Oberlandesgericht Köln, 28. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln — 28 U 14/21

I.

Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung und Betrugs im Zusammenhang mit dem Erwerb eines von der Beklagten hergestellten Kraftfahrzeugs.

Der Kläger kaufte im Jahr 2018 von der D-mbH ein gebrauchtes Kraftfahrzeug Audi A8 3,0 I TDI Clean Diesel Quattro (Modell 4 H).

Bereits zuvor hatte der Kläger das Fahrzeug als Leasingwagen in Besitz. Der Leasingvertrag vom 09.01.2015 sah eine Laufzeit von 36 Monaten sowie eine verbindliche Übernahme des Fahrzeuges am Ende der Laufzeit vor. Als Kaufpreis war ein Betrag in Höhe von 65.900,00 Euro brutto (bzw. 55.378,15 Euro netto) vereinbart worden. Der Kläger entrichtete insgesamt Leasingraten in Höhe von 65.059,68 Euro brutto und zahlte sodann noch einen Übernahmepreis von 9.385,33 Euro brutto. Zum Zeitpunkt der Übernahme des Fahrzeuges durch den Kläger im Jahr 2015 betrug der Kilometerstand 14.990 km, vor Erhebung der Klage am 19.05.2020 163.475 km, am 25.01.2021 170.633 km und am 15.09.2021, dem Tag vor der mündlichen Verhandlung des Senates, 174.578 km.

Das streitgegenständliche Fahrzeug wurde von der Beklagten hergestellt und ist mit dem Dieselmotor des Typs EA896/897 mit SCR, Euro 6, ausgestattet. Die Beklagte installierte in dem Kfz eine Motorsteuerungssoftware in Form einer sogenannten Aufheizstrategie. Diese Motorsteuerungssoftware verfügt über eine Fahrzykluserkennung, die anhand einer Vielzahl von Umweltbedingungen feststellt, wenn das Gerät den Neuen Europäischen Fahrzyklus (Im Folgenden: NEFZ) durchfährt. Aufgrund der extrem eng bedateten „Schaltbedingungen“ führt dies dazu, dass die „Aufheizstrategie“ faktisch nur unter den Bedingungen des NEFZ arbeitet, während sie im Normalbetrieb ausgeschaltet bleibt. Durch diese Aufheizstrategie wird erreicht, dass der Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand unter das gesetzlich zulässige Maß reduziert wird. Nur durch die hierdurch im NEFZ erreichten besseren Abgaswerte erfüllt das Fahrzeug die Voraussetzungen der EU Norm 6 gemäß der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und 6).

Ferner ist der zuvor beschriebenen Aufheizstrategie ein Softwarealgorithmus vorgeschaltet (alternatives Aufheizen), der erkennt, wenn die „Vorkonditionierung“ zur Durchführung des NEFZ vorgenommen wird.

Indes besitzt das Fahrzeug keine Möglichkeit, die es zulassen würde, dass nach Anwendung und Abschaltung der Aufheizstrategie das Fahrzeug im normalen Straßenbetrieb wieder in den Aufheizmodus wechseln könnte (Re-Entry Aufheizen), so dass die im Straßenbetrieb entstehenden Stickoxidemissionen demgemäß dauerhaft erhöht sind, weil selbige eben nur unter Anwendung der (nicht zuschaltbaren) Aufheizstrategie das gesetzliche Maß einhalten.

Aufgrund dieser in dem Fahrzeug implementierten Strategien ordnete das Kraftfahrtbundesamt (im Folgenden: KBA) den Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeuges an, worüber die Beklagte den Kläger mit Schreiben aus Februar 2019 informierte. Zugleich teilte sie dem Kläger mit, dass im Hinblick auf die Beanstandungen des KBA ein Software-Update für sein Fahrzeug zur Verfügung stehe. Vor Erhalt dieses Schreibens und damit bei Abschluss des Leasingvertrages sowie auch zum Zeitpunkt der Übernahme des Fahrzeuges im Jahr 2018 hatte der Kläger keine Kenntnis davon, dass sein Fahrzeug vom sogenannten Dieselskandal betroffen sein könnte. Im Nachgang zu dem Schreiben ließ der Kläger sodann das Software-Update durchführen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 09.07.2020 forderte der Kläger die Beklagte vergeblich zur Rückabwicklung des Kaufvertrages bis zum 31.07.2020 auf.

