Oberlandesgericht Köln, 8. Zivilsenat — 8 U 29/22

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadenersatz in Form der Rückabwicklung wegen der behaupteten Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen für die Abgasreinigung in Anspruch.

Mit Kaufvertrag vom 21.05.2015 erwarb der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug der Marke U. Typ A. (FIN N01) zu einem Kaufpreis von 40.155,01 € als Neufahrzeug. Die Beklagte ist Herstellerin des Fahrzeuges. ln dem streitgegenständlichen Kraftfahrzeug ist ein Motor des Typs K. verbaut.

Am 04.04.2022 wies das streitgegenständliche Kraftfahrzeug einen Kilometerstand von 117.788 Kilometern und am 01.11.2023 von 140.174 Kilometern auf.

Der Kläger hat behauptet, in Fahrzeugen mit dem Motor K. sei eine dem Motor M. vergleichbare Abgasabschaltung verbaut. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei von der Beklagten mit einer Abschalteinrichtung versehen worden, um im Falle eines Abgastests die zulässigen Abgaswerte einzuhalten. Dabei seien die Fahrzeuge so konstruiert, dass im normalen Fahrbetrieb eine andere Abgasnachbehandlung stattfinde als auf dem Prüfstand. Der Motor prüfe anhand diverser Parameter, ob sich das Kraftfahrzeug auf dem Prüfstand zum Durchfahren des NEFZ befinde und regle für diesen Fall die Abgasrückführung anders als im Normalbetrieb. Die Abgasnachbehandlung werde daher ausschließlich auf dem Prüfstand optimiert.

Der Kläger hat weiter behauptet, das Fahrzeug verfüge zusätzlich über eine temperaturgesteuerte Abschaltvorrichtung, ein sogenanntes „Thermofenster“. Die Abgasreinigung funktioniere lediglich bei Außentemperaturen zwischen 20° Celsius und 30° Celsius optimal. Außerhalb dieses Temperaturfensters sinke die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems und die Stickoxidemissionen stiegen an. Der Einsatz eines Thermofensters sei technisch nicht erforderlich.

Darüber hinaus sei in dem Fahrzeug ein manipuliertes On-Board-Diagnose-System (OBD-System) verbaut. Das System müsse eigentlich einen Fehler anzeigen, wenn die Abgasreinigung nicht korrekt funktioniere oder abgeschaltet sei. Die Beklagte habe die OBD-Systeme in ihren mit Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugen so programmiert, dass sie bei der Inspektion fälschlicherweise meldeten, dass die Abgassysteme der Automobile ordnungsgemäß funktionierten. Die Einstufung in die Abgasnorm 6 sei ausschließlich aufgrund der Abschalteinrichtung erfolgt.

Der Kläger hat schließlich behauptet, eine folgenlose Nachbesserung sei nicht möglich. Es drohe ein von Seiten des Kraftfahrtbundesamts angeordneter Rückruf. Sollte die Teilnahme am Rückruf verweigert werden, drohe eine Betriebsuntersagung. Die Beklagte habe die Manipulationen nur zum Zwecke der Gewinnmaximierung eingebaut. Inhalt und Umfang der Manipulation seien der Führungsebene der Beklagten von Beginn an bekannt gewesen.

Er hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 40.155,01 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen abzüglich einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs U. A. Y. (Fahrzeugidentifikationsnummer: N01) und gegen Übereignung und Herausgabe des vorgenannten Fahrzeugs;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerpartei darüber hinaus Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die der Klagepartei dadurch entstanden sind oder entstehen werden, dass die Beklagte in das Klageantrag Ziff. 1 genannten Fahrzeugs eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut hat;

3. festzustellen, dass sich die Beklagtenpartei im Verzug der Annahme befindet;

4. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.613,24 € freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, das streitgegenständliche Kraftfahrzeug sei nicht mit einer Abschalteinrichtung ausgestattet. Für sämtliche Fahrzeuge mit einem Motor des Typs K. der Marken U., D., J. und H. gebe es daher keinen amtlichen Rückrufbescheid des Kraftfahrtbundesamtes im Zusammenhang mit dem Emissionsverhalten der entsprechenden Kraftfahrzeuge. Insbesondere verfüge das streitgegenständliche Kraftfahrzeug nicht über eine Software, die den Stickoxidausstoß dahingehend beeinflusse, dass erkannt werde, ob sich das Kraftfahrzeug im Prüfstand befinde. Das Kraftfahrtbundesamt habe den streitgegenständlichen Motortyp K. eingehend überprüft und bereits im Jahr 2016 festgestellt, dass dort keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme. Der Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes betreffe eine Konformitätsabweichung des Dieselpartikelfilters und sei nicht wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt. Soweit die Abgasrückführung des Kraftfahrzeuges von der Außentemperatur abhinge, sei dies technisch-physikalisch unverzichtbar und entspreche dem Stand der Technik.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit dem angefochtenen Urteil, dem Kläger zugestellt am 11.05.2022, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Die zulässige Klage sei unbegründet. Dem Kläger stünden die geltend gemachten Ansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Die Beklagte habe dem Kläger nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt, §§ 826, 31 BGB. Die Behauptungen des Klägers seien nicht geeignet, eine Sittenwidrigkeit zu begründen. Zwar sei anzunehmen, dass es sich bei einem Thermofenster objektiv um eine nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung handele. Der Kläger habe jedoch nicht vorgetragen, dass der Einsatz solcher Optimierungsmechanismen besonders verwerflich sei und damit eine objektiv sittenwidrige Schädigung darstelle. Anders als die Prüfstandbetrieb-Software diene die Thermofenster-Software nicht der manipulativen Überlistung des Kraftfahrtbundesamtes bei der Erlangung der erforderlichen Typengenehmigung. Auch habe der Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes für das streitgegenständliche Fahrzeug keine Tatbestandswirkung, da der Rückruf nicht wegen des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt sei. Der Kläger habe aber auch zu den subjektiven Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung nicht substantiiert vorgetragen. Angesichts der rechtlichen Unsicherheit, ob die Thermofenster-Software sowie ähnliche Optimierungsmechanismen überhaupt als unzulässige Abschalteinrichtung einzuordnen seien, lasse sich nach dem klägerischen Vortrag nicht feststellen, dass die Organe der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt hätten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und sie nicht im Gegenteil der redlichen Überzeugung gewesen seien, in Verfolgung eines erlaubten Interesses zu handeln. Insofern habe sich die Beklagte auf eine jedenfalls gut vertretbare Rechtsauffassung berufen. Dass diese Rechtsauffassung bei der Entwicklung der eingesetzten Software nicht der entscheidende Beweggrund war, sondern vielmehr sittenwidrige und auch schädigende Interesse im Vordergrund standen, habe das Gericht dem pauschalen Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen vermocht.

Ebenso bestehe kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB. Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB sei erforderlich, dass ein Verhalten des in Anspruch Genommenen festgestellt werden könne, das den Tatbestand des § 263 StGB erfüllt. Dieser setze wiederum voraus, dass der in Anspruch Genommene das Vermögen des Geschädigten durch vorsätzliche Vorspiegelung falscher Tatsachen in der Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, geschädigt habe. Es fehle jedenfalls an einem stoffgleichen Vermögensschaden, weil die Vermögenseinbuße des Klägers als Käufer (Differenz zwischen Kaufpreis und Wert des Pkw) nicht stoffgleich sei mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte.

Vor diesem Hintergrund seien auch die weiteren Klageanträge unbegründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 862 ff. d.A. LG) ergänzend Bezug genommen.

Mit der am 09.06.2022 eingegangenen und am 11.08.2022 nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist begründeten Berufung hält der Kläger an seinem erstinstanzlichen Vorbringen fest. Jedenfalls habe er aber nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wegen der in dem streitgegenständlichen Kraftfahrzeug implementierten unzulässigen Abschalteinrichtung einen Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 11.08.2022 (Bl. 81 ff. d.A. OLG) sowie die Schriftsätze des Klägers vom 04.11.2022 (Bl. 204 ff. d.A. OLG) und vom 15.09.2023 (Bl. 296 ff. d.A. OLG) Bezug genommen.

