Oberlandesgericht Köln, 26. Zivilsenat – Familiensenat – — 26 UF 92/20

I.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist der Zugewinnausgleich zwischen den Beteiligten.

Die Beteiligten heirateten am 00.00.1973. Ihr Sohn L wurde am 00.00.1976 und ihr Sohn A am 00.00.1982 geboren. Die Mutter der Antragsgegnerin verkaufte ihre Eigentumswohnung und überwies den Erlös von rund 138.500 DM auf das von beiden Eheleuten genutzte Konto. Die Antragsgegnerin verfügte damals über kein eigenes Konto. Ein Teilbetrag von 60.000 DM wurde an den Bruder der Antragsgegnerin weiterüberwiesen. Die Beteiligten erwarben ein Einfamilienhaus zu hälftigen Miteigentumsanteilen.

Die Mutter des Antragstellers starb am 00.00.2009. Zunächst erhielt er aus der Erbschaft am 27. April 2009 einen Vorschuss von 10.000 €. Insgesamt belief sich sein Anteil, einschließlich Immobilienvermögen, auf damals rund 150.900 €. Im Mai 2009 zahlte der Antragsteller an seine beiden Söhne jeweils 5.000 €. Unter anderem zahlte er im Oktober 2010 weitere 30.000 € an seinen Sohn L, um diesen beim Hauskauf zu unterstützen, und weitere 5.000 € an seinen Sohn A, der damals Student war und mit seiner Freundin eine gemeinsame Wohnung beziehen wollte. Am 00.00.2011 starb der Vater des Antragstellers. Von ihm erhielt er eine weitere Erbschaft in der Größenordnung von damals etwas über 35.000 €.

Mit Beschluss vom 16. September 2016 (Az. 25 F 148/16) hob das Amtsgericht die Zugewinngemeinschaft zum 29.08.2013 auf.

Das Amtsgericht hat durch Vernehmung des Bruders des Antragstellers, des älteren Sohns und dessen Ehefrau (Bl. 219 ff. d.A.) sowie durch Vernehmung des Bruders der Antragsgegnerin (Bl. 219 ff. d.A.) Beweis erhoben.

Durch Beschluss vom 28. August 2020 hat das Amtsgericht die Antragsgegnerin unter Zurückweisung des weitergehenden auf Zahlung von 53.360 € gerichteten Antrags verpflichtet, an den Antragsteller einen Zugewinnausgleich von 18.690,73 € nebst gesetzlicher Verzugszinsen seit dem 1. November 2017 zu zahlen. Den Widerantrag auf Zahlung eines Zugewinnausgleichs an die Antragsgegnerin von 46.290,98 € hat das Amtsgericht insgesamt zurückgewiesen. Zur Begründung hat es angeführt, nur die Antragsgegnerin habe einen Zugewinn von 37.381,46 € erzielt, wovon sie die Hälfte, nämlich 18.690,73 €, an den Antragsteller als Ausgleich zahlen müsse. Ein Guthaben der Antragsgegnerin bei der C-Bank über 4.779,71 € und bei der E-Bank über 15.896,26 € hat das Amtsgericht dabei mit der Begründung nicht berücksichtigt, dass diese Beträge vom Antragsteller bestritten und nicht hinreichend nachgewiesen seien. Trotz Hinzurechnungen wegen illoyaler Zuwendungen an die beiden Söhne im Wert von indexiert 46.253 € bleibt nach der Berechnung des Amtsgerichts das Endvermögen des Antragstellers mit 245.708,31 € deutlich hinter dem errechneten Anfangsvermögen von 283.881,58 € zurück. Die Höhe des Anfangsvermögens beruht insbesondere auf den Erbschaften des Antragstellers. Darüber hinaus ist das Amtsgericht davon ausgegangen, die Zuwendung der Mutter der Antragsgegnerin sei eine Schenkung an beide Eheleute gewesen. Aufgrund eines Versehens hat das Amtsgericht dabei allerdings die Schenkung nicht jeweils zur Hälfte, sondern jeweils in voller Höhe bei beiden Beteiligten im Anfangsvermögen angesetzt. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zu den Gründen wird auf den Beschluss des Amtsgerichts verwiesen.