Der Kläger hat behauptet, dass neben der sogenannten Aufheizstrategie weitere unzulässige Abschalteinrichtungen in Form des Thermofensters sowie der sogenannten Reagensumschaltung verbaut seien.

Die Beklagte hat in Abrede gestellt, dass vorliegend eine dem beim Motor EA 189 entsprechende Prüfstanderkennung verbaut sei, es während des Durchfahrens des ca. 11 Kilometer langen NEFZ zu einer Erhöhung der AdBlue Einspritzung gegenüber den Fahrsituationen außerhalb des Zeit-Strecke-Korridors des NEFZ komme und im Übrigen lediglich ausgeführt, dass und weshalb ihrer Auffassung nach das implementierte Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellte. Ferner hat sie im Hinblick auf den abgeschlossenen Leasingvertrag einen Schaden des Klägers in Abrede gestellt.

Im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO wegen des erstinstanzlichen Vorbringens, wegen des näheren Sach- und Streitstandes bis zur Entscheidung in erster Instanz sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht Aachen hat mit Urteil vom 18.03.2021 die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass es dem Kläger nicht gelungen sei, substantiiert darzulegen, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine Software verbaut sei, die als unzulässige Abschalteinrichtung einzuordnen sei und den Rückschluss auf ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zulasse. So sei insbesondere der Einsatz eines Thermofensters nicht mit der Prüfstandsbetrieb-Software zu vergleichen, die bei anderen Motortypen Anwendung finde und deren Einsatz die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens des Herstellers rechtfertige. Sofern der Kläger eine unzulässige Abschalteinrichtung durch den Einsatz von AdBlue behaupte, sei sein Vortrag derart pauschal, dass eine sittenwidrige Schädigung nicht erkannt werden könne. Alleine der Umstand, dass vorliegend eine Software implementiert sei, die anhand verschiedener Kriterien erkenne, dass das Fahrzeug sich auf dem Prüfstand befinde, stelle für sich keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Sofern darüber hinaus pauschal behauptet werde, dass die Abgasrückführung im Prüfstand anders als im Normalbetrieb optimiert sei, sei für die Kammer bereits nicht ersichtlich, woher diese Erkenntnis stamme. Schließlich seien auch die subjektiven Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung nicht substantiiert dargetan. Anhand des Vortrages des Klägers könne nicht angenommen werden, dass die Organe der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt hätten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und sie nicht im Gegenteil der redlichen Überzeugung waren, in Verfolgung eines erlaubten Interesses zu handeln.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger das Rechtsmittel der Berufung eingelegt. Er rügt, dass das Landgericht wesentliche Teile seines Vortrages übergangen und hierdurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe. Er habe erstinstanzlich von der Beklagten unbestritten vorgetragen, dass in dem Fahrzeug eine als Aufheizstrategie bezeichnete Abschalteinrichtung verbaut sei, durch welche der Schadstoffausstoß auf das gesetzlich zulässige Maß reduziert werde, die aber aufgrund einer Prüfstanderkennung faktisch nur unter den Bedingungen des NEFZ arbeite, während sie im Normalbetrieb ausgeschaltet bleibe. Ferner sei unstreitig geblieben, dass das KBA diese Strategie als unzulässige Abschalteinrichtung qualifiziert und hierauf einen auch das streitgegenständliche Fahrzeug betreffenden verbindlichen Rückruf gegründet habe. Vor diesem Hintergrund sei nach seiner Auffassung von einem sittenwidrigen Handeln der Beklagten auszugehen und damit ein ihm zustehender Anspruch nach § 826 BGB zu bejahen. Die Beklagte sei verpflichtet, ihm den Schaden bestehend aus den aufgewandten Leasingraten sowie dem Übernahmepreis, beides netto, abzüglich einer Nutzungsentschädigung ausgehend von einer Gesamtlaufleistung in Höhe von 400.000 km sowie unter Zugrundelegung des Nettokaufpreises in Höhe von 55.378,15 Euro zu erstatten.

Der Kläger beantragt,

das am 18.03.2021 verkündete Endurteil des LG Aachen, Az.: 12 O 411/20, wie

folgt abzuändern:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 40.171,82 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 01.08.2020 (Verzug) zu zahlen Zug-um-Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs Audi A8 3,0 TDI quattro, FIN WAUXXXXXXXXXXXXXXX.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziffer genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 892,25 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit an die Klagepartei zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Im Übrigen wird wegen der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Parteivorbringens und des Sach- und Streitstands in zweiter Instanz auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg.

