Oberlandesgericht Köln, 11. Zivilsenat — 11 W 50/21

I.

Die Antragsteller haben gegen den Antragsgegner im Zusammenhang mit beauftragten Fassaden- und Putzarbeiten ein selbstständiges Beweisverfahren angestrengt. Nach Abschluss der Begutachtung hat der Antragsgegner beantragt, ihnen eine Frist zur Klageerhebung zu setzen. Das Landgericht hat den Antragstellern daraufhin mit Beschluss vom 17.05.2021 (Bl. 136 LGA), zugestellt am 31.05.2021 (Bl. 139 LGA), eine Frist von vier Wochen ab Zustellung zur Erhebung der Hauptsacheklage gesetzt. Mit weiterem Beschluss vom 14.09.2021 (Bl. 150 LGA), am 21.09.2021 von der Geschäftsstelle ausgeführt und am 30.09.2021 den Antragstellern zugestellt (Bl. 158 LGA), hat es ausgesprochen, dass die Antragssteller die dem Antragsgegner im selbstständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten zu tragen haben.

Am 25.06.2021 haben die Antragsteller bei dem Landgericht Bonn eine auf den 22.06.2021 datierte Klageschrift gegen den Antragsgegner zum Aktenzeichen 18 O 140/21 eingereicht, wobei sie dessen Anschrift aus dem hiesigen selbstständigen Beweisverfahren übernahmen. Nach Anforderung des Kostenvorschusses am 30.06.2021 (Bl. VII d. Beiakte 18 O 140/21 LG Bonn) und dessen Einzahlung am 13.07.2021 (Bl. X BA) hat das Landgericht die Zustellung der Klage veranlasst, wobei hier und im Folgenden fälschlich der Name "A" statt "B" verwendet wurde. Unter diesem Namen und der angegebenen Anschrift konnte die Zustellung der Klage am 03.08.2021 nicht bewirkt werden, weil der Adressat unter der angegebenen Anschrift nicht zu ermitteln war (Bl. 16 BA). Auf die Rückbriefnachricht des Gerichts vom 09.08.2021 teilten die Antragsteller am 11.08.2021 erneut dieselbe, lediglich um einen Tippfehler und die korrigierte PLZ berichtigte Anschrift mit. Die Zustellung scheiterte am 14.08.2021 erneut (Bl. 24 BA). Auf die weitere Rückbriefnachricht des Gerichts vom 24.08.2021 wurde der Name des Antragsgegners telefonisch richtiggestellt (Bl. 33 BA). Gleichwohl scheiterte die Zustellung am 28.08.2021 wiederum (Bl. 37 BA). Auf die folgende 3. Rückbriefnachricht vom 01.09.2021 (Bl. 39 BA) teilten die Antragsteller am 16.09.20121 schließlich eine gänzlich neue Anschrift des Antragsgegners mit, unter der die Zustellung der Klageschrift am 22.09.2021 erfolgen konnte (Bl. 46 BA).

Mit der sofortigen Beschwerde vom 04.10.2021, bei Landgericht am gleichen Tag eingegangen, wenden sich die Antragsteller gegen die ausgesprochene Kostentragungspflicht im selbstständigen Beweisverfahren. Sie machen geltend, fristgerecht Klage erhoben zu haben und umgehend nach Kenntnis von der neuen ladungsfähigen Anschrift des zwischenzeitlich verzogenen Antragsgegners diese mitgeteilt zu haben. Das Landgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 09.11.2021 (Bl. 169 f. LGA) nicht abgeholfen und sie dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Der Einzelrichter hat das Verfahren dem Senat übertragen und die Parteien darauf hingewiesen, dass die Beschwerde nicht ohne Aussicht auf Erfolg ist.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegner, über die der Senat nach § 568 S. 2 Nr. 2 ZPO in voller Besetzung entscheidet, ist gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr. 1, 494a Abs. 2 S. 2 ZPO an sich statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die in Kostensachen zu beachtende Mindestbeschwerdesumme von 200,- € gemäß § 567 Abs. 2 ZPO wird vorliegend überschritten.

Auch in der Sache ist die Beschwerde begründet. Der Antrag des Antragsgegners vom 08.04. und 14.05.2021, die Verpflichtung der Antragsteller zur Tragung seiner Kosten auszusprechen, ist abzulehnen.

Nach § 494a Abs. 1 u. 2 ZPO hat das Gericht nach Beendigung der Beweiserhebung im selbstständigen Beweisverfahren auf Antrag anzuordnen, dass der Antragsteller binnen einer zu bestimmenden Frist Klage zu erheben hat und, wenn der Antragsteller dieser Anordnung nicht nachkommt, auszusprechen, dass er die dem Gegner entstandenen Kosten zu tragen hat. Diese Voraussetzung liegen - zum maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung des Senats - nicht (mehr) vor.