Gegen diesen den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers am 9. September 2020 und denjenigen der Antragsgegnerin am 3. September 2020 zugestellten Beschluss hat der Antragsteller mit am 15. September 2020 beim Amtsgericht per Fax eingegangenem Schriftsatz und die Antragsgegnerin mit am 2. Oktober 2020 beim Oberlandesgericht Köln per EGVP eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt. Nachdem die Begründungsfrist zuvor für den Antragsteller bis zum 9. Dezember 2020 und für die Antragsgegnerin bis zum 3. Dezember 2020 verlängert worden war, ist die Beschwerdebegründung des Antragstellers per EGVP beim Oberlandesgericht Köln am 9. Dezember 2020 und diejenige der Antragsgegnerin ebenfalls per EGVP am 30. November 2020 eingegangen. Mit ihrer Beschwerdebegründung hat die Antragsgegnerin zugleich erklärt, ihre Beschwerde solle hilfsweise als Anschlussbeschwerde geführt werden.

Mit seiner Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen erstinstanzlichen Antrag weiter und verlangt einen zusätzlichen Ausgleichsbetrag von 34.669,27 € (= 53.360 € – 18.690,73 €). Er macht geltend, abweichend von der Berechnung des Amtsgerichts müssten in seinem Anfangsvermögen auch sein Guthaben hinsichtlich der vermögenswirksamen Leistungen und der Wohnwagen berücksichtigt werden. Die Schenkung seiner Schwiegermutter solle nur mit 60.000 DM und nicht mit 78.493,90 DM angesetzt werden. Die Zuwendungen an seine Söhne seien nicht illoyal gewesen. Es handele sich letztlich um Ausstattungen. Im Endvermögen der Antragsgegnerin müsse das Guthaben bei der C-Bank und das E-Bank-Gewinnsparbuch berücksichtigt werden. Im Übrigen geht der Antragsteller davon aus, die Antragsgegnerin habe nach und nach abgebuchte Geldbeträge vom gemeinsamen Konto nicht verbraucht, sondern beiseite geschafft. Aus diesem Grunde handele es sich bei seinem Antrag nur um einen Teilantrag. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das gesamte schriftsätzliche Vorbringen des Antragstellers im Beschwerdeverfahren Bezug genommen.

Der Antragsteller beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Wipperfürth – Familiengericht – vom 28. August 2020 (Az. 10 F 601/17) die Antragsgegnerin zu verpflichten, an ihn 53.360 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2017 zu zahlen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin beantragt – hilfsweise als Anschlussbeschwerde –

unter teilweiser Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Wipperfürth – Familiengericht – vom 28. August 2020 (Az. 10 F 601/17) den Antragsteller zu verpflichten, an sie 46.290,98 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2017 zu zahlen.

Der Antragsteller beantragt,

die (Anschluss-)Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin behauptet, ihre Mutter habe die Schenkung im Wege einer vorweggenommenen Erbfolge ihr allein zuwenden wollen. Deshalb müsse der Betrag im Anfangsvermögen auf 164.806,18 € (= 82.403,09 € x 2) verdoppelt und beim Anfangsvermögen des Antragstellers der Betrag von 82.403,09 € gestrichen werden. Sie ist der Auffassung, es bestünde eine Schieflage dadurch, dass das durch den Antragsteller erlangte Erbe vollständig und allein seinem Anfangsvermögen zugerechnet worden sei, während die Zuwendung ihrer Mutter („ zu warmen Händen “) bei beiden Eheleute je zur Hälfte als Anfangsvermögen eingestellt worden sei. Wegen seines widersprüchlichen Vortrags seien die Erbschaften des Antragstellers nur mit insgesamt 87.155 € anzusetzen. Außerdem sei der Wert des bestellten Pkw im Endvermögen des Antragstellers zu berücksichtigen. Hierzu behauptet die Antragsgegnerin, der Wagen sei vor dem Stichtag bezahlt worden, auch wenn er erst nach dem Stichtag geliefert worden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das gesamte schriftsätzliche Vorbringen der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren Bezug genommen.

II.

1. Die gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthafte Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und insbesondere gemäß §§ 63, 64 FamFG form- und fristgerecht eingelegt worden.

Der von der Antragsgegnerin eingelegte Rechtsbehelf ist dagegen als Beschwerde unzulässig, weil dieses Rechtsmittel gemäß § 64 Abs. 1 S. 1 FamFG bei dem Gericht einzulegen ist, dessen Beschluss angefochten wird. Die Beschwerde hätte also beim Amtsgericht und nicht beim Oberlandesgericht eingelegt werden müssen. Der Rechtsbehelf ist aber als Anschlussbeschwerde zulässig. Insbesondere ist die Anschlussbeschwerde gemäß § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO in Verbindung mit § 117 Abs. 2 S. 1 FamFG fristgerecht vor Ablauf der gesetzten Beschwerdeerwiderungsfrist erhoben worden.

