermögenswerte“) und D. III („Geschenke“) aufgenommenen Angaben beruhen erklärtermaßen allein auf den Angaben der Schuldnerinnen. Soweit der Notar sodann unter E. („Schlusserklärungen“) mitgeteilt hat, bei der Durchsicht der Kontoauszüge zu den Konten „X1“ und „X2“ seien keine zu berichtenden Auffälligkeiten entdeckt worden, beruht dies nach dem Inhalt seiner Stellungnahme vom 27.11.2020 (Anlage A 5, Bl. 446 f. d.A.) im Wesentlichen darauf, dass er keine Überweisungen festgestellt habe, „die als Schenkung im Verwendungszweck benannt waren“. Das reicht jedoch als Ermittlungstätigkeit offensichtlich nicht aus. Lebzeitige Zuwendungen des Erblassers haben nicht selten gerade den Zweck, den späteren Nachlass zu Lasten vorhandener Pflichtteilsberechtigter zu schmälern. Es liegt deshalb eher fern, dass eine solche Zuwendung vom Erblasser bei der Überweisung ausdrücklich als „Schenkung“ bezeichnet wird. Deutlich wahrscheinlicher ist es, dass der Erblasser einen Verwendungszweck wählt, der die tatsächliche Zielrichtung der Überweisung verschleiern soll. Vor diesem Hintergrund lassen sich auffällige Überweisungen weniger an dem bei der Überweisung angegeben Verwendungszweck, sondern vielmehr an der Höhe des Überweisungsbetrages, an der zeitlichen Nähe zur Auflösung anderer Vermögenswerte oder auch an Zweifeln an dem angeblich zu Grunde liegenden Kausalgeschäft erkennen. Entsprechende Ermittlungen sind aber offenbar nicht angestellt worden, obwohl hierzu nicht zuletzt im Hinblick auf die Grundstücksveräußerungen in den Jahren 2013 und 2015 durchaus Anlass bestanden hätte. Denn auch wenn sich aus der dem Senat vorliegenden unvollständigen Version des Nachverzeichnisses keine Einzelheiten zu den Kaufverträgen ergeben, ist schon aus der im Erkenntnisverfahren vorgelegten Aufstellung der Schuldnerinnen (Anlage KE 12) ersichtlich, dass im Hinblick auf die Grundstücksverkäufe am 29.01.2014 ein Betrag von 250.000,00 € sowie am 28.05.2015 insgesamt 185.000,00 € auf das Konto X1 eingezahlt worden sind. Dem Verbleib dieser Gelder wäre schon deshalb nachzugehen gewesen, weil zwischen den eingegangenen Beträgen und den im Nachlassverzeichnis angegebenen Kontenständen beim Erbfall - auch unter Berücksichtigung der als „Darlehen“ bezeichneten Zuwendungen an die Schuldnerin zu 1. in Höhe knapp 83.000,00 € - eine beachtliche Differenz besteht.

Auch wenn es nach dem Vorstehenden nicht mehr darauf ankommt, sei ergänzend darauf hingewiesen, dass das Verzeichnis vom 09.10.2020 in Bezug auf den Hausrat der Erblasserin offensichtlich unvollständig ist; die dort wiedergegebene Einschätzung der Schuldnerinnen, der Hausrat der Erblasserin sei „ohne erkennbaren Wert“, kann die geschuldeten Angaben zum Nachlassbestand nicht ersetzen, sondern allenfalls ergänzen. Auch wäre in Bezug auf die Angabe der Schuldnerinnen, der Schuldnerin zu 1. sei ein Darlehen über insgesamt 82.613,87 € gewährt worden, eine nähere Erläuterung zum Inhalt der zugrunde liegenden Vereinbarung zu erwarten gewesen. Des Weiteren sind vom Konto X1 offenbar regelmäßige Zahlungen an die D erfolgt (so jedenfalls die im Erkenntnisverfahren vorgelegte Aufstellung der Schuldnerinnen, Anlage KE 12); vor diesem Hintergrund bestand durchaus Anlass, die Angabe der Schuldnerinnen zu hinterfragen, es seien „keine Vermögenswerte in Form von Versicherungsleistungen vorhanden“ (Ziff. VI. des Verzeichnisses). Schließlich wird auch nicht deutlich, weshalb der Notar zwar mögliche Geschäftsbeziehungen der Erblasserin bei der E und der F abgefragt hat, entsprechende Anfragen bei den in C (dem letzten Wohnsitz der Erblasserin) ansässigen G und bei der H aber offenbar unterblieben sind.

d) Bedenken gegen die die Höhe des festgesetzten Zwangsgeldes, das im unteren Bereich des gesetzlichen Rahmens (§ 888 Abs. 1 S. 2 ZPO) liegt, bestehen nicht.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht nicht.

Beschwerdewert: jeweils 2.000,00 € (gemäß § 3 ZPO geschätztes Interesse der Schuldnerinnen an der Aufhebung der Zwangsgeldfestsetzung)