Oberlandesgericht Köln, 18. Zivilsenat — 18 U 157/23

I.

1. Die Klägerin nimmt die Beklagte, eine englische Limited mit Sitz in London, im Zusammenhang mit zwei Genussrechtsbeteiligungen auf Rückzahlung der getätigten Einlagen und auf Zahlung ausstehender Dividenden nebst Zinsen in Anspruch.

Die Klägerin zeichnete im Jahr 2006 zwei Genussrechtsbeteiligungen in Höhe von 39.600 € bzw. 6.000 € an der DZ. Vermögensanlagen AG (im Folgenden: DZ.) mit Sitz in Wien (vgl. Anlagen K 1, K 2 – Bl. 10 f. eA-LG). Bei der Zeichnung wurden die Genussrechtsbedingungen „DZ. Global Opportunities Fund D Germany II“ (Anlage K 4 – Bl. 18 f. eA-LG) zugrunde gelegt, die in § 12 Ziffer 1 für die Namens-Genussrechtsbedingungen sowie alle sich hieraus ergebenden Rechte und Pflichten die ausschließliche Geltung des Rechts der Republik Österreich vorsahen. Später erklärte die Klägerin ihre Zustimmung zu dem Emittentenwechsel von der DZ. auf deren Rechtsnachfolgerin, die M. J. Investments AG mit Sitz in Wien. Rechtsnachfolgerin der M. J. Investments AG wurde im Jahr 2013 die ebenfalls in der Republik Österreich ansässige M. J. Investments GmbH, die mit Wirkung zum 31. Dezember 2018 grenzüberschreitend auf die im Vereinigten Königreich ansässige Beklagte verschmolzen wurde.

Wegen der getroffenen Feststellungen und der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf das angegriffene Urteil des Landgerichts (Bl. 511 ff. eA-LG) Bezug genommen.

Die Klägerin, die die Genussrechte, auf die sie Einlagen in Höhe von insgesamt 13.289,10 € erbracht hat, zum 31. Dezember 2017 ordentlich gekündigt hat, begehrt von der Beklagten, deren Rechtsvorgängerin die Kündigung bestätigt hat (vgl. Anlagen K 5, K 6 – Bl. 20 f. eA-LG), im Wesentlichen die Rückzahlung der getätigten Einlagen nebst Zinsen. Hilfsweise beansprucht sie im Wege der Stufenklage die Abrechnung der Genussrechtsbeteiligung und die Auszahlung des abgerechneten Auseinandersetzungsguthabens.

Die Klägerin hat mit ihrer am 15. Februar 2023 zugestellten (vgl. Bl. 70 eA-LG) Klage in erster Instanz beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 15.817,85 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. hilfsweise:

a) die Beklagte zu verurteilen, die Genussrechtsbeteiligungen der Klägerin zu der Vertragsnummer VAG N01 und VAG N02 auf den letzten Bilanzstichtag vor Kündigung, somit den 31. Dezember 2017, abzurechnen;

b) die Beklagte im Wege der Stufenklage zu verurteilen, die abgerechneten Auseinandersetzungsguthaben an die Klägerin zur Auszahlung zu bringen, zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

Die Beklagte hat in erster Linie den Standpunkt vertreten, dass die Klage bereits unzulässig sei. Diese sei auch unbegründet, weil sich der Rückzahlungsanspruch auf 0 € belaufe und er im Übrigen verjährt sei.

2. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 13.289,10 € nebst Rechtshängigkeitszinsen stattgegeben bei gleichzeitiger Abweisung im Übrigen. Seine Entscheidung hat es – soweit für die Berufung von Bedeutung – im Wesentlichen wie folgt begründet:

a) Die Klage sei zulässig.

Die internationale (und die örtliche) Zuständigkeit ergebe sich aus Art. 17 Abs. 1 lit. c), Art. 18 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 der sachlich und räumlich anwendbaren EuGVVO, die im Verhältnis zum Vereinigten Königreich mit der Maßnahme weiter gelte, dass das Vereinigte Königreich als Drittstaat zu behandeln sei. Die Klägerin sei Verbraucherin, weil es sich bei dem Vertrag über die Genussrechtsbeteiligung um eine private Geldanlage handle. Ferner habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihre gewerbliche Tätigkeit – den Vertrieb von Genussrechtsbeteiligungen – auch auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ausgerichtet.

Die in § 12 Nr. 2 GRB enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung stehe nicht entgegen, weil die Voraussetzungen für ihre Zulässigkeit gemäß Art. 17 EuGVVO aF (Art. 19 EuGVVO) nicht vorlägen.

b) Die Klage sei jedoch nur in Höhe von 13.289,10 € begründet.

aa) Vorliegend finde österreichisches Sachrecht Anwendung, weil die Rechtswahlklausel in § 12 Nr. 1 GRB wirksam sei.

bb) Nach Maßgabe des anwendbaren österreichischen Sachrechts sei die Klage überwiegend begründet. Die Klägerin könne jedoch nach § 5 Nr. 4 GRB nur die auf die Genussrechtsbeteiligungen tatsächlich eingezahlten Nennbeträge in Höhe von insgesamt 13.289,10 € verlangen; eine Verlustbeteiligung sei davon nicht in Abzug zu bringen, weil die Beklagte insoweit ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt habe und im Übrigen die Buchführung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit materiell unrichtig sei. Der jedenfalls seit dem 5. Juli 2018 fällige Rückzahlungsanspruch sei durchsetzbar; die Verjährungseinrede greife nicht durch, weil die dreißigjährige Verjährung nach österreichischem Recht nicht abgelaufen sei. Der Zinsanspruch folge aus § 1333 Abs. 1, § 1334 Satz 1 i.V.m. § 1000 Abs. 1 östABGB.