2. In der Sache hat die Beschwerde des Antragstellers teilweise Erfolg. Die Anschlussbeschwerde der Antragsgegnerin ist insgesamt unbegründet.

Über den vom Amtsgericht bereits zugesprochenen Ausgleichsbetrag von 18.690,73 € steht dem Antragsteller gegen die Antragsgegnerin ein weiterer Ausgleichsbetrag in Höhe von 6.653,13 € zu, sodass sich insgesamt ein Zugewinnausgleich zugunsten des Antragstellers von 25.343,86 € (= 18.690,73 € + 6.653,13 €) ergibt.

Nach § 1378 Abs. 1 BGB schuldet der Ehegatte, der den höheren Zugewinn erwirtschaftet hat, dem Ehegatten mit dem geringeren Zugewinn die Hälfte des Überschusses als Ausgleich. Zugewinn ist der Betrag, um den das Endvermögen eines Ehegatten das Anfangsvermögen übersteigt (§ 1373 BGB).

Der Zugewinn der Antragsgegnerin übersteigt denjenigen des Antragstellers um 50.687,72 €. Die Hälfte dieses Betrages, nämlich 25.343,86 €, kann der Antragsteller dementsprechend als Ausgleich verlangen. Die Einzelheiten der Berechnung der Höhe des Ausgleichsbetrags ergeben sich aus folgender Aufstellung:

a) Zugewinn der Antragsgegnerin 1. Endvermögen 1.1 ½-Hausanteil X 100.000,00 € 1.2 ½-Anteil gemeinsames Konto 26.160,75 € 1.3 Daxsparbuch Nr. -000 0,73 € 1.4 E-Bank Sparcard 5,94 € 1.5 E-Bank-Konto Nr. -000 3.411,43 € 1.6 C-Bank 4.779,71 € 1.7 E-Bank-Sparbuch -000 15.896,26 € 1.8 Baudarlehen M-Bank -10.300,00 € 1.9 Soll der Mastercard -44,30 € 139.910,52 € 2. Anfangsvermögen 2.1 Hälfte der Schenkung der Mutter 39.246,95 DM 2.2 geteilt durch Umrechnungsfaktor 1,95583 2.3 20.066,65 € 2.4 Indexierung 98,9/48,168 41.201,45 € 3. Zugewinn 3.1 Endvermögen 139.910,52 € 3.2 Anfangsvermögen -41.201,45 € Zugewinn 98.709,07 € b) Zugewinn des Antragstellers 1. Endvermögen 1.1 ½-Hausanteil X 100.000,00 € 1.2 ½-Anteil gemeinsames Konto 26.160,75 € 1.3 ¼-Hausanteil F 73.375,00 € 1.4 Guthaben E-Bank-Sparbuch 2.357,00 € 1.5 Guthaben E-Bank-Sparbuch 7.863,00 € 1.6 bestellter u. bezahlter Pkw 0,00 € 1.7 Baudarlehen M-Bank -10.300,00 € 1.8 Hinzurechnung: Schenkungen 46.252,56 € 245.708,31 € 2. Anfangsvermögen 2.1 Guthaben VWL (indexiert) 0,00 € 2.2 Geschenk für Wohnwagen 0,00 € 2.3 ¼-Hausanteil F (indexiert) 78.304,77 € 2.4 Erbschaft Mutter (indexiert) 82.650,27 € 2.5 Erbschaft Vater (indexiert) 36.731,91 € 2.6 von Schwiegermutter 0,00 € 197.686,95 € 3. Zugewinn 3.1 Endvermögen 245.708,31 € 3.2 Anfangsvermögen -197.686,95 € Zugewinn 48.021,36 € c) Ausgleichsforderung des Antragstellers 1. Zugewinn der Antragsgegnerin 98.709,07 € 2. Zugewinn des Antragstellers 48.021,36 € 3. Überschuss der Antragsgegnerin 50.687,71 € 4. Hälftige Ausgleichsforderung 25.343,86 € 5. vom Amtsgericht zugesprochen 18.690,73 € weiterer Ausgleichsanspruch 6.653,13 €

Die Positionen werden – soweit erforderlich – wie folgt erläutert und begründet:

a) Bei der Berechnung des Endvermögens der Antragsgegnerin sind gegenüber der Berechnung des Amtsgerichts zusätzlich das Guthaben bei der C-Bank (1.6) und das E-Bank-Sparbuch mit den Endziffern -000 (1.7) zu berücksichtigen. Abweichend vom angegriffenen Beschluss des Amtsgerichts kann im Anfangsvermögen der Antragsgegnerin nur die Hälfte der Schenkung ihrer Mutter angesetzt werden (2.1).