1.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 28.637,89 Euro gemäß § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB zu.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Dieselskandal (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, zitiert nach juris) stellt sich das Inverkehrbringen von Fahrzeugen, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden, so dass das Kraftfahrtbundesamt infolge einer grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung systematisch getäuscht wurde, als objektiv sittenwidrig dar.

Diese Voraussetzungen liegen hier nach dem unstreitigen Sachverhalt vor.

Der Kläger hat zur unzulässigen Abschalteinrichtung mittels Prüfstanderkennung in Form der Aufheizstrategie ausgeführt und seinen Vortrag insbesondere durch die Anlagen K4 und K5 belegt. Aus der Mitteilung des Kraftfahrtbundesamtes vom 23. Januar 2018 (Anlage K 5) ergibt sich, dass die Beklagte die Motoren von weltweit rund 127.000 selbst hergestellten Fahrzeugen so konstruierte, dass die Aufwärmfunktion nahezu nur im Prüfzyklus ansprang. Deshalb wurden diese Fahrzeuge verpflichtend zurückgerufen. Dem als Anlage K 4 vorgelegten Bescheid für den hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp Audi A8 3.0 Diesel Euro 6 ist ferner die nähere Funktionsweise zu entnehmen. Danach wirkte die Aufheizstrategie wegen der engen Bedatung der Schaltbedingungen nahezu ausschließlich im NEFZ und bei den dort definierten Prüfbedingungen, während schon kleine Abweichungen in Fahrprofil und Umgebungsbedingungen zur Abschaltung der Aufheizstrategie führten.

Die Beklagte ist dem nicht – weder in erster Instanz noch in der Berufungserwiderung - entgegengetreten. Sie hat lediglich in Abrede gestellt, dass eine dem beim Motor EA 189 entsprechende Prüfstanderkennung verbaut sei. Eine solche behauptet der Kläger aber auch nicht. Er trägt vielmehr vor, dass hier – im Unterschied zu der Prüfstanderkennung beim EA 189 – eine Vielzahl von Initialisierungsparametern verwendet würden, die über eine UND-Verknüpfung miteinander verknüpft seien. Da alle Schaltbedingungen mithin gleichzeitig vorliegen müssten, die Werte aber so eng bedatet seien, käme die Aufheizstrategie faktisch nur im Prüfstand zur Anwendung und sei daher lediglich im Ergebnis in ihrer Wirkungsweise mit der beim EA-189 verwendeten Prüfstanderkennung vergleichbar.

Da dieses Vorbringen nicht bestritten wurde, steht demnach fest, dass Parameter für die Motoraufwärmfunktion vorgegeben waren, die auf den Prüfstand zugeschnitten waren und gewährleisteten, dass die Funktion – Reduktion des Stickoxidausstoßes - dort wirkte. Demgegenüber wirkte die Funktion im realen Straßenbetrieb nur dann, wenn zufällig der seltene Ausnahmefall eintrat, dass die engen Parameter dort ebenfalls erfüllt waren. Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass die Funktion im realen Straßenverkehr überhaupt eine echte schadstoffmindernde Wirkung haben sollte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich der eigentliche Sinn der Funktion darin erschöpfte, auf dem Prüfstand niedrige NOx-Werte zu erzielen und dabei vorzutäuschen, diese Werte würden auch im realen Straßenverkehr erreicht. Die gesamte Konstruktion war daher darauf ausgelegt, über die Manipulation zu täuschen.

Dies ist in Übereinstimmung mit dem KBA und mehreren Oberlandesgerichten, die vergleichbare Fälle zu entscheiden hatten (OLG Naumburg, Urteil vom 18.09.2020 - 8 U 39/20 – Rn. 54, zitiert nach juris; OLG Koblenz, Urteil vom 5. Juni 2020 - 8 U 1803/19 -, Rn. 34, zitiert nach juris; OLG Oldenburg, Urteil vom 16. Oktober 2020 - 11 U 2/20 -, Rn. 58 m.w.N., zitiert nach juris), als unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu bewerten, welche neben einer erhöhten Belastung der Umwelt mit Stickoxiden auch - wie die verpflichtenden Rückrufe und die Anforderung eines Updates durch das Kraftfahrtbundesamt zeigen - mit der Gefahr einherging, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge hätte erfolgen können (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 -, Rn. 16, 19 ff., zitiert nach juris; OLG Koblenz, a.a.O, Rn. 38; OLG Oldenburg, a.a.O., Rn. 89; OLG Naumburg, a.a.O., Rn. 63).