3. Hiergegen richten sich die wechselseitig eingelegten Berufungen der Parteien.

a) Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung ihr umfassendes Klageabweisungsbegehren weiter (vgl. Bl. 256 ff. eA).

aa) Sie rügt, dass die Klage durch Prozessurteil habe abgewiesen werden müssen, weil die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nicht gegeben sei. Nach dem wirksam gewordenen Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union seien die europäischen Regelungen zur internationalen Zuständigkeit ersatzlos entfallen und fänden nach Maßgabe des Austrittsabkommens auf das Vereinigte Königreich keine Anwendung mehr.

bb) Des Weiteren ist die Beklagte der Auffassung, dass die Klage in Anwendung des maßgeblichen österreichischen Sachrechts unbegründet sei.

Der Klägerin stehe ein Rückzahlungsanspruch nicht zu, denn der Buchwert der zum 31. Dezember 2017 beendeten Genussrechte habe sich zum Stichtag auf 0 € reduziert, weil sich – wie sich anhand der Bilanz sowie der Gewinn- und Verlustrechnung (Anlage B 2 – Bl. 91 ff. eA-LG) zum 31. Dezember 2017 ergebe – die Verlustbeteiligung der Genussrechte während ihrer Laufzeit vollständig realisiert habe. Hierzu und zum Jahresabschluss (31. Dezember 2017, Anlage B 1 – Bl. 88 ff. eA-LG) stünden die Ausführungen in dem Schreiben der Beklagten aus Februar 2019 nicht in Widerspruch.

Die Beklagte beantragt,

das am 14. Dezember 2023 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - Az. 30 O 2/23 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

b) Die Klägerin, die das Urteil im Umfang der Stattgabe verteidigt und die Zurückweisung der klägerischen Berufung beantragt (vgl. Bl. 353 ff. eA), verfolgt mit ihrer Berufung das erstinstanzliche Klagebegehren in vollem Umfang weiter (vgl. Bl. 128 ff./335 f. eA).

Sie ist der Auffassung, dass ihr über den zugesprochenen Zahlungsanspruch aus § 5 Abs. 4 GRB hinaus auch ein Anspruch auf nicht ausbezahlte Dividenden im Sinne von § 3 GRB zustehe.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 14. Dezember 2023- 30 O 2/23 - die Beklagte zu verurteilen, über den Betrag von 13.289,10 € hinaus, an die Klägerin einen weiteren Betrag in Höhe von 2.528,75 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16. Februar 2023 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil im Umfang der Klageabweisung (Bl. 322 f. eA).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien wechselseitig zur Verfahrensakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

1. Das Urteil des Landgerichts ist auf die zulässige Berufung der Klägerin – wie tenoriert – abzuändern (dazu b) bei gleichzeitiger Zurückweisung der Berufung der Beklagten, die unbegründet ist (dazu a).

a) Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg.

aa) Das Landgericht ist mit Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2021 - 18 U 208/20 -, sub II.1.a. der Gründe, n.v.).

aaa) aaaa) Die - in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGH, Urteile vom 7. November 2001 - VIII ZR 263/00 -, BGHZ 149, 120, 125; vom 28. November 2002 - III ZR 102/02 -, BGHZ 153, 82, 84 ff.; und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09 -, BGHZ 184, 365 Rn. 17; jeweils m.w.N.) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die im Frühjahr 2022 erhobene Klage ist gegeben. Sie folgt aus Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 Alt. 2 (i.V.m. Art. 17 Abs. 1 lit. c) der seit dem 9. Januar 2013 geltenden Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EU Nr. L 351 S. 1 vom 20. Dezember 2012; im Folgenden: EuGVVO), die gemäß ihrem Art. 66 Abs. 1 solche Verfahren erfasst, die am 10. Januar 2015 oder danach eingeleitet worden sind.

