Oberlandesgericht Köln, 3. Strafsenat — 3 Ws 33/24

I.

Mit Anklageschrift vom 10.09.2021 hat die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht wegen des Vorwurfs des unerlaubten Erbringens von Zahlungsdiensten Anklage gegen die Angeschuldigten erhoben; zuvor hatte sie mit ihrer Abschlussverfügung vom 15.09.2021 das Verfahren gemäß § 154a Abs. 1 StPO auf diesen Vorwurf der Strafbarkeit der Angeschuldigten gemäß § 63 ZAG beschränkt (Bl. 1242, 1266 f. d.A.). Bei der Einziehungsbeteiligten handelt es sich um diejenige Gesellschaft, die die verschiedenen Bankkonten hielt, über die die Angeschuldigten als deren Geschäftsführer die gegenständlichen Zahlungsdienste abgewickelt haben sollen. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft hat das Landgericht mit Beschluss vom 13.03.2023 zur Sicherung der Vollstreckung des Anspruchs auf (Dritt)Einziehung des Wertes von Taterträgen den Vermögensarrest in Höhe eines Betrages von 32.527.475,80 € in das Vermögen der Einziehungsbeteiligten angeordnet. Aufgrund dessen konnten Beträge in Höhe von 500.683,86 €, 254.846,48 € und 1.067.084,50 €, 4.500 £ und 85.367,80 US-$ (Bl. 1532 d.A.) gesichert werden.

Mit Schriftsatz ihres Vertreters vom 19.12.2023 hat die Einziehungsbeteiligte beantragt, den gegen sie gerichteten Arrest „mindestens in Höhe von 1.154.980,82 EUR sowie in Höhe von 4.500 GBP und 85.367,80 USD“ aufzuheben. Zur Begründung hat sie vorgebracht, dass die Gelder bzw. Beträge, an denen sie die den Angeschuldigten vorgeworfenen Zahlungsdienstleistungen erbracht habe, keinen Tatertrag im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB darstellten und insoweit auch nicht der Dritteinziehung nach § 73b StGB unterlägen. Vielmehr handelte es sich bei diesen um Tatobjekte im Sinne von § 74 Abs. 2 StGB, die ausschließlich nach dessen Voraussetzungen einziehbar seien. Insofern läge aber die gemäß § 74 Abs. 2 StGB erforderliche sondergesetzliche Regelung nicht vor. Tatertrag seien nur die im Rahmen der erbrachten Zahlungsdienstleistungen vereinnahmten Provisionen. Diese hätten sich jeweils auf zwei Prozent der überwiesenen Beträge belaufen, ausgehend von der Arrestforderung in Höhe von 32.527.475,80 € mithin auf insgesamt 650.549,52 €.

Hierauf hat das Landgericht mit Beschluss vom 26.03.2024 seinen Arrestbeschluss vom 13.03.2023 dahingehend abgeändert, dass der Vermögensarrest gegen die Einziehungsbeteiligte zur Sicherung der Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 671.549,52 € angeordnet wird, und entschieden, dass die darüber hinaus arretierten Beträge in Höhe von 1.133.980,82 €, 4.500 £ und 85.367,80 US-$ freizugeben seien.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Staatsanwaltschaft, mit der diese vorbringt, die Einordnung der seitens der Einziehungsbeteiligten im Rahmen der gegenständlichen Taten überwiesenen Gelder als Tatobjekte im Sinne von § 74 Abs. 2 StGB schlösse deren gleichzeitige Einordnung als Tatertrag im Sine von § 73 Abs. 1 StGB nicht aus. Die angefochtene Entscheidung liefe darauf hinaus, dass die aus schweren Betrugstaten stammenden gesicherten Gelder der hinter der Rückgewinnungshilfe stehenden gesetzgeberischen Intention zuwider für die Geschädigten unwiederbringlich verloren seien.