Da demgemäß bereits in der unstreitig verwendeten Aufheizstrategie eine unzulässige Abschalteinrichtung zu sehen ist, kommt es auf das Vorliegen der weiteren vom Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen nicht mehr an.

Die Herstellung und das Inverkehrbringen von Dieselmotoren wie im streitgegenständlichen Fahrzeug unter Verwendung einer Motorsteuerungssoftware, durch welche Stickoxidwerte im Vergleich zwischen Prüfstand und realem Fahrbetrieb verschlechtert werden und damit das Emissionsverhalten des Motors auf dem Prüfstand im NEFZ anders gesteuert wird als im regulären Fahrbetrieb, erfüllt die Voraussetzungen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung der jeweiligen Käufer derartiger Fahrzeuge gemäß § 826 BGB. Die Täuschung durch die Beklagte diente - andere Motive sind weder von der Beklagten dargelegt noch sonst ersichtlich - dem Zweck, zur Kostensenkung (und möglicherweise zur Umgehung technischer Probleme) rechtlich und technisch einwandfreie, aber teurere Lösungen der Abgasreinigung zu vermeiden und mithilfe der scheinbar umweltfreundlichen Prüfstandwerte Wettbewerbsvorteile zu erzielen. Schon dieses Gewinnstreben um den Preis der bewussten Täuschung und Benachteiligung von Kunden gibt dem Handeln der Beklagten das Gepräge der Sittenwidrigkeit.

Die schädigende Handlung ist der Beklagten auch zuzurechnen. Die Beklagte hat durch Personen gehandelt, für deren sittenwidrige Schädigung sie gemäß § 31 BGB einzustehen hat. Ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten hat den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht. Nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast konnte die Beklagte die diesbezügliche Kenntnis ihres Vorstandes nicht einfach bestreiten, sondern hätte vielmehr vortragen müssen, wie der Entscheidungsprozess abgelaufen ist, welche Mitarbeiter, die nicht als verfassungsmäßig berufene Vertreter anzusehen sind, hieran beteiligt waren, wie die üblichen Abläufe bei solchen Prozessen sind sowie die Organisation von Entscheidungen solcher Tragweite bei ihr ausgestaltet sind und wie dem Vorstand bzw. ihren Abteilungsleitern die Verwendung der manipulativen Software gleichwohl entgehen konnte (vgl. OLG Naumburg, a.a.O., Rn. 64). Dieser sekundären Darlegungslast ist die Beklagte nicht nachgekommen, weshalb die Behauptung der Klagepartei, dass Vorstandsmitglieder der Beklagten Kenntnis von dem Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung und diesen gebilligt hätten, als zugestanden im Sinne von § 138 Abs. 3 ZPO gilt.

Der Klagepartei ist ferner durch das sittenwidrige Handeln der betreffenden Personen der Beklagten ein kausaler Schaden entstanden. Der Schaden der Klagepartei liegt in dem Abschluss des Leasing- und Kaufvertrags über das bemakelte Fahrzeug (vgl. hierzu BGH, a.a.O., Rn. 44 – 48, 56 – 59; OLG Karlsruhe, Urteil vom 04. November 2020 – 13 U 1328/19 –, Rn. 48, zitiert nach juris; OLG Köln, Urteil vom 17. Dezember 2020 - 15 U 84/20-, Rn. 17, zitiert nach juris). Für die Annahme des Kausalzusammenhangs zwischen Irrtum und Abgabe der Willenserklärung genügt es nach der höchstrichterlichen zivilgerichtlichen Rechtsprechung für den Fall der sittenwidrigen Vertragserschleichung, dass der Getäuschte Umstände dargetan hat, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten, und dass die arglistige Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung hat (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.1995 - V ZR 34/94, Rn. 17, zitiert nach juris). Es entspricht der Lebenserfahrung, dass Kraftfahrzeugkäufer – wie es die Klagepartei auch für sich behauptet - vom Leasing- und Kaufvertrag eines Fahrzeugs Abstand nehmen würden, wäre ihnen bekannt, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohen. Denn Zweck des Autokaufs ist der Erwerb zur Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 51-55, zitiert nach juris).