1.6) Dass die Antragsgegnerin am Stichtag bei der C-Bank über ein Guthaben von zumindest 4.779,71 € verfügt hat, ist unstreitig. Die Antragsgegnerin selbst hat dieses Guthaben angegeben (Bl. 348, 395 d.A.). Der Antragsteller bestreitet den Betrag mit Nichtwissen, weil er meint, dieser müsse noch höher sein (Bl. 390 d.A.). Damit ist aber unstreitig, dass das Guthaben zum Stichtag zumindest 4.779,71 € betrug.

Darüber hinaus ist der Betrag aber auch belegt. Ausweislich des Kontoauszugs der C-Bank belief sich das Guthaben der Antragsgegnerin zum 31. Dezember 2013 auf genau 4.845,89 €, wobei Zinsen von 66,18 € erst zum Jahresende hinzugekommen sind. Vorher muss damit das Guthaben 4.779,71 € (= 4.845,89 € – 66,18 €) betragen haben. Das Guthaben muss sich auch schon längere Zeit auf dem Konto befunden haben, weil sonst keine Zinsen in Höhe von 66,18 € angefallen wären.

1.7) Auch das Guthaben auf dem E-Bank-Sparbuch mit den Endziffern -000 über 15.896,26 € wird von der Antragsgegnerin eingeräumt (Bl. 348, 395 d.A.). Der Antragsteller macht wiederum lediglich geltend, das Guthaben müsse noch höher sein (Bl. 390 d.A.). Damit ist ein Guthaben von zumindest 15.896,26 € aber unstreitig und zu berücksichtigen.

2.1) Vermögen, das ein Ehegatte nach Eintritt des Güterstands von Todes wegen oder mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht, durch Schenkung oder als Ausstattung erwirbt, wird gemäß § 1374 Abs. 2 BGB nach Abzug der Verbindlichkeiten dem Anfangsvermögen hinzugerechnet, soweit es nicht den Umständen nach zu den Einkünften zu rechnen ist. Ein Erfahrungssatz oder eine tatsächliche Vermutung des Inhalts, dass Zuwendungsempfänger jeweils nur der Ehegatte ist, der dem Leistenden nahesteht oder mit ihm verwandt ist, besteht nicht (BGH, Urteil vom 12.04.1995 – XII ZR 58/94, FamRZ 1995, 1060, juris Rn. 7). Für Bestand und Höhe seines Anfangsvermögens ist jeder Ehegatte darlegungs- und beweispflichtig. Denn soweit kein Verzeichnis aufgenommen ist, wird gemäß § 1377 Abs. 3 BGB vermutet, dass das Endvermögen eines Ehegatten seinen Zugewinn darstellt. Diese Vermutung kann und muss ein Ehegatte gemäß § 292 BGB widerlegen, indem er Bestand und Wert seines eigenen Anfangsvermögens beweist (BGH, Urteil vom 06.02.2002 – XII ZR 213/00, FamRZ 2002, 606 ff., juris Rn. 15).

Die Antragsgegnerin konnte jedoch nicht den Beweis führen, dass der gesamte Betrag aus dem Verkaufserlös ihrer Mutter, der nach Weiterüberweisung des Teilbetrags von 60.000 DM an ihren Bruder auf dem gemeinsamen Konto der Eheleute verblieben ist, ihr als Schenkung zugewandt und damit in ihrem Anfangsvermögen zu berücksichtigen ist. Unstreitig ist nur, dass jedenfalls der hälftige Betrag ihr als Schenkung zugewandt werden sollte. Es steht auch nicht zweifelsfrei fest, dass das Geld nach dem Willen der Mutter der Antragsgegnerin als „ vorweggenommene Erbschaft “ zugedacht war. Das Geld ist von der Mutter auf das von beiden Beteiligten genutzte Konto überwiesen worden. Als Empfänger auf den Überweisungsträgern ist sogar nur der Antragsteller genannt worden (Bl. 344 d.A.). Das Geld ist auch unstreitig (Bl. 117 d.A.) in das gemeinsame Haus der Eheleute geflossen. Die von den Beteiligten erörterten Anhaltspunkte sind letztlich alle nicht hinreichend eindeutig, um den damaligen Willen der Mutter sicher bestimmen zu können. Es ist sowohl möglich, dass die Mutter allein ihre Tochter bedenken wollte, als auch, dass sie beide Eheleute letztlich als Einheit gesehen und beiden die Zuwendung zugutekommen lassen wollte.