Der Kläger hat zunächst sinngemäß beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Kammer des Landgerichts Aachen zurückzuverweisen,

sowie hilfsweise für den Fall, dass eine Zurückverweisung nicht in Betracht kommt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und wie folgt abzuändern:

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs U. A. Y., FIN N01 durch die Beklagtenpartei resultieren.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.613,24 € freizustellen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 40.155,01 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW U. A. Y., FIN N01 und abzüglich einer durch richterliches Ermessen festzusetzenden Entschädigung für die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

Zuletzt hat der Kläger sinngemäß beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und wie folgt abzuändern:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei 40.155,01 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW U. A. Y., FIN N01 und abzüglich einer durch richterliches Ermessen festzusetzenden Entschädigung für die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu leisten für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs U. A. Y., FIN N01 durch die Beklagtenpartei resultieren.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.613,24 € freizustellen.

Der Kläger beantragt zudem hilfsweise sinngemäß,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.023,25 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft hierzu im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

1. Die Klage ist - auch soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 15.09.2023 die Klageanträge neu gefasst hat - unbegründet.

Auch der Senat geht davon aus, dass der Kläger von der Beklagten keinen Schadensersatz für solche Schäden, die aus einer Manipulation des von ihm am 21.05.2015 erworbenen, mit einem Motor des Typs K. ausgestatteten Fahrzeuges der Marke U. Typ A. Y. resultieren, verlangen kann. Vor diesem Hintergrund kann der Kläger von der Beklagten auch weder die Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.613,24 € noch die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 40.155,01 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit und abzüglich einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges verlangen.

Der Senat hat mit Hinweisbeschluss vom 05.09.2022 (Bl. 181 ff. d.A. OLG) zu den mit den zuletzt gestellten Hauptanträgen auch im Berufungsverfahren im Wesentlichen weiterverfolgten Ansprüchen wie folgt ausgeführt:

„ Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen und zwar auch unter Berücksichtigung der mit der Berufungsbegründung erfolgten Klageänderung.

Auch der Senat geht davon aus, dass der Kläger von der Beklagten keinen Schadensersatz für solche Schäden, die aus einer Manipulation des von ihm am 21.05.2015 erworbenen, mit einem Motor des Typs K. ausgestatteten Fahrzeuges der Marke U. Typ A. Y. resultieren, verlangen kann. Vor diesem Hintergrund kann der Kläger von der Beklagten auch weder die Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.613,24 € noch die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe 40.155,01 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit und abzüglich einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Kraftfahrzeuges verlangen.

a. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zunächst kein Anspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB zu.

aa. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 165/21, Beschlüsse vom 29.09.2021 - VII ZR 45/21 sowie VII ZR 101/21, Beschlüsse vom 13.10.2021 - VII ZR 295/20 sowie VII ZR 179/21, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 ff., Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20, Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20). Bei mittelbaren Schädigungen kommt es darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 ff., Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 165/21, Beschlüsse vom 29.09. 2021 - VII ZR 45/21 sowie VII ZR 101/21, Beschlüsse vom 13.10.2021 - VII ZR 295/20 sowie VII ZR 179/21).

bb. Ein hiernach als vorsätzlich sittenwidrig zu wertendes Verhalten der Beklagten ist aber auch nach dem Vortrag des Klägers in dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen, mit einem Motor K. ausgestatteten Fahrzeugs auch unter Gesamtwürdigung der unterschiedlichen - nach dem Vortrag des Klägers - in dem Motor des Fahrzeugs installierten Vorrichtungen nicht zu erkennen.

aaa. Es kann dahinstehen, ob das in dem streitgegenständlichen Motor implementierte Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 darstellt, da jedenfalls die Verwendung eines solchen Thermofensters eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers durch die Beklagte nicht zu begründen vermag.

Unterscheidet eine temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet und weist sie keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet sie in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise, ist der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur gerechtfertigt, wenn zu einem möglichen Rechtsverstoß weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für die Beklagten handelnden Personen als besonders verwerflich erschienen ließen (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, Urteil vom 13.01.2022 - III ZR 205/20). Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist schon der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, Beschluss vom 15.09.2021 - VII ZR 101/21, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, Beschlüsse vom 29.09.2021 - VII ZR 45/21 und VII ZR 126/21, Beschlüsse vom 13.10.2021 - VII ZR 295/20, VII ZR 99/21 und VII ZR 179/21, Urteil vom 13.01.2022 - III ZR 205/20).