Dieser dem Kläger entstandene Schaden wird auch nicht dadurch kompensiert, dass der Kläger zwischenzeitlich das von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software-Update hat installieren lassen, so dass das streitgegenständliche Fahrzeug wieder die in der Typengenehmigung ausgewiesene Schadstoffklasse aufweist. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger durch ein haftungsbegründendes Verhalten der Beklagten zum Abschluss eines Vertrags verleitet wurde, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte. Dementsprechend kommt es allein auf die Umstände im Zeitpunkt des Abschlusses des Leasingvertrages bzw. des Ankaufs des Fahrzeugs durch den Kläger an. Denn § 826 BGB schützt auch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Geschädigten, ohne dass es darauf ankäme, ob sich ein Wertverlust bereits realisiert hat (vgl. Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 826 Rn. 45).

Dem Kläger steht in Folge dessen ein Anspruch gegen die Beklagte aus § 826 BGB auf schadensrechtliche Rückabwicklung nicht nur der Belastungen aufgrund des erfolgten Gebrauchtwagenkaufs, sondern auch der weiteren Belastungen aufgrund des Leasingvertrags zu (vgl. hierzu OLG Köln, Urteil vom 27.12.2020 - 15 U 84/20 -, Rn. 16 ff., zitiert nach juris).

Dass das Fahrzeug hier zunächst nicht angekauft, sondern geleast worden ist und dieser Leasingvertrag als solches ohne Beanstandungen und Probleme abgewickelt worden ist, trägt (so aber LG Saarbrücken Urteil vom 14.02.2020 - 12 O 90/18, BeckRS 2020, 4975 Rn. 35 ff. sowie tendenziell OLG Bamberg Beschluss vom 19.10.2020 - 3 U 321/19, BeckRS 2020, 31889 Rn. 9) nicht die Annahme, dass der in der Belastung mit dem Leasingvertrag als "ungewollte" vertragliche Verpflichtung liegende Schaden des Klägers hier (nachträglich) wieder entfallen ist. Kommt es bei einem Erwerb auf Basis eines Kaufvertrages allein auf die Sicht bei Vertragsschluss an (BGH Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rn. 44 ff, zitiert nach juris.) und nicht darauf, ob das gekaufte Fahrzeug tatsächlich genutzt werden konnte bzw. ob sich eine etwaige Stilllegungsgefahr gar nicht verwirklicht hat, kann richtigerweise auch bei einem Leasingvertrag nichts anderes gelten (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10.12.2019 - 13 U 86/18, BeckRS 2019, 35115 Rn. 63, 65, 67, 88; BeckOGK-BGB/Ziemßen, Stand: 01.07.2021, § 535 Rn. 956; OLG Koblenz, Urteil vom 30.06.2020 - 3 U 1785/19, NJW-RR 2020, 1282 Rn. 19; OLG Karlsruhe, Urteil vom 04.11.2020 - 13 U 1328/19, BeckRS 2020, 31176 Rn. 40, 52 f.). Das ist zumindest dann der Fall, wenn der Vertrag - wie hier – unstreitig von Anfang an schon bestimmungsgemäß auf den späteren Erwerb des Fahrzeugs ausgerichtet war. Damit sind die hier geltend gemachten unstreitigen Belastungen des Klägers aus dem Leasingvertrag (54.672,00 Euro netto) ebenso ersatzfähig wie die Aufwendungen für den späteren Ankauf des Fahrzeugs (7.886,83 Euro netto).

In Abzug zu bringen sind jedoch im Wege der Vorteilsausgleichung im Zuge der richterlichen Schätzung (§ 287 ZPO) die tatsächlich gezogenen Fahrzeugnutzungen. Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (vgl. Palandt/Grüneberg, 80. Auflage, BGB, vor § 249 Rn. 71). Solange Ersatzanspruch und Vorteil nicht gleichartig sind, muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten. Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Darauf, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt, kommt es nicht an. Insbesondere bedarf es, anders als in den Fällen der §§ 320, 322, 348 BGB, keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schädigers (BGH, Urteil vom 23.06.2015 – XI ZR 536/14, Rn. 23, zitiert nach juris).

Danach kann die Klagepartei vorliegend Erstattung der von ihr für den Erwerb des Fahrzeugs verauslagten Kosten abzüglich einer Entschädigung für die gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs an die Beklagte verlangen.