Zu Recht ist das Amtsgericht im Rahmen der Würdigung der Zeugenaussage des Bruders der Antragsgegnerin zu dem Ergebnis gelangt, dass auf seine Aussage die Überzeugung nicht gestützt werden kann, die Mutter habe den Geldbetrag allein der Antragsgegnerin geschenkt. Auf Nachfragen gab der Zeuge an, die Schriftsätze aus dem Verfahren gelesen und an mehreren Gesprächen mit der Rechtsanwältin seiner Schwester teilgenommen zu haben (Bl. 321 d.A.). Er habe sich schlau gemacht, was „ privilegiertes Vermögen “ sei, um das Ganze auch zu verstehen (Bl. 321 d.A.). Während der Vernehmung als Zeuge durch das Amtsgericht lagen Schriftsätze aus dem Verfahren und insbesondere der Schriftsatz vor ihm, in dem er als Zeuge benannt worden ist (Bl. 321 d.A.). Zuvor hat er sich nach eigenen Angaben auch mit seiner Schwester, der Antragsgegnerin, über die Sache unterhalten und sich entsprechend vorbereitet (Bl. 322 und Bl. 324 d.A.). Selbst wenn der Zeuge nicht absichtlich eine falsche Aussage machen wollte, war er doch derart beeinflusst und engagiert, dass ihm eine gewissenhafte Wiedergabe nur seiner eigenen Erinnerung, ohne Rücksicht auf Bedeutung und Folgen, nicht mehr möglich war.

Ausschlaggebend für Frage, ob die Zuwendung allein zugunsten der Antragsgegnerin oder zugunsten beider Eheleute erfolgt ist, kann nur der Wille der Mutter der Antragsgegnerin sein, der aber nicht hinreichend sicher feststellbar ist. Das Ergebnis kann nicht durch allgemeine Gerechtigkeitserwägungen dahingehend „ berichtigt “ werden, dass die Zuwendung der Mutter der Antragsgegnerin allein ihrem Anfangsvermögen zugerechnet werden sollte, weil die Erbschaften des Antragstellers umgekehrt auch allein in seinem Anfangsvermögen eingestellt worden sind.

Insgesamt sind 78.493,90 DM und nicht bloß 60.000 DM aus dem Verkauf der Eigentumswohnung der Mutter der Antragsgegnerin bei den Eheleuten verblieben, wovon (nur) die Hälfte als Schenkung zugunsten der Antragsgegnerin anerkannt werden kann. Nach ihren ursprünglichen Erinnerungen war der Geldbetrag zwischen den Beteiligten des Verfahrens einerseits und dem Bruder der Antragsgegnerin andererseits genau hälftig aufgeteilt worden und jede Seite soll rund 60.000 DM erhalten haben. Aufgrund der zu den Akten gereichten Belege ergibt sich jedoch eindeutig ein anderes Bild:

Schenkung der Mutter der Antragsgegnerin aus Verkaufserlös Zahlung vom 12.11.1979 auf das Ehekonto Bl. 343, 416 20.000,00 DM Zahlung vom 05.03.1980 auf das Ehekonto Bl. 344, 417 118.008,00 DM Zahlung vom 17.03.1980 auf das Ehekonto Bl. 432, 415 485,90 DM 138.493,90 DM Überweisung an den Bruder am 17.12.1979 Bl. 418 -5.000,00 DM Überweisung an den Bruder am 20.11.1979 Bl. 418 -5.000,00 DM Überweisung an den Bruder am 10.03.1980 Bl. 414 -50.000,00 DM Verbleiben auf dem ehelichen Konto 78.493,90 DM

Der Senat muss davon ausgehen, dass 78.493,90 DM auf dem ehelichen Konto verblieben sind, wovon unstreitig zumindest die Hälfte, d.h. 39.246,95 DM, der Antragsgegnerin als Schenkung zugewandt worden und in ihr Anfangsvermögen einzustellen ist.

b) Bei der Berechnung des Endvermögens des Antragstellers ist das bestellte, aber zum Stichtag noch nicht gelieferte Fahrzeug nicht anzusetzen (1.6). Wegen der ohne Zustimmung der Antragsgegnerin vorgenommenen Schenkungen an die beiden Söhne ist das Endvermögen um Hinzurechnungen über indexiert insgesamt 46.252,56 € zu erhöhen (1.8). Mangels Nachweises kann im Anfangsvermögen nicht das angebliche Guthaben aufgrund von vermögenswirksamen Leistungen berücksichtigt werden (2.1). Der Wohnwagen diente dem laufenden Lebensbedarf und kann deshalb nicht in das Anfangsvermögen eingestellt werden (2.2). Die im Anfangsvermögen zu berücksichtigenden Erbschaften des Antragstellers sind dagegen hinreichend belegt (2.4-2.5). Dass der Antragsteller ebenfalls eine Schenkung aus dem Verkaufserlös der Eigentumswohnung erhalten hat, ist von dem insoweit beweispflichtigen Antragsteller nicht nachgewiesen worden (2.6).