So liegt der Fall hier. Auch nach dem Vorbringen des Klägers funktioniert das Thermofenster auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte handelnden Personen bei der Konzeptionierung des Thermofensters in dem Bewusstsein gehandelt hätten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf zu nehmen, sind nicht vorgetragen. Soweit der Kläger darauf hinweist, für die Einordnung als unzulässige Abschaltvorrichtung sei es keineswegs erforderlich, dass der ermittelte Parameter ausschließlich im Prüfstand vorkomme, so verkennt er, dass dies kein Kriterium für das Vorliegen einer unzulässigen Abschaltvorrichtung - die hier ja gerade unterstellt wird - ist, sondern es sich vielmehr um ein Kriterium im Rahmen der Prüfung der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung handelt, bei dessen Vorliegen weitere Voraussetzungen zur Annahme der Sittenwidrigkeit gegeben sein müssen.

Darüber hinaus ist auch der erforderliche Schädigungsvorsatz der Beklagten nicht dargetan. Allein aus einer - im vorliegenden Fall zu unterstellenden - objektiven

Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die bezüglich der Zulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens bestehende unsichere Rechtslage ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen (vgl. BGH, Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, Beschlüsse vom 15.09.2021 - VII ZR 165/21 sowie VII ZR 2/21, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, Urteil vom 23.09.2021 - III ZR 200/20, Beschlüsse vom 29.09.2021 - VII ZR 45/21 sowie VII ZR 101/21, Beschlüsse vom 13.10.2021 - VII ZR 295/20 sowie VII ZR 179/21). In derartigen Fällen, in denen zudem die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft zu beantworten ist, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die für die Beklagte tätigen Personen in dem Bewusstsein, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, gehandelt und den darin liegenden Gesetzesverstoß aus Gewinnstreben billigend in Kauf genommen haben. Vielmehr muss in dieser Situation eine unter Umständen falsche, aber dennoch vertretbare und im Übrigen auch vom Kraftfahrtbundesamt und dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur geteilte Gesetzesauslegung und -anwendung durch die für die Beklagte tätigen Personen in Betracht gezogen werden, ohne dass die Beklagte im Einzelnen ihre (tatsächlichen) Überlegungen zur rechtlichen Zulässigkeit des Thermofensters zum Zeitpunkt der Herstellung und/oder des Inverkehrbringens des Fahrzeugs darlegen müsste (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15.09.2021 - VII ZR 165/21 sowie VII ZR 2/21; OLG Köln, Urteil vom 02.04.2020 - 8 U 3/19, n.v., S. 4 f.). Umstände, die ein sittenwidriges Handeln der Beklagten und das Bewusstsein eines Gesetzesverstoßes auch nur nahelegen würden, sind vom darlegungspflichtigen Kläger weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

bbb. Ebenso wenig ist ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten im Hinblick auf die Implementierung einer Fahrkurvenerkennung (Lenkwinkelerkennung/Zykluserkennung) gegeben, denn es fehlt jedenfalls auch insoweit am erforderlichen Schädigungsvorsatz der Beklagten.

Selbst wenn man die objektive Unzulässigkeit der Lenkwinkelerkennung unterstellt, folgt hieraus kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Auch im Hinblick auf die bezüglich der Zulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form der Lenkwinkelerkennung bestehende unsichere Rechtslage ist nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen. Entsprechend der vorstehenden Ausführungen zum Thermofenster muss vielmehr auch hinsichtlich der Lenkwinkelerkennung in Betracht gezogen werden, dass sie diese für rechtlich zulässig hielten, ohne dass die Beklagte im Einzelnen ihre (tatsächlichen) Überlegungen zur rechtlichen Zulässigkeit der Lenkwinkelerkennung zum Zeitpunkt der Herstellung und/oder des Inverkehrbringens des Fahrzeugs darlegen müsste. Umstände, die ein sittenwidriges Handeln der Beklagten und das Bewusstsein eines Gesetzesverstoßes auch nur nahelegen würden, sind auch insoweit vom darlegungspflichtigen Kläger weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

ccc. Auch der klägerische Vortrag zur „Manipulation“ des On-Board-Diagnosesystems (OBD) vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern. Das OBD selbst stellt keine Abschaltvorrichtung dar, sondern könnte allenfalls im Zusammenspiel mit einer solchen einen Anspruch aus § 826 BGB begründen.

b. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen kommt auch ein Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB nicht in Betracht, weil es jedenfalls am zumindest bedingten Vorsatz der Beklagten hinsichtlich der Täuschung fehlt.

c. Der Kläger kann die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche schließlich nicht auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 EG-VO Nr. 715/2007 beziehungsweise § 6 Abs. 1, § 27 EG-FGV stützen (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20).

Es ist allerdings auch dann nicht zugunsten des Klägers zu erkennen, wenn man mit ihm davon ausgehen wollte, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 RL 2007/46 in Verbindung mit Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anzusehen wären.

Die weiteren Voraussetzungen einer hieraus resultierenden Haftung der Beklagten sind auch nach den Schlussanträgen des Generalanwaltes O. im Verfahren C-100/21 nach nationalem Recht zu bestimmen. Nach § 823 Abs. 2 BGB käme eine Haftung der Beklagten aber nur dann in Betracht, wenn ihr bezüglich des Verstoßes

gegen das Schutzgesetz jedenfalls Fahrlässigkeit zur Last fallen würde. Das ist indessen auch auf Grundlage des Vorbringens des Klägers vorliegend nicht anzunehmen. Die Auffassung der für die Beklagten tätigen Personen zur Zulässigkeit des Einsatzes eines Thermofensters wurde vom Kraftfahrtbundesamt und dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur geteilt. Es ist nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage die für die Beklagten tätigen Personen bei Anlegung der erforderlichen Sorgfalt zu einer anderen Auffassung hätten gelangen können. Ein schuldhafter Verstoß der Beklagten gegen ein den Schutz des Klägers bezweckendes Gesetz kann dementsprechend im vorliegenden Fall nicht angenommen werden.“

Hieran hält der Senat auch in Kenntnis des weiteren Vorbringens des Klägers im Berufungsverfahren und in der nunmehr zur Entscheidung berufenen Besetzung ausdrücklich fest.

2. Auch soweit der Kläger mit dem zuletzt gestellten Hilfsantrag einen Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 6.023,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit geltend macht, ist die Klage allerdings unbegründet, denn der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch auch nicht auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 EG-VO Nr. 715/2007, §§ 6 , 27 EG-FGV stützen.

Zwar kann nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGH, Urteile vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, VIa 533/21 und VIa ZR 1031/22 - und vom 20.07.2023 - III ZR 267/20) dem Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeuges gegen den Fahrzeughersteller unter den Voraussetzungen von § 823 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Ersatz des sogenannten Differenzschadens in einem Bereich von 5 bis 15 Prozent des für das Kraftfahrzeug aufgewendeten Kaufpreises zustehen.

Voraussetzung hierfür wäre aber, dass in dem streitgegenständlichen Kraftfahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut wäre. Das ist allerdings für die nach dem Vorbringen des Klägers in dem streitgegenständlichen Kraftfahrzeug eingesetzte Software nicht der Fall.