Die Rechtsprechung geht insoweit für bewegliche Sachen von einer linearen Wertminderung aus (vgl. BGHZ 167, 108; Seichter in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl. 2021, § 281 Rn. 79 f.), d.h., der für jeden gefahrenen km in Abzug zu bringende Betrag ist in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte Bruttokaufpreis durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Rest- (beim Gebrauchtwagenkauf) bzw. Gesamtlaufleistung (beim Neuwagenkauf) geteilt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 09.12.2014 – VIII ZR 196/14, BeckRS 2015, 1267 Rn. 3). Im Rahmen der Vorteilsausgleichung kommt es auf die aus dem erworbenen Fahrzeug (tatsächlich) gezogenen Vorteile an. Diese liegen darin, dass die Klagepartei das Fahrzeug genutzt hat. Darauf, ob es hätte in Betrieb genommen werden dürfen, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 81, zitiert nach juris). Dass der Mangel die tatsächliche Nutzung erheblich eingeschränkt hat (vgl. Reinking/Eggert, Autokauf, 14. Aufl. 2020, Rn. 1173), ist weder ersichtlich noch geht dies aus dem Sachvortrag der Klagepartei hervor.

Zur Berechnung der Vorteilsausgleichung ist hier nach Auffassung des Senats der im Leasingvertrag vorgesehene Kaufpreis in Höhe von 55.378,15 Euro netto zu Grunde zu legen. Nach Auffassung des Senats ist eine Finanzierung mittels eines Leasingvertrags mit einer Finanzierung durch ein Darlehen – wenn wie hier von vornherein verbindlich der spätere Kauf des Fahrzeuges vereinbart war - vergleichbar, weswegen beide Fälle grundsätzlich auch gleich zu behandeln sind. Bemisst man die „Belastung“ in den Aufwendungen aufgrund des ungewollten Vertrages sowie der Aufwendungen aufgrund des in dem späteren Ankauf liegenden Folgevertrages und war der Gesamtvorgang - wie hier - letztlich auch von Anfang an auf den schlussendlichen dauerhaften Erwerb des Fahrzeugs ausgelegt und ausgerichtet, ergibt eine unterschiedliche Behandlung der verschiedenen denkbaren Finanzierungs- und Investitionsmodelle keinen Sinn und würde der Lebenswirklichkeit mit einer eher zufälligen Wahl der Vertragsgestaltung in den Autohäusern wohl auch kaum angemessen Rechnung tragen. Ein vollständiger Abzug der Leasingraten vom Nutzungsersatz im Rahmen der Vorteilsausgleichung kommt dann nicht in Betracht. Vielmehr erscheint es nach § 287 ZPO in einer solchen Konstellation sachgerecht, die Nutzungsentschädigung – wie auch bei einem darlehensfinanzierten Rechtsgeschäft – anhand des tatsächlichen Erwerbspreises für das Fahrzeug zu ermitteln, also diejenige Summe, die der Kläger oder auch ein sonstiger Dritter dafür aufgewandt hätte, wenn er das Fahrzeug sogleich gekauft hätte; diese Summe eignet sich als Ansatzpunkt für die Bemessung der gezogenen Vorteile durch den linearen Wertverzehr bei der Nutzung (so auch OLG Köln, Urteil vom 17.12.2020 - 15 U 84/20., Rn. 20 ff, zitiert nach juris; gegen einen vollständigen Abzug der Leasingraten vom Nutzungsersatz auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 04.11.2020 – 13 U 1328/19, BeckRS 2020, 31176 Rn. 59-61; OLG Hamm Urteil vom 10.12.2019 – 13 U 86/18, BeckRS 2019, 35115, Rn. 97-111; a.A. aber etwa OLG Bamberg, Beschluss vom 19.10.2020 – 3 U 321/19, BeckRS 2020, 31889, Rn. 11 ff; OLG Karlsruhe, Urteil vom 21.01.2020 – 17 U 2/19, BeckRS 2020, 519 Rn. 114 ff). Diesen Erwägungen steht auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16.09.2021 - Az: VII ZR 192/20 - nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung zwar ausgeführt, dass die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe mit dem Abschluss des Leasingvertrages eine vom Kauf grundverschiedene Investitionsentscheidung getroffen, die es rechtfertige, den anzurechnenden Nutzungsvorteil anders als beim Kauf zu bestimmen, mit der Folge, dass ein Anspruch des Klägers auf Erstattung der Leasingraten nicht anzunehmen sei, weil der Wert der während der Leasingzeit erlangten Nutzungsvorteile der Höhe nach den Leasingraten entspreche, keine Rechtsfehler erkennen lasse. Diese Bewertung ist indes – wie der Bundesgerichtshof im Weiteren ausdrücklich klargestellt hat – ausschließlich vor dem Hintergrund erfolgt, dass sich aus den berufungsgerichtlichen Feststellungen keine Anhaltspunkte dafür ergeben haben, dass – wie hier - bereits bei Abschluss des Leasingvertrages ein späterer Erwerb des Fahrzeugeigentums durch den Kläger vereinbart worden war. Ob für die hier zu entscheidende Konstellation eine andere Betrachtungsweise geboten ist, hat der Bundesgerichtshof vielmehr ausdrücklich offen gelassen.