1.6) Der Wert des vom Antragsteller gekauften, aber zum Stichtag noch nicht gelieferten Fahrzeugs ist nicht in das Endvermögen einzustellen. In die Berechnung des Zugewinnausgleichs sind grundsätzlich alle rechtlich geschützten Positionen mit wirtschaftlichem Wert einzubeziehen. Hierzu gehört auch der Anspruch auf künftige Leistung, sofern diese nicht mehr von einer Gegenleistung abhängig und nach wirtschaftlichen Maßstäben – notfalls durch Schätzung – bewertbar ist. Ansprüche aus nicht erfüllten gegenseitigen Verträgen stellen dagegen keine in das Endvermögen aufzunehmende Positionen dar, weil sich Leistungsanspruch und Verbindlichkeit in der Vermögensaufstellung gegenseitig aufheben (vgl. BGH, Beschluss vom 04.12.2013 – XII ZB 534/12, juris Rn. 24).

Laut Rechnung vom 7. Oktober 2013 (Bl. 258 d.A.) ist der Kaufvertrag am 12. Juli 2013 und damit vor dem Stichtag, dem 29. August 2013, geschlossen worden. Übergeben wurde der Wagen aber erst nach dem Stichtag, nämlich am 7. Oktober 2013. Der Kaufpreis wurde nach dem Vortrag des Antragstellers erst nach der Lieferung am 14. Oktober 2013 beglichen (Bl. 249 d.A.). Das soll die Antragsgegnerin im Parallelverfahren 10 F 496/16 zum Gesamtschuldnerausgleich selbst so vorgetragen haben (Bl. 249 d.A.). Trotz des zutreffenden Hinweises des Amtsgerichts mit Beschluss vom 15. Januar 2019 (Bl. 239 f. d.A.), dass die Antragsgegnerin die Beweislast für eine Zahlung vor dem Stichtag trägt (Bl. 240 d.A.), hat sie kein entsprechendes Beweismittel angeboten.

1.8) Wegen der eigenmächtigen Schenkungen an die Söhne sind dem Endvermögen des Antragstellers gemäß § 1375 Abs. 2 Nr. 1 BGB indexiert insgesamt 46.252,56 € hinzuzurechnen. Der Betrag errechnet sich wie folgt:

Zuwendungen durch den Antragsteller Indexierung Stichtag Schenkung vom 08.05.2009 an A 5.000,00 € 98,9/92 5.375,00 € Schenkung vom 14.05.2009 an L 5.000,00 € 98,9/92 5.375,00 € Schenkung vom 16.10.2012 an L 30.000,00 € 98,9/97,5 30.430,77 € Schenkung vom 16.10.2012 an A 5.000,00 € 98,9/97,5 5.071,79 € 45.000,00 € 46.252,56 €

Dem Endvermögen eines Ehegatten wird nach § 1375 Abs. 2 Nr. 1 BGB der Betrag hinzugerechnet, um den dieses Vermögen dadurch vermindert ist, dass ein Ehegatte nach Eintritt des Güterstands unentgeltliche Zuwendungen gemacht hat, durch die er nicht einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprochen hat. Ob die Zuwendung der sittlichen Pflicht entspricht, ist unter den besonderen Umständen des Einzelfalls festzustellen. Dem Schenker muss aus den konkreten Umständen des Falles eine besondere Pflicht für diese Zuwendung oblegen haben, eine Pflicht, die aus den konkreten Umständen des Falles erwachsen ist und in den Geboten der Sittlichkeit wurzelt, wobei das Vermögen und die Lebensstellung der Beteiligten sowie ihre persönlichen Beziehungen untereinander zu berücksichtigen sind (BGH, Urteil vom 13.02.1963 – V ZR 82/62, MDR 1963, 575 ff.). Einer sittlichen Pflicht im Sinne des Gesetzes entsprechen auch heute noch Ausstattungen der Kinder durch die Eltern (OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.01.2021 – 4 UF 84/20, NZFam 2021, 734 ff., juris Rn. 54). Was einem Kind mit Rücksicht auf seine Verheiratung, auf seine Begründung einer Lebenspartnerschaft oder auf die Erlangung einer selbständigen Lebensstellung zur Begründung oder zur Erhaltung der Wirtschaft oder der Lebensstellung von dem Vater oder der Mutter zugewendet wird (Ausstattung), gilt gemäß § 1624 Abs. 1 BGB, auch wenn eine Verpflichtung nicht besteht, nur insoweit als Schenkung, als die Ausstattung das den Umständen, insbesondere den Vermögensverhältnissen des Vaters oder der Mutter, entsprechende Maß übersteigt.