Einzelne Zuständigkeitsbestimmungen der EuGVVO – wie etwa der in Art. 18 Abs. 1 geregelte Verbrauchergerichtsstand – finden gemäß Art. 6 Abs. 1 EuGVVO unbeschadet des in der Zwischenzeit vollzogenen Austritts des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union vorliegend Anwendung, denn das Vereinigte Königreich ist seitdem aus der Sicht der Europäischen Union ein Drittstaat (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2023 - 18 U 73/23 -, juris Rn. 34 ff. m.w.N.; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 6. März 2024 - 9 U 11/23 -, juris Rn. 38 ff.; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 13. März 2024 - 13 U 180/22 -, juris Rn. 98; siehe auch EuGH, Urteil vom 15. Juli 2021 - Rs. C-709/20 -, EuZW 2021, 801 Rn. 47 [„… das Vereinigte Königreich … aus der Union ausgetreten ist und damit zu einem Drittstaat geworden ist.“]; BGH, Beschluss vom 15. Juni 2021 - II ZB 35/20 -, WM 2021, 1444 Rn. 42, 47 sowie die Mitteilung der Europäischen Kommission „Der Austritt des Vereinigten Königreichs und die EU-Vorschriften im Bereich der Ziviljustiz und des internationalen Privatrechts“ vom 27. August 2020 auf S. 4 f. unter Ziffer 1.2 mit Fn. 14; ferner Hau, MDR 2021, 521, 522 f.).

Dem steht das Abkommen über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft vom 24. Januar 2020 (ABl. EU Nr. L 29 S. 7 ff. vom 31. Januar 2020; im Folgenden: Austrittsabkommen bzw. AA) nicht entgegen. Die Beklagte verkennt mit dem von ihr dem Austrittsabkommen beigemessenen Verständnis, das – soweit ersichtlich – weder in der Rechtsprechung noch im Schrifttum geteilt wird, dass der mit Ablauf des Übergangszeitraums vollzogene Austritt des Vereinigten Königreichs zur Folge hat, dass für solche Verfahren, die nach dem 31. Dezember 2020 eingeleitet worden sind, der bis dahin an die Gerichte des Vereinigten Königreichs gerichtete unionsrechtliche Rechtsanwendungsbefehl erloschen ist, mithin (nur) diese Gerichte die Zuständigkeitsregelungen der EuGVVO nicht mehr anzuwenden haben. Das ändert jedoch nichts daran, dass die Verordnung in den Mitgliedstaaten unmittelbar anwendbares Recht ist und als solches – unter Berücksichtigung ihrer Drittstaatenregelungen – weiterhin von den mitgliedstaatlichen Gerichten vorrangig zu prüfen ist (vgl. auch Garber/Neumayr, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Aufl., Brüssel Ia-VO Art. 66 Rn. 33). Nichts Anderes besagt die von der Beklagten angeführte Präambel des Austrittsabkommens, denn darin kommt nur zum Ausdruck, dass das Vereinigte Königreich, dessen Status als Drittstaat ausdrücklich festgehalten wird (ABl. EU Nr. L 29 S. 8 vom 31. Januar 2020), mit seinem Austritt aus der Europäischen Union nicht mehr unionsrechtlicher Normadressat ist, mithin das Vereinigte Königreich mit Vollzug des Austritts von seiner Verpflichtung zur Umsetzung bzw. Anwendung von Unionsrecht entbunden ist.

bbbb) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich vorliegend aus dem für Verbrauchersachen vorgesehenen Gerichtsstand des Art. 18 Abs. 1 Alt. 2 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 lit. c) EuGVVO (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2023 - 18 U 73/23 -, juris Rn. 39 ff. m.w.N.).

(1) Diesbezüglich hat das Landgericht sowohl die Verbrauchereigenschaft der Klägerin als auch die Voraussetzungen einer Verbrauchersache im Sinne von Art. 17 EuGVVO, die gegenständlich auf (vertragliche und deliktische) Ansprüche gestützte Klagen eines Verbrauchers erfasst, die untrennbar mit einem – wie hier – tatsächlich geschlossenen Verbrauchervertrag verbunden sind (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2023 - 18 U 188/21 -, juris Rn. 52 ff. m.w.N.), zutreffend bejaht.

Dies gilt insbesondere für die Annahme, dass es sich bei der Klägerin um eine Verbraucherin im Sinne des Art. 17 Abs. 1 EuGVVO handle. Denn ungeachtet der gebotenen engen Auslegung des Verbraucherbegriffs (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2023 - 18 U 188/21 -, juris Rn. 53 m.w.N.) ist die durch die Klägerin gezeichnete Genussrechtsbeteiligung an der Rechtsvorgängerin der Beklagten als Verbrauchergeschäft anzusehen. Die entsprechende Feststellung durch das Landgericht beruht auf entsprechendem Klagevorbringen, demzufolge die Klägerin die Beteiligungen ausschließlich als Privatperson gezeichnet habe; dies ist in erster Instanz nicht bestritten worden und wird von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin bei Zeichnung der Genussrechtsbeteiligungen zu einem Zweck gehandelt haben könnte, der zumindest teilweise ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zuzurechnen sein könnte, sind nicht ersichtlich und werden von der Beklagten nicht geltend gemacht.