Demgemäß kann der Kläger vorliegend die Erstattung der geltend gemachten Belastungen aus dem Leasingvertrag sowie dem späteren Ankauf des Fahrzeuges von insgesamt 62.558,83 Euro netto (leasingbedingte Aufwendungen i.H.v. 54.672,00 Euro netto zzgl. der Kosten für den späteren Ankauf i.H.v. 7.886,83 Euro netto) abzüglich einer Entschädigung für die gezogenen Nutzungen ausgehend vom tatsächlichen Erwerbspreis für das Fahrzeug Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs an die Beklagte verlangen. Bei Berechnung der Entschädigung für die gezogenen Nutzungen ist der für jeden gefahrenen Kilometer in Abzug zu bringende Betrag in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte Kaufpreis durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Rest- (beim Gebrauchtwagenkauf) bzw. Gesamtlaufleistung (beim Neuwagenkauf) geteilt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 09.12.2014 - VIII ZR 196/14, Rn. 3, zitiert nach juris). Der Senat schätzt die Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs analog § 287 ZPO auf 300.000 km. Dies hält sich innerhalb des üblichen Schätzungsrahmens (vgl. beispielhaft OLG Köln, Beschluss vom 18.05.2018 – 27 U 13/17, Rn. 63, zitiert nach juris; Beschluss vom 29.11.2018 – 18 U 70/18, Rn. 43, zitiert nach juris; KG Berlin, Urteil vom 23.05.2013 – 8 U 58/12). Nach der üblichen Formel: Kaufpreis x [gefahrene Kilometer / noch zu erwartende Laufleistung zum Zeitpunkt der Übergabe an den Käufer] beläuft sich mithin die abzuziehende Nutzungsentschädigung auf 33.920,94 Euro (= 55.378,15 Euro x [174.578 km /285.010 km]. Zieht man diesen Betrag von den dem Kläger entstandenen Belastungen von insgesamt 62.558,83 Euro ab, ergibt sich mithin ein erstattungsfähiger Betrag in Höhe von 28.637,89 Euro.

2.

Darüber hinaus kann der Kläger von der Beklagten gemäß § 826 BGB Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 529,70 Euro netto (damaliger Streitwert bis zu 35,000,00 Euro / 1,3 fache Geschäftsgebühr abzüglich der Anrechnung gem. Vorbemerkung 3 Abs. 3 Satz 4 VV RVG zzgl. Auslagenpauschale) verlangen. Eine höhere Gebühr als 1,3 ist bei einem Fall wie dem vorliegenden nach Auffassung des Senates nicht gerechtfertigt. Eine höhere Gebühr kann nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich und schwierig war. Diese Voraussetzungen sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Sache ist weder mit besonderen Schwierigkeiten versehen, noch – trotz der umfangreichen Schriftsätze – besonders umfangreich. Die Problematik ist in Rechtsprechung und Lehre intensiv thematisiert worden und der Sachverhalt ist überschaubar.

3.

Eine Verzinsungspflicht besteht sowohl bezüglich der Hauptforderung als auch der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gemäß §§ 291, 288 BGB erst ab Rechtshängigkeit.

a) Sofern der Kläger hinsichtlich der Hauptforderung einen früheren Zinsbeginn aus § 286 BGB herleitet, kann er damit nicht durchdringen.