Die gesetzte Frist zur Klageerhebung von vier Wochen ab Zustellung wurde von den Antragstellern allerdings versäumt. Ihre Klage wurde nicht mit der bloßen Einreichung der Klageschrift bei Gericht am 25.06.2021, sondern gemäß §§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO erst mit der Zustellung - also am 22.09.2021 - erhoben. Zwar ist die Regelung des § 167 ZPO anwendbar (vgl. zum Ganzen BGH, NJW 2007, 3357), die Zustellung der Klage ist im vorliegenden Fall aber auch nicht "demnächst" erfolgt, da die Antragsteller und dortigen Kläger die Zustellung durch unzutreffende Angaben zur Anschrift des Antragsgegners und dortigen Beklagten verzögert haben.

Bei der Frage, ob eine Zustellung "demnächst" erfolgt ist, kann nicht auf eine rein zeitliche Betrachtungsweise abgestellt werden. Verzögerungen im von den Parteien nicht zu beeinflussenden Zustellungsverfahren, die durch eine fehlerhafte Sachbehandlung des Gerichts verursacht sind, muss sich eine Partei unabhängig von ihrer Dauer grundsätzlich nicht zurechnen lassen. Hingegen sind ihr solche nicht nur geringfügigen Verzögerungen zuzurechnen, die sie bei sachgerechter Prozessführung hätten vermeiden können (vgl. BGH, NJW 2006, 3206, 320). Dies trifft in der Regel auf Mängel der Klageschrift zu, etwa die Angabe einer falschen oder unzureichenden Anschrift des Beklagten, soweit nicht der Kläger auf die Richtigkeit der in der Klageschrift genannten Anschrift des Beklagten vertrauen konnte (vgl. BGH, NJW 1993, 2614, 2615; NJW 2001, 885, 887). Vorliegend mögen die Antragsteller ursprünglich ohne Nachlässigkeit auf die Richtigkeit der Anschrift des Gegners vertraut haben, wenngleich auch im selbstständigen Beweisverfahren darunter keine Zustellungen bewirkt worden sind, sondern nur an dessen bereits außergerichtlich bevollmächtigten Rechtsanwalt. Jedenfalls in der Folge haben sie die Zustellung indes vorwerfbar verzögert. Denn zumindest mit der zweiten Rückbriefnachricht vom 24.08.2021 hatten die Antragsteller konkrete Anhaltspunkte für einen Wohnungswechsel und Anlass, die ladungsfähige Anschrift des Antragsgegners sorgsam zu ermitteln statt lediglich - von offensichtlichen Schreibfehlern abgesehen - an ihren bisherigen Angaben festzuhalten. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerde auch nicht vorgebracht, dass die Ermittlung der zutreffenden Anschrift in diesem Fall relevanten Schwierigkeiten unterlägen hätte. Die Zustellung wurde dadurch nicht nur geringfügig verzögert, denn bei unschwer möglicher Mitteilung der zutreffenden Anschrift des Antragsgegners innerhalb der nächsten Tage hätte die Zustellung der Klageschrift angesichts der aus der Akte ersichtlichen, raschen und unverzögerlichen Sachbehandlung bei dem Landgericht Bonn aller Voraussicht nach noch bis Ende August 2021 vorgenommen werden können, so dass - im Hinblick auf die tatsächliche Klagezustellung am 22.09.2021 - eine Verzögerung von deutlich mehr als 14 Tagen hätte vermieden werden können (vgl. hierzu BGH, NJW 1996, 1060, 1061; NJW 2016, 568, 569).

Die Antragsteller haben jedoch zwischenzeitlich - nach Erlass des angefochtenen Kostenbeschlusses zugestellt - Hauptsacheklage zum Az. 18 O 140/21 LG Bonn erhoben. Die Identität von Beweissicherung und Hauptsache steht nicht im Streit. Damit ist die Grundlage für eine Kostenentscheidung im selbstständigen Beweisverfahren entfallen.

Es ist anerkannt, dass eine Kostenentscheidung, wenn der Antragsteller des Beweisverfahrens die Klage zwar verfristet, aber noch vor Erlass einer Entscheidung erhebt, nicht mehr zulässig ist (BGH, NJW 2007, 3357; NJW-RR 2008, 330). Der einmal erlassene Kostenbeschluss soll hingegen nach vorherrschender, wenngleich nicht näher begründeter Ansicht nicht mehr aufgehoben werden können, wenn - wie hier - die Klage erst nach dessen Versendung erhoben wird, und zwar insbesondere auch nicht im Beschwerdeverfahren (OLG Karlsruhe, NJW-RR 2008, 1196; OLG Koblenz, MDR 2015, 482; Schreiber, in: MünchKomm-ZPO, 6. Aufl. 2020, § 494a Rn. 8; Herget, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2021, § 494a Rn. 4a). Diese Auffassung, welcher auch das Landgericht im Rahmen seiner Nichtabhilfeentscheidung stillschweigend gefolgt ist, erscheint dem Senat nicht zutreffend (ebenso LG Lübeck, NZBau 2021, 791, 793 f.).