(2) Daher kann die Beklagte auch nicht – wie in anderen Verfahren geschehen – einwenden, weder sie noch ihre Rechtsvorgängerinnen – die M. J. Investments AG bzw. deren Rechtsnachfolgerin, die M. J. Investments GmbH, – hätten sich zielgerichtet mit ihrer operativen Tätigkeit an den deutschen Markt gewandt (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 31. März 2021 - 20 U 24/20 -, juris Rn. 45; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 27. Mai 2021 - 5 U 203/19 -, sub II.B.1 a.bb bbb der Gründe, n.v.). Vertragspartnerin der Klägerin war nur die DZ. Vermögensanlagen AG, mithin keine der vorgenannten Gesellschaften. Dass die gewerbliche Tätigkeit der DZ. als Emittentin der streitgegenständlichen Genussrechtsbeteiligung bei Vertragsschluss mit der Klägerin nicht auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ausgerichtet war, macht auch die Berufung nicht geltend. Gegen eine solche Annahme spricht neben der Firmenbezeichnung DZ. (= Deutsche Z.) der Umstand, dass – gerichtsbekannt – in zahlreichen ähnlich gelagerten Rechtstreitigkeiten deutsche Anleger die Beklagte vor deutschen Gerichten in Anspruch nehmen, für eine wirtschaftliche Ausrichtung der gewerblichen Tätigkeit der DZ. (auch) auf den deutschen Kapitalmarkt (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2023 - 18 U 188/21 -, juris Rn. 55 m.w.N.).

cccc) Ferner steht der in § 12 Nr. 2 GRB vereinbarte Gerichtsstand am „Sitz der Gesellschaft“ der Klage vor deutschen Gerichten nicht entgegen. Denn die Gerichtsstandsvereinbarung ist, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, wegen Verstoßes gegen Art. 19 Nr. 2 EuGVVO (Art. 17 Nr. 2 EuGVVO aF) unwirksam (vgl. Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 25 Abs. 4 EuGVVO [Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 23 Abs. 5 EuGVVO aF]).

Anderes ergibt sich auch nicht aus den Regelungen des Haager Übereinkommens über Gerichtsstandsvereinbarungen vom 30. Juni 2005 (Text und Beitrittsstatus abrufbar auf www.hcch.net ; im Folgenden: HGÜ). Denn vorliegend ist bereits der sachliche Anwendungsbereich des Übereinkommens nicht eröffnet, weil Verbrauchersachen vom sachlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens ausgenommen sind (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a HGÜ).

dddd) Schließlich liegt entgegen der bekanntlich von der Beklagten vertretenen Auffassung eine innergesellschaftliche Streitigkeit, die eine ausschließliche Zuständigkeit gemäß Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 24 Nr. 2 EuGVVO begründen könnte, nicht vor (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2023 - 18 U 188/21 -, juris Rn. 57 f. m.w.N.).

bbb) Das Landgericht ist auch zutreffend vom Vorliegen eines Prozessrechtsverhältnisses zwischen den Parteien ausgegangen.

Die im Dezember 2022 eingegangene Klageschrift ist dem director der Beklagten an dessen Wohnort in der Schweiz am 15. Februar 2023 gemäß § 183 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a) des Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 15. November 1965 (BGBl. 1977 II S. 1425 ff.; im Folgenden: HZÜ) ordnungsgemäß zugestellt worden (vgl. Bl. 70 eA-LG).

Die Regelungen der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates vom 13. November 2007 (ABl. EU Nr. L 234 S. 79 vom 10. Dezember 2007) finden vorliegend keine Anwendung, weil die Zustellung der Klageschrift an die Beklagte erst im Dezember 2022 und somit nach Ablauf des Übergangszeitraums veranlasst worden ist (vgl. Art. 68 lit. a, Art. 126 AA).

Der Umstand, dass die Klage in deutscher Sprache verfasst war und nicht in die englische Sprache übersetzt wurde, ist unschädlich. Abgesehen davon, dass – was dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist – die Beklagte bzw. deren director als Adressat und Empfänger der Klageschrift die deutsche Sprache verstand und versteht, handelt es sich bei der deutschen Sprache um eine von vier Landes- bzw. Amtssprachen in der Schweiz (vgl. Art. 4 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999).

ccc) Schließlich ist die Klage auch nicht wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig (vgl. Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 8. Juni 2023 - 12 U 211/22 -, juris Rn. 18).

Der Einwand der Beklagten, die ihre gegenteilige Annahme damit begründet, dass Ansprüche, die in erst nach dem 31. Dezember 2020 eingeleiteten Verfahren tituliert würden, gemäß Art. 67 Abs. 2 lit. a) AA im Verhältnis zum Vereinigten Königreich nicht mehr den „innerhalb der Europäischen Gesellschaft geltenden Exequaturbestimmungen“ unterfielen und daher nicht mehr für vollstreckbar erklärt werden könnten, so dass die Durchführung des Erkenntnisverfahrens zur Durchsetzung vermeintlicher Rechte der Klägerin nicht tauge, verfängt nicht. Abgesehen davon, dass die (nach Maßgabe des Austrittsabkommens im Verhältnis zum Vereinigten Königreich zuletzt anwendbare) EuGVVO ein Exequaturverfahren nicht vorsieht, verkennt die Beklagte, dass die entfallene Anwendbarkeit der unionsrechtlichen Regelungen zur Anerkennung und Vollstreckung also solche der Durchsetzbarkeit eines im vorliegenden Verfahren ergehenden Titels nicht entgegen steht, denn insoweit bemisst sich die Frage seiner Anerkennung und Vollstreckung im Vereinigten Königreich nach Maßgabe der an die Stelle der EuGVVO getretenen staatsvertraglichen bzw. nationalen Regelungen, über deren Anwendung gegebenenfalls die Gerichte des Vereinigten Königreichs zu befinden haben (vgl. Dickinson, IPRax 2021, 213, 217 f.).

bb) Die Berufung der Beklagten wendet sich ohne Erfolg gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 13.289,10 € nebst Rechtshängigkeitszinsen. Das Landgericht hat der Klage insoweit mit Recht stattgegeben (dazu unter bbb).

aaa) Dabei hat das Landgericht seiner Prüfung zutreffend österreichisches Sachrecht zugrunde gelegt.