Im Hinblick auf das in dem streitgegenständlichen Kraftfahrzeug eingesetzte Thermofenster folgt dies daraus, dass der Kläger nicht ausreichend dargelegt hat, dass es sich bei dieser Steuerungsfunktion um eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 EG-VO Nr. 715/2007 handelt und die Beklagte damit gegen die Bestimmungen der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen hätte. Dafür spricht zum einen die amtliche Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes vom 30.08.2022 (Bl. 392 f. d.A. OLG). Zum anderen hat die Beklagte hinsichtlich des im streitgegenständlichen Fahrzeug verwendeten Thermofensters sowohl in erster als auch in zweiter Instanz vorgetragen, dass dieses in einem Temperaturbereich von - 24° Celsius bis + 70° Celsius für eine volle Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems sorgt. Diesem Vortrag ist der darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht hinreichend entgegengetreten, insbesondere hat er nicht ausreichend dargelegt, in welchem Temperaturbereich das Thermofenster im streitgegenständlichen Fahrzeug eine Abgasrückführung zu 100 Prozent und ab welchem Temperaturbereich ein - gegebenenfalls iterativer - Rückgang der Abgasrückführung erfolgt. Vielmehr hat der Kläger nur vorgetragen, dass die Abgasrückführung lediglich bei Außentemperaturen zwischen 20° Celsius und 30° Celsius „optimal“ funktioniere. Außerhalb dieses Temperaturfensters sinke die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems und die Stickoxidemissionen stiegen an. Dem lässt sich aber gerade nicht entnehmen, dass außerhalb dieses kleinen Temperaturbereichs keine ausreichende Funktionalität der Abgasrückführung anzunehmen ist. Damit ist mangels ausreichendem Vorbringens des Klägers das von der Beklagten gehaltene Vorbringen maßgeblich. Enthält danach das streitgegenständliche Fahrzeug ein Thermofenster, das in einem Temperaturbereich von -24°C bis +70°C für eine vollständige Abgasrückführung sorgt, liegt aber bereits nach der Legaldefinition des Art. 3 Nr. 10 EG-VO Nr. 715/2007 keine Abschalteinrichtung vor. Eine solche nämlich setzt voraus, dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen verringert wird, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, wobei auf Fahrbedingungen abzustellen ist, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind (vgl. BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21; OLG Celle, Urteil vom 18.10.2023 - 7 U 67/23; jeweils zitiert nach juris). Es ist allgemein bekannt und damit im Sinne des § 291 ZPO offenkundig, dass Temperaturen über +70°C in der EU nicht vorkommen und Temperaturen unter -24°C selbst im kältesten Teil der EU nur zu wenigen Zeiten zu beobachten sind (vgl. OLG Braunschweig, Beschluss vom 24.07.2023 - 2 U 100/22; OLG Celle, Urteil vom 18.10.2023 - 7 U 67/23; jeweils zitiert nach juris).

Gleiches ist in Bezug auf das OBD-System sowie die Fahrkurvenerkennung anzunehmen. Auch hier ist darauf hinzuweisen, dass nach der von der Beklagten vorgelegten amtlichen Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes vom 30.08.2022 für den streitgegenständlichen Motortyp zwar der Einsatz dieser Software-Systeme, aber gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt werden konnte. Jedenfalls lässt sich dem Vorbringen des Klägers aber nicht entnehmen, inwieweit diese Systeme überhaupt einen außerhalb der üblichen Messstreuungen liegenden Einfluss auf die NOx-Emissionen haben sollen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, zitiert nach juris), was die Beklagte wiederum explizit bestritten hat.

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Die Revision war nicht zuzulassen, da die vorliegende Rechtssache weder grundsätz­liche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheit­lichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO. Die streitentscheidenden Fragen sind vielmehr durch die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Herstellerhaftung im Zusammenhang mit dem Dieselskandal als geklärt anzusehen. Die Entscheidung des Rechtsstreits beruht im Übrigen maßgeblich auf dem tatsächlichen Vorbringen der Parteien im vorliegenden Fall.

5. Der Streitwert erster Instanz ist unzutreffend festgesetzt ist und beträgt tatsächlich nur bis 28.000,- € , da der Klageantrag zu 1. nicht auf Zahlung eines Geldbetrages in Höhe von 40.155,01 €, sondern auf Zahlung eines entsprechenden Geldbetrages abzüglich einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Nutzungsentschädigung lautet, die unter Berücksichtigung einer vom Senat gemäß § 287 ZPO mit 350.000 Kilometern angesetzten Gesamtlaufleistung und einer Laufleistung von 117.788 Kilometern jedenfalls mit 13.513,65 € zu bemessen ist. Der Streitwert erster Instanz ist dementsprechend von Amts wegen nach § 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG zu berichtigen.

6. Der Streitwert zweiter Instanz wird vor diesem Hintergrund auf bis 25.000,- € festgesetzt.