Sie widerspricht dem allgemeinen Grundsatz des Rechtsmittelrechts, wonach das Beschwerdegericht regelmäßig nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seiner Beschlussfassung entscheidet (vgl. BGH, MDR 2008, 764; NJW-RR 2014, 125, 126; Ball, in: Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl. 2021, § 571 Rn. 3). Es besteht auch keine Veranlassung, in der in Rede stehenden Fallgestaltung von diesem Grundsatz abzuweichen: Nicht nur lässt der Wortlaut des § 494a Abs. 2 ZPO es ohne weiteres zu, die angeordnete Klageerhebung im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung zu prüfen. Sinn und Zweck der Regelung sprechen maßgeblich hierfür. Denn die isolierte Kostenentscheidung im selbstständigen Beweisverfahren knüpft an das Unterlassen der Klageerhebung, nicht aber an die Einhaltung der für diese bestimmten Frist an; eine an die bloße Fristversäumung geknüpfte Erstattungspflicht ohne Berücksichtigung der materiellen Rechtslage ist nicht mehr gerechtfertigt, wenn das Hauptsacheverfahren rechtshängig ist und dort über die Kosten unter Berücksichtigung des materiellen Rechts entschieden wird (so ausdrücklich BGH, NJW 2007, 3357). Soll also nicht etwa die verfristete Klageerhebung durch den Antragsteller in der Hauptsache sanktioniert, sondern dem Antragsgegner des selbstständigen Beweisverfahrens lediglich ermöglicht werden, einen Vollstreckungstitel für die eigenen Kosten des Beweisverfahrens zu erlangen, wenn hierzu ansonsten keine Möglichkeit besteht, so besteht kein sachlicher Grund, eine unzutreffend gewordene Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren bestehen zu lassen, obschon nun die Kostengrundentscheidung des Hauptprozesses die berechtigte Interessenlage des Antragsgegners sichert.

Dagegen spricht auch nicht etwa, dass der Kostenbeschluss nach § 494a Abs. 2 ZPO nach teilweise vertretener Ansicht für den Fall der späteren Klageerhebung nur vorläufigen Charakter hat und unter der auflösenden Bedingung steht, dass in dem nach der Fristsetzung anhängig gemachten Hauptsacheprozess eine abweichende Kostengrundentscheidung ergeht (so etwa OLG München, BauR 2021, 1993, Rechtsbeschwerde beim Bundesgerichtshof zum Az. VII ZB 7/21 anhängig). Ist der Richter, der über die Hauptsache zu entscheiden hat, an die im selbstständigen Beweisverfahren ergangene Kostenentscheidung strikt gebunden, so muss deren Richtigkeit auf ein ordentliches Rechtsmittel hin sichergestellt werden können. Aber auch bei Annahme einer auflösenden Bedingung muss es, wenn die Kostenentscheidung selbst nach Rechtskraft keinen endgültigen Charakter hat, erst recht möglich sein, auch schon im Beschwerdeverfahren eine dem aktuellen Verfahrensstand entsprechend richtige Entscheidung herbeizuführen.

Schließlich würde die durch das Gesetz in § 494a Abs. 2 S. 2 ZPO ausdrücklich angeordnete Beschwerdemöglichkeit gegen die Kostenentscheidung weitgehend leerlaufen, wenn das Beschwerdegericht auf die Prüfung der Richtigkeit der Entscheidung des iudex a quo beschränkt wäre und die zentrale Frage der Vornahme der angeordneten Klageerhebung nicht selbst prüfen dürfte. Mit dem Grundsatz, dass der Zugang zu einem durch die Prozessordnung vorgesehenen Rechtsmittel nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden darf (BVerfG, NJW 1986, 244; NJW 2012, 2869), wäre dies kaum vereinbar, zumal gerade die Norm des § 494a ZPO als Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist (BGH, NJW 2004, 3121; NJW-RR 2008, 330, 331) und die Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens ihrerseits unbefristet verwertet werden können.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 2, 100 Abs. 1 ZPO. Die Antragsteller obsiegen lediglich aufgrund der erst nach Erlass der angefochtenen Entscheidung erfolgten Klageerhebung; diese Verzögerung ist ihnen billigerweise zuzurechnen.

Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Alt. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Der Senat weicht von tragenden Erwägungen anderer Oberlandesgerichte zu der Frage, auf welchen Zeitpunkt das Beschwerdegericht im Rahmen seiner Prüfung einer Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 ZPO abzustellen hat, ebenso ab wie von diesbezüglichen Stellungnahmen im Schrifttum.