Denn die zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB aF wirksam getroffene Rechtswahl führt zur Anwendung österreichischen Sachrechts (vgl. Art. 35 Abs. 1 EGBGB aF), das nicht nur für die Erfüllung vertraglich begründeter Verpflichtungen gilt, sondern auch für die Folgen der Nichterfüllung, für Fragen des Schuldnerverzugs und die Bestimmung gesetzlicher Zinsen einschließlich Prozesszinsen sowie für die Verteilung der Beweislast (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2023 - 18 U 188/21 -, juris Rn. 73 ff., 77 m.w.N.).

bbb) Nach Maßgabe des österreichischen Rechts ist die Klage in der Hauptsache (dazu aaaa) umfassend und hinsichtlich des Zinsanspruchs (dazu bbbb) weitgehend begründet.

aaaa) Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von insgesamt 13.289,10 €, denn sie kann von der Beklagten die Rückzahlung der von ihr erbrachten Einlagen verlangen.

(1) Der auf Zahlung des Rückzahlungsbetrages gerichtete Anspruch ergibt sich aus § 5 Abs. 4 Satz 1 GRB. Danach kann im Fall der wirksamen Kündigung der Genussrechtsbeteiligung der Genussrechtsinhaber die Rückzahlung der Genussrechte zu 100 % des Nennbetrags abzüglich eines etwaigen Verlustanteils gemäß § 4 GRB verlangen.

(a) Die Wirksamkeit der seitens der Klägerin erklärten Kündigung der Genussrechtsbeteiligungen zum 31. Dezember 2017 steht zwischen den Parteien außer Streit, weshalb die (gekündigten) Genussrechte an der erst später vollzogenen Verschmelzung auf die Beklagte nicht mehr teilnahmen (Senatsurteil vom 2. März 2023 - 18 U 188/21 -, juris Rn. 80 m.w.N.).

(b) Des Weiteren hat die Klägerin, die auch in Anwendung österreichischen Rechts im Grundsatz die Darlegungs- und Beweislast für die ihm günstigen anspruchsbegründenden Tatsachen trägt (st. Rspr., vgl. östOGH, Beschlüsse vom 17. Dezember 2007 - 2 Ob 21/07p -; und vom 12. Mai 2009 - 10 Ob 21/08y -, ecolex 2009, 257 m.w.N.), indem sie die (unstreitige) Wirksamkeit der Kündigung und den (unstreitig) gezahlten Nennbetrag der gekündigten Genussrechtsbeteiligungen in Höhe von insgesamt (11.579,10 € zzgl. 1.710 € =) 13.289,10 € vorgetragen hat, die geltend gemachte Forderung auch in der Höhe schlüssig dargelegt.

(c) Entgegen der Annahme der Beklagten wird der geltend gemachte Betrag in Höhe der tatsächlich erbrachten Einlagen hier nicht durch einen Verlustanteil gemindert.

(aa) Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagte für den von ihr zur Begründung des Anspruchsausschlusses eingewandten Verlustanteil die Darlegungs- und Beweislast trägt. Denn selbst wenn man in ihrem Sinne unterstellt, dass auch dieser Gesichtspunkt als zum Gesichtspunkt der Anspruchshöhe gehörig grundsätzlich durch den kündigenden Genussrechtsinhaber, hier die Klägerin, darzulegen und zu beweisen ist, verhilft dieser Einwand der Berufung nicht zum Erfolg. Denn die Beklagte trägt als (Rechtsnachfolgerin der) Emittentin insoweit eine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen ist mit der Folge, dass die von der Klägerin aufgestellte Behauptung, dass ein zur Minderung des geltend gemachten Nennbetrages führender Verlustanteil nicht gegeben sei, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist. Dabei bemessen sich die Annahme einer sekundären Darlegungslast, die ihre Grundlage in der allgemeinen Pflicht zu redlicher Prozessführung hat (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1961 - I ZR 79/59 -, NJW 1961, 826, 827), und die sich als Folge eines diesem Grundsatz nicht gerecht werdenden Parteiverhaltens ergebende Geständnisfiktion (§ 138 Abs. 3 ZPO) nach der lex fori , hier mithin nach deutschem Recht (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2023 - 18 U 188/21 -, juris Rn. 83 m.w.N.).

(bb) Die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen, denn sie hat einen Verlustanteil und damit einhergehend eine Reduzierung des Werts der von der Klägerin gezeichneten Genussrechte zum 31. Dezember 2017 auf 0 € nicht hinreichend dargelegt (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2023 - 18 U 188/21 -, juris Rn. 84 m.w.N.).