Einseitige Schenkungen eines Ehegatten zugunsten der gemeinsamen Kinder, die nicht einer sittlichen Pflicht entsprachen, muss der andere nicht zur Hälfte über den Zugewinnausgleich mittragen. Ohne einen dies rechtfertigenden Anlass entsprechen größere Geldzuwendungen an die gemeinsamen Kinder keiner sittlichen Pflicht. Die Zahlung der 30.000 € an den Sohn L war insbesondere keine „ Ausstattung “. Er war schon verheiratet und verfügte über eine eigenständige Lebensstellung. Hinsichtlich der ihm zuvor vom Antragsgegner zugewandten 5.000 € gab er in seiner Vernehmung als Zeuge ausdrücklich an, das Geld nicht erfragt oder gebraucht zu haben (Bl. 224 d.A.). Auch die Zahlung an den jüngeren Sohn A, der zu diesem Zeitpunkt (angeblich) mit seiner Freundin zusammen gezogen ist, kann nicht als Ausstattung gewertet werden. Nach dem Wortlaut des § 1624 BGB wird nur eine Zuwendung „ anlässlich der Heirat “ als Ausstattung anerkannt.

Der Antragsteller hat für die Zuwendungen nicht zuvor das Einverständnis der Antragsgegnerin eingeholt. Er gibt selbst an, die Zuwendungen habe er nur „ im vermuteten Einverständnis “ der Antragsgegnerin getätigt (Bl. 40 d.A.). Obwohl ihn nichts daran gehindert hätte, hat er nicht die ausdrückliche Zustimmung der Antragsgegnerin eingeholt. Laut einer Email des Antragstellers persönlich an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 10. September 2013 (Bl. 102 d.A.) hat er die Geldgeschenke „ aus dem Erbe “ und „ im Sinne [seiner] Eltern “ an die gemeinsamen Kinder zugewandt. D. h. er hat durch die Geldzuwendungen gerade nicht einen gemeinsamen Entschluss der Eheleute, sondern den „ vermeintlichen “ Willen seiner Eltern umgesetzt. Der als Zeuge vernommene Sohn L gab an, er sei zwar davon ausgegangen, dass die Zuwendungen von beiden Eltern stammten. Mit seiner Mutter habe er aber nie darüber gesprochen und sich auch nicht bei ihr bedankt (Bl. 224 d.A.).

Eine nachträgliche Genehmigung liegt auch nicht vor. Selbst wenn die Antragsgegnerin nachträglich aus den Kontounterlagen von den Zahlungen erfahren hat und hierauf nicht tätig geworden ist, kann dem Nichtstun nicht der Erklärungswert einer Genehmigung beigemessen werden. Schweigen ist im Rechtsverkehr keine Zustimmung (BGH, Urteil vom 11.10.2017 – XII ZR 8/17, NJW 2018, 296 ff., juris Rn. 21). Durch die Frage der Antragsgegnerin „ Warum hat A denn nicht auch 30.000 € bekommen? “ (Bl. 119 d.A.) hat sie nur auf die Ungleichbehandlung der beiden Söhne hingewiesen, aber nicht zugleich gebilligt, dass überhaupt solche Beträge ohne ihre Zustimmung und ohne sittliche Pflicht an die Söhne gezahlt werden.

2.1) Für das angebliche Guthaben zum Zeitpunkt der Heirat von 1.500 € aus einem gekündigten Vertrag über vermögenswirksame Leistungen gibt es nach eigenen Angaben des Antragstellers wegen des Zeitablaufs keine Belege (Bl. 35 d.A.). Aus dem Umstand, dass die Eheleute über einen Herd und eine Waschmaschine verfügten, kann auch nicht darauf geschlossen werden, dass es den Geldbetrag gegeben haben muss und mit diesem die Geräte bezahlt worden sind. Die Antragsgegnerin hat insoweit unbestritten vorgetragen, dass es schon vor der Heirat einen gemeinsamen Hausstand gab (Bl. 115 d.A.). Dementsprechend war eine Beweisaufnahme zu vermeintlichen Indizien für das Vorhandensein dieses angeblichen Guthabens nicht veranlasst. Der Tatrichter muss und darf bei einem Indizienbeweis vor der Beweiserhebung prüfen, ob die vorgetragenen Indizien – ihre Richtigkeit unterstellt – ihn von der Wahrheit der Haupttatsache überzeugen würden, ob der Indizienbeweis also schlüssig ist. Deshalb stellt es keinen Verfahrensfehler dar, wenn der Tatrichter von der beantragten Beweiserhebung absieht, weil die unter Beweis gestellten Hilfstatsachen für den Nachweis der Haupttatsache nach seiner Überzeugung nicht ausreichen (BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10, NJW 2012, 2427 ff., juris Rn. 45).