Das Schreiben vom 09.07.2020 war nicht geeignet, die Beklagte hinsichtlich der Zahlung der Hauptforderung in Verzug zu setzen, da nach dem eigenen Vortrag des Klägers lediglich die Rückabwicklung gefordert, nicht aber der Abzug einer Nutzungsentschädigung angeboten wurde, ferner nicht ersichtlich ist, dass der Tachostand mitgeteilt wurde. Schon das Unterlassen, den für die Berechnung des eigentlich geschuldeten Schadensersatzes wesentlichen – und der Beklagten naturgemäß unbekannten - Tachostand mitzuteilen, hindert den Verzugseintritt.

Die Beklagte ist auch nicht nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB ohne Mahnung in Verzug gekommen. Nach § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB ist eine Mahnung des Schuldners entbehrlich, wenn aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Verzugseintritt gerechtfertigt ist. Die Norm erfasst Fälle, in denen es Treu und Glauben widersprechen würde, zur Annahme der Verzugsvoraussetzungen vom Gläubiger eine Mahnung zu verlangen. Soweit der Bundesgerichtshof dies für den Fall der direkten Entziehung von Geldbeträgen etwa durch einen alleinigen Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH durch Überweisung an sich selbst (BGH, Urteil vom 13.12.2007 - IX ZR 116/06, Rn. 11 ff., zitiert nach juris) oder hinsichtlich der Rückforderung eines durch einen Raubüberfall erlangten Geldbetrages (BGH, Beschluss vom 14.05.2008 - 2 StR 190/08, zitiert nach juris) angenommen hat, rechtfertigt sich dies daraus, dass sich der Schuldner in diesen Fällen von vornherein im Klaren sein muss, dass er den von ihm entzogenen Geldbetrag von Rechts wegen wieder zurückführen muss und ihm die Höhe des zu zahlenden Betrages im Zeitpunkt der Tat auch bekannt ist. Daran fehlt es vorliegend. Die Beklagte ist gerade nicht zur Rückgewähr eines ihr unmittelbar von dem Kläger zugeflossenen Betrages verpflichtet, sondern zur Rückgängigmachung der Folgen des mit einem Dritten aufgrund einer Täuschung abgeschlossenen Vertrags.

b) Eine Verpflichtung zur Verzinsung besteht damit (erst) ab Rechtshängigkeit aus § 291 BGB.

Ist die Pflicht zur Herausgabe einer Sache an den Schädiger lediglich Folge des im Vorteilsausgleich zum Ausdruck kommenden schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots, ist der Schadensersatzanspruch des Gläubigers in seinem Umfang zwar von vorneherein beschränkt, insoweit aber fällig, durchsetzbar und daher auch nach § 291 BGB zu verzinsen (BGH, Urteil vom 21.10.2004 - III ZR 323/03, Rn. 6 f., zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 25.01.2013 - V ZR 118/11, Rn. 11, zitiert nach juris).

Für den Zeitraum bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist der Schadensersatzbetrag für die Verzinsung maßgebend, der zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht begründet war. Für den Zeitraum danach ist die weitere Nutzung des Fahrzeugs und die im Hinblick auf die Vorteilsausgleichung damit einhergehende Reduzierung der zu verzinsenden Schadensersatzforderung zu berücksichtigen.

4.

Ferner war festzustellen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeuges im Verzug befindet. Der geltend gemachte Feststellungsantrag ist zulässig. Die Feststellung dient der erleichterten Vollstreckung des im Wege des Zug um Zug geltend gemachten Leistungsanspruchs und ist erforderlich, §§ 756, 765 ZPO, sodass das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Klagepartei gegeben ist. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Die Beklagte als Gläubigerin hinsichtlich der Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs befindet sich mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Annahmeverzug gemäß §§ 298, 293 BGB. Ausreichend war gemäß § 295 BGB ein wörtliches Angebot des Klägers als Schuldner. Jedenfalls durch Einreichung der Klage wurde die Beklagte von dem Kläger durch das Verlangen auf Rückzahlung des nach Abzug einer anzusetzenden Nutzungsentschädigung reduzierten Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung und Herausgabe des Fahrzeugs sowie Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Annahmeverzug gesetzt. Dieses Angebot hat die Beklagte durch ihren Klageabweisungsantrag abgelehnt.

III.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 40.171,82 Euro festgesetzt.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und die Festsetzung des Streitwertes ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.

V.

Da die Frage der Berechnung der Vorteilsausgleichung beim Leasingvertrag in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt wird und die hier streitgegenständliche Konstellation (verbindliche Vereinbarung einer späteren Übernahme des Fahrzeugs bereits bei Abschluss des Leasingvertrages) höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, war die Revision zuzulassen.