Zwar hat die Beklagte einen solchen Wert auf Seite 2 ihres an die Klägerin gerichteten Schreibens aus Februar 2019 (Anlage K 7 – Bl. 22 ff. eA-LG) behauptet. Allerdings hat sie diese Behauptung durch die weitere Angabe, dass es sich bei der „aus rechtlichen und steuerlichen Gründen“ zum 31. Dezember 2017 vorgenommenen Abwertung der Beteiligungsbuchwerte aller Genussrechtsinhaber auf ein Minimum um einen temporären Vorgang handele, relativiert. Zwar enthalten die dem vorgenannten Schreiben beigefügten Anlegerinformationen (Bl. 24 f. eA-LG) den Hinweis, dass die darin enthaltenen Darstellungen zum rechnerischen Wert von Genussrechtsbeteiligungen kein Anerkenntnis darstellten und keine Zahlungspflichten der Beklagten begründeten. Doch weisen diese Information für den 31. Dezember 2018 einen rechnerischen Wert (13.778,93 € bzw. 2.038,92 €) aus, der mit dem im Genussregister für den 31. Dezember 2016 ausgewiesenen Rückzahlungsbetrag identisch ist (vgl. Anlagen BK 2 und BK 3 – Bl. 143 f. eA). Trotz entsprechenden Vortrags der Klägerin hat die Beklagte sich zu diesem Widerspruch nicht nachvollziehbar verhalten. Ihr Einwand, zwischen dem Rückzahlungsbetrag gemäß § 5 Abs. 4 Satz 1 GRB und dem „rechnerischen Wert“ bestehe ein erheblicher Unterschied, vermag mit Blick auf die Übereinstimmung der Beträge nicht zu überzeugen, zumal dem in der Anlegerinformation mitgeteilten „rechnerischen Wert“ der Genussrechte/-scheine zum 31. Dezember 2018 ausweislich der dazu gehörigen Fußnote „... die Werte der Rechnungslegung mit Stand vom 31. Dezember 2018 zugrunde [liegen]“ (Bl. 24 f. eA-LG), mithin nicht mit rein fiktiven Zahlen Beispielsrechnungen vollzogen wurden. Hinzu kommt, dass die Beklagte weder die Abwertung zwischen dem 31. Dezember 2016 und dem 31. Dezember 2017 noch eine anschließende Wertaufholung zum 31. Dezember 2018 nachvollziehbar erläutert noch zu den wirtschaftlichen Hintergründen vorgetragen hat. Dergleichen lässt sich auch den Ausführungen der Beklagten ab Seite 7 ihrer Berufungsbegründung nicht entnehmen (vgl. auch Senatsurteil vom 2. März 2023 - 18 U 188/21 -, juris Rn. 86 m.w.N.). Daraus ergibt sich weder die in der Anlegerinformation 2019 als notwendig dargestellte nur „temporäre“ Abwertung der Genussrechte noch wird deren nachfolgende Aufwertung zum 31. Dezember 2018, die in die vorstehend dargelegte – und vom Senat wiederholt thematisierte (vgl. nur Senatsurteile vom 23. November 2023 - 18 U 73/23 -, juris Rn. 61; und vom 2. März 2023 - 18 U 2/21 -, juris Rn. 91 f. bzw. - 18 U 188/21 -, juris Rn. 86 bzw. - 18 U 189/21 -, juris Rn. 97 f. bzw. - 18 U 199/21 -, n.v., S. 20 f. des Urteilsumdrucks) – augenfällige Übereinstimmung der für den 31. Dezember 2016 bzw. 31. Dezember 2018 ausgewiesenen Rückzahlungsbeträge mündet, auch nur ansatzweise erläutert. Vor diesem Hintergrund ist ein Verlustanteil, der für die (temporäre) Bewertung des Rückzahlungsbetrages zum 31. Dezember 2017 berücksichtigungsfähig wäre, nicht ersichtlich.

In diesem Zusammenhang verfängt schließlich auch nicht der unter Hinweis auf zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteile vom 14. Juni 2016 - II ZR 121/15 -, WM 2016, 1533; und vom Urteil vom 29. April 2014 - II ZR 395/12 -, WM 2014, 1076) vertretene Standpunkt der Beklagten, sie habe ihre Rechnungspflicht mit der Vorlage der Bilanz und der GuV 2017 erfüllt. Ohnedies verhalten sich die vorgenannten Entscheidungen – ebenso wie die von der Beklagten angeführten drei Entscheidungen des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Brandenburg (vgl. Anl. BK 1 bis BK 3), die im Übrigen den auch im vorliegenden Verfahren mit der Replik (auf Bl. 110, 112 eA-LG) monierten Umstand der vorübergehenden („temporären“) Abwertung der Beteiligungsbuchwerte aller Genussrechtsinhaber „auf ein Minimum“ nicht würdigen – zum materiellen deutschen Recht, das vorliegend keine Anwendung findet.