2.2) Das Geldgeschenk der Mutter des Antragstellers für einen Wohnwagen bzw. der Wert des Wohnwagens kann nicht im Anfangsvermögen des Antragstellers berücksichtigt werden. Eine Schenkung ist gemäß § 1374 Abs. 2 BGB nur dann im Anfangsvermögen einzustellen, soweit sie nicht den Umständen nach zu den Einkünften zu rechnen ist. Ob unentgeltliche Zuwendungen der Deckung des laufenden Lebensbedarfes dienen oder die Vermögensbildung fördern sollen, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung des Anlasses der Zuwendung, der Willensrichtung des Zuwendenden und der wirtschaftlichen Verhältnisse des Zuwendungsempfängers zu beurteilen (BGH, Beschluss vom 16.11.2016 – XII ZB 362/15, FamRZ 2017, 191 ff., juris Rn. 11). Ein für die Fahrt zur Arbeitsstätte benötigter Pkw kann dem laufenden Bedarf des Ehegatten dienen und damit zu den Einkünften zählen (BGH, Beschluss vom 16.11.2016 – XII ZB 362/15, FamRZ 2017, 191 ff., juris Rn. 13). Dann kann aber für einen Wohnwagen, der regelmäßig für Urlaube der Familie verwandt wird, nichts anderes gelten. Er deckt ebenfalls einen Teil des laufenden Lebensbedarfes ab, der sonst anderweitig finanziert werden müsste.

2.4-2.5) Der Einwand der Antragsgegnerin, der Antragsteller trage widersprüchlich zur Höhe der Erbschaften vor, greift nicht durch. Die Höhe der Erbschaften des Antragstellers sind durch Kontoauszüge und Überweisungsbelege eindeutig belegt:

Erbschaft von der Mutter des Antragstellers Zahlung vom 27.04.2009 (Vorschuss) Bl. 42 10.000,00 € 98,9/92,1 10.738,33 € Zahlung vom 28.05.2009 Bl. 43 34.759,13 € 98,9/92,3 37.244,61 € ¼ Erlös aus Hausverkauf v. 09.06.2011 Bl. 111, 221 33.125,00 € 98,9/94,5 34.667,33 € 77.884,13 € 82.650,27 € Erbschaft vom Vater des Antragstellers Zahlung vom 31.10.2011 (Sterbegeld) Bl. 213, 221 2.968,40 € 98,9/96 3.058,07 € Zahlung vom 02.12.2011 (Abschlag) Bl. 177, 222 30.000,00 € 98,9/96 30.906,25 € Zahlung vom 03.05.2013 Bl. 190, 181 5.111,46 € 98,9/98,4 5.137,43 € Abzüglich Beerdigungskosten Bl. 248, 252 -2.357,86 € 98,9/98,4 -2.369,84 € 35.722,00 € 36.731,91 €

2.6) So wenig wie der Antragsgegnerin der Beweis gelungen ist, dass ihre Mutter sie allein durch die Zuwendung aus dem Verkauf der Eigentumswohnung begünstigen wollte, konnte der Antragsteller umgekehrt beweisen, dass ihm die Hälfte des Betrages zugewandt worden ist. Es ist sowohl möglich, dass die Mutter allein ihre Tochter bedenken wollte, als auch, dass sie beide Eheleute als Einheit gesehen und beiden die Zuwendung zugutekommen lassen wollte. Die von den Beteiligten erörterten Anhaltspunkte sind letztlich alle nicht hinreichend eindeutig, um den damaligen Willen der Mutter sicher bestimmen zu können. Für den Umstand, dass die Hälfte ihm zugewandt worden ist, hat der Antragsteller im Übrigen kein Beweismittel angeboten.

c) Der Zinsanspruch in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. November 2017 aus dem zugesprochenen Zugewinnausgleichsbetrag steht dem Antragsteller aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 S. 2 BGB zu.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 92, 97 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Verfahrenswertes beruht auf §§ 40 Abs. 1 S. 1, 35 FamGKG.