(d) Der Zahlungsanspruch ist fällig. Nach § 5 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 3 Abs. 5 Satz 1 GRB der Rückzahlungsanspruch grundsätzlich drei Monate nach Ende des Geschäftsjahres fällig. Zwar sieht § 3 Abs. 5 Satz 2 GRB für den – auch hier gegebenen – Fall, dass zum vorgenannten Termin der Jahresabschluss für das vorangegangene Geschäftsjahr noch nicht endgültig festgestellt sein sollte, vor, dass der Zahlungsanspruch am ersten Bankarbeitstag nach der endgültigen Feststellung des Jahresabschlusses fällig wird.

Da der Rückzahlungsanspruch aufgrund der durch die Klägerin erklärten Kündigung zum 31. Dezember 2017 entstanden ist und der Jahresabschluss (zum 31. Dezember 2017) der Rechtsvorgängerin der Beklagten gerichtsbekannt mit Unterzeichnungsdatum 5. Juli 2018 im Firmenbuch der Republik Österreich zur Eintragung gebracht wurde, ist der Rückzahlungsanspruch am Freitag, dem 6. Juli 2018, fällig geworden (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2023 - 18 U 188/21 -, juris Rn. 98 m.w.N.).

(e) Der Zahlungsanspruch ist auch nicht verjährt. Die Frage der Verjährung beurteilt sich gemäß Art. 32 Abs. 1 Nr. 4 Var. 2 EGBGB in seiner bis zum 16. Dezember 2009 geltenden Fassung nach dem Vertragsstatut, mithin hier nach dem österreichischem Recht. Danach unterliegt der mit Beendigung der Genussrechtsbeteiligung gegebene Anspruch auf den Rückzahlungsbetrag der dreißigjährigen Verjährung nach § 1478 östABGB (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2023 – 18 U 73/23 -, juris Rn. 75 m.w.N.).

(2) Der auf die Hauptforderung bezogene Anspruch auf Zinsen bemisst sich nach der lex causae , mithin hier nach dem materiellen Recht der Republik Österreich (§ 1333 Abs. 1, §§ 1334 östABGB) und beläuft sich gemäß § 1000 Abs. 1 östABGB auf vier Prozent p.a.; dieser durch das österreichische Sachrecht vorgegebenen Rechtslage, der das Klagebegehren nicht Rechnung trägt, ist durch eine entsprechende Deckelung im Urteilstenor Rechnung zu tragen (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2023 - 18 U 188/21 -, juris Rn. 104 m.w.N.). Der Zinslauf beginnt hier antragsgemäß ab dem Tag nach Rechtshängigkeit, mithin am 16. Februar 2023.

b) Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet, weshalb das angegriffene Urteil abzuändern und die Beklagte weitergehend – wie tenoriert – zu verurteilen ist.

aa) Die Klägerin hat gegen die Beklagte über den zugesprochenen Rückzahlungsbetrag nach § 5 Abs. 4 GRB hinaus aus § 3 GRB einen Anspruch auf eine nicht ausgezahlte Basisdividende abzüglich abgeführter Kapitalertrag-/Quellensteuer und Verluste (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2023 -18 U 73/23 -, juris Rn. 68 ff. m.w.N.).

Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung unter Vorlage einer den Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis zum 31. Dezember 2016 abbildenden Transaktionsübersicht vom 21. Dezember 2017 (Anlagen BK 2 und BK 3 – Bl. 143 f. eA) präzisiert, dass es sich bei dem über den auf die jeweilige Genussrechtsbeteiligung erbrachten Einlagebetrag (11.579,10 € bzw. 1.710 €) hinaus geltend gemachten Betrag um einen Anspruch auf Zahlung einer Dividende (3.119,35 € bzw. 468,25 €) nach § 3 GRB handelt, der sich nach Abzug der Kapitalertragsteuer/Quellensteuer und Verlusten ([2,58 € + 916,94 € =] 919,52 € bzw. [0,40 € + 138,93 € =] 139,33 €) auf insgesamt ([3.119,35 € - 919,52 € =] 2.199,83 € + [468,25 € - 139,33 € =] 328,92 € =) 2.528,75 € belaufe. Dem sich hierzu verhaltenden weiteren Vortrag der Klägerin (auf Bl. 130 eA), dass die Dividende bislang nicht ausgekehrt worden sei, ist die Beklagte, mit der Berufungserwiderung nicht entgegengetreten, so dass er als unstreitiger Sachvortrag unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist. Die Rüge der Beklagten, es fehle hierzu an klägerischem Vortrag, verfängt aus den vorstehend ausgeführten Gründen nicht. Der klägerische Vortrag wird im Übrigen durch die Angaben in der im Februar 2019 erteilten Anlegerinformation (Anlage K 7 – Bl. 24 f. eA-LG) gestützt, wird doch dort die „ausgeschüttete Basisdividende brutto an Anleger“ mit 0 € angegeben.

Dem steht auch nicht § 533 ZPO entgegen, weil es sich hierbei nicht um eine Klageänderung handelt. Dem mit der Berufung weiterverfolgten Klagebegehren liegt bei gleichbleibendem Antrag ein unverändert gebliebener Lebenssachverhalt zugrunde (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2023 - 18 U 73/23 -, juris Rn. 71 m.w.N.).

Dem Anspruch steht auch nicht der in § 3 Nr. 3 GRB verankerte Dividendenvorbehalt entgegen. Denn es ist – wie bereits im Zusammenhang mit dem auf Auszahlung des Rückzahlungsbetrags gerichteten Anspruch aus § 5 Nr. 4 GRB zur Verlustteilnahme der Genussrechte ausgeführt – nicht dargetan, dass durch die Bedienung des Anspruchs auf die Basisdividende bei der Beklagten ein Jahresfehlbetrag entstehen oder erhöht oder ein Insolvenzeröffnungsgrund herbeigeführt würde (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2023 - 18 U 73/23 -, juris Rn. 70 m.w.N.).

bb) Der Zahlungsanspruch ist auch insoweit fällig (Senatsurteil vom 23. November 2023 - 18 U 73/23 -, juris Rn. 72 f. m.w.N.).

cc) Auch der auf Zahlung der Basisdividende gerichteten Anspruch ist nach dem maßgeblichen österreichischen Sachrecht nicht verjährt. Der Anspruch wurde – wie die Beklagte in der Erläuterung Nr. 7 ihrer Anlegerinformation (Anlage K 2 und K 3 – Bl. 143 f. eA) selbst angegeben hat – erst bei Beendigung der Genussrechtsbeteiligung nach Maßgabe der Genussrechtsbedingungen fällig. Danach ist ein Fall von § 1480 östABGB nicht gegeben, weil diese Vorschrift das Erlöschen bzw. die Verjährung von Forderungen auf rückständige jährliche Leistungen regelt. Darunter können nur solche wiederkehrenden Leistungen verstanden werden, die periodisch fällig werden, mag auch ihre Höhe nach einem vorausbestimmten Plan wechseln (vgl. östOGH vom 16. Oktober 1957 - 1 Ob 287/57 -, dort zur Verjährung des Anspruchs eines stillen Gesellschafters auf Auszahlung seines Gewinnanteils; östOGH vom 21. März 2019 - 6 Ob 216/18k -, sub 2 der Entscheidungsgründe; ferner östOGH vom 25. Oktober 1988 - 4 Ob 557/88 -; alle Entscheidungen abrufbar auf https://www.ris.bka.gv.at/Judikatur/ ).

dd) Für die Verzinsung dieses Anspruchs gilt das zur Hauptforderung Ausgeführte entsprechend.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

3. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 713 ZPO.

4. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind, da der Senat eine einzelfallbezogene Würdigung aller Umstände vorgenommen hat.

Eine Zulassung ist insbesondere nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (vgl. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 2. Alt. ZPO). Danach ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich, wenn nur so zu vermeiden ist, dass schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen, wobei es darauf ankommt, welche Bedeutung die angefochtene Entscheidung für die Rechtsprechung im Ganzen hat (vgl. nur BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02 -, BGHZ 152, 182, 186). Das kommt etwa in Betracht im Fall einer sogenannten Divergenz, d. h. wenn in der anzufechtenden Entscheidung ein abstrakter Rechtssatz aufgestellt wird, der von einem in einer Entscheidung eines höheren oder gleichgeordneten Gerichts aufgestellten und die Vergleichsentscheidung tragenden Rechtssatz abweicht (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 1. Oktober 2002 - XI ZR 71/02 -, BGHZ 152, 182, 186; und vom 27. März 2003 - V ZR 291/02 -, BGHZ 154, 288, 292 f.) und wenn die anzufechtende Entscheidung auf dieser Abweichung beruht (BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02 -, BGHZ 154, 288, 292).

Daran fehlt es hier. Soweit die von der Beklagten angeführten drei Entscheidungen des 7. Zivilsenats des OLG Brandenburg (Urteile vom 19. Juli 2023 - 7 U 149/22 -, juris; vom 27. September 2023 - 7 U 107/22 -, juris; und vom 8. November 2023 - 7 U 102/22 -, juris) – anders als vorliegend der erkennende Senat – zu dem Ergebnis gelangt sind, dass die Beklagte hinsichtlich des Werts der Anlagen zum Zeitpunkt der Umwandlung ihrer sekundären Darlegungslast genügt habe, beruht dies ausdrücklich auf einer einzelfallbezogenen Würdigung durch den 7. Zivilsenat des OLG Brandenburg, der erklärtermaßen – anders als vorliegend der erkennenden Senat – nicht auf den Gesichtspunkt der vorübergehenden („temporären“) Abwertung abgestellt und sich darin von der abweichenden – auch der eigenen (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 27. April 2022 - 7 U 63/21 -, juris Rn. 37 ff.) – Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte abgegrenzt hat (vgl. OLG Brandenburg, Urteile vom 19. Juli 2023 - 7 U 149/22 -, juris Rn. 61; vom 27. September 2023 - 7 U 107/22 -, juris Rn. 48; und vom 8. November 2023 - 7 U 102/22 -, juris Rn. 92), ohne insoweit einen abstrakten Rechtssatz aufzustellen.