Das Landgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und diese dem Senat zur Entscheidung vorgelegt, auf Antrag der Staatsanwaltschaft hin aber die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung gemäß § 307 Abs. 2 StPO ausgesetzt. Die Generalstaatsanwaltschaft hat sich dem Rechtsmittel angeschlossen.

II.

Die gemäß § 304 Abs. 1 StPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist weitgehend unbegründet und führt lediglich zu Gunsten der Einziehungsbeteiligten zu einer geringfügigen Korrektur der durch das Landgericht getroffenen Freigabeentscheidung.

1. Die Anordnung und Aufrechterhaltung des Vermögensarrestes setzt gemäß § 111e Abs. 1 StPO die begründete Annahme voraus, dass die Voraussetzungen für die Einziehung von Wertersatz vorliegen (Arrestanspruch), und ein Sicherungsbedürfnis besteht (Arrestgrund). Diese Voraussetzungen liegen in Bezug auf die Einziehungsbeteiligte zwar dem Grunde nach, nicht aber in der von der Staatsanwaltschaft für gegeben erachteten Höhe des Arrestanspruches vor.

a) Soweit das Vorliegen des Arrestanspruches in Bezug auf die von der Einziehungsbeteiligten für die erbrachten Zahlungsdienste einbehaltenen Provisionen auf Grundlage der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 18.04.2023 - 3 StR 10/23) derzeit nicht weiter in Streit steht, besteht zu weitergehenden Ausführungen kein Anlass. Hinsichtlich der Berechnung der für die Einziehungsbeteiligten angefallenen Provisionen nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung. Zutreffend hat das Landgericht die Höhe der Provisionen nicht an der der Arrestanordnung vom 13.03.2023 (Bl. 1400 d.A.) zugrunde gelegten Arrestforderung in Höhe von 32.527.475,80 € ausgerichtet, sondern an der Summe der insgesamt von den gegenständlichen Konten abgeflossenen Beträge in Höhe von 33.577.475,80 €.

b) Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft ist das Landgericht auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Einziehung von Wertersatz gegen die Einziehungsbeteiligte bezüglich der von ihr im Rahmen der gegenständlichen Zahlungsdienste an Dritte weiterüberwiesenen Geldbeträge auf Grundlage des bisherigen Verfahrensstandes nicht in Betracht kommt.

aa) Rechtlicher Bezugspunkt für die Anordnung des Vermögensarrestes sind die materiellrechtlichen Einziehungsvorschriften, insbesondere diejenigen der §§ 73 ff. StGB. Ob in Bezug auf einen erlangten Gegenstand entsprechend den Vorgaben von § 111e Abs. 1 StPO die Einziehung von Wertersatz in Betracht kommt, ist daher anhand seiner Subsumtion unter die jeweiligen Einziehungsregelungen und seiner Eigenschaft als - soweit hier von Bedeutung - Tatertrag (§ 73 bis § 73b StGB) oder Tatobjekt (§ 74 Abs. 2 StGB) zu entscheiden. Diese Prüfung ist wiederum tatbestandspezifisch an dem jeweils in Rede stehenden Straftatbestand auszurichten (BGH, Urteile vom 15.06.2022 - 3 StR 295/21, NJW 2022, 3092; vom 08.03.2023 - 1 StR 281/22, NZWiSt 2023, 317 Rn. 19). Daraus folgt zum einen, dass zunächst ausschließlich die verfahrensgegenständliche Tat für die einziehungsrechtliche Beurteilung maßgeblich ist (Berg, StraFo 2023, 374, 376). Zudem können auch innerhalb einer (prozessualen) Tat nach § 154a StPO ausgeschiedene Teile einer Tat oder Gesetzesverletzungen keine Grundlage für eine Einziehungsanordnung sein, sodass Maßstab für die einziehungsrechtliche Einordnung des Gegenstandes und die Entscheidung über seine Einziehung nur die verbliebenen verfahrensgegenständlichen Delikte sind (vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 27.01.2015 - 1 StR 613/14, NStZ 2014, 469, 470; vom 23.08.2018 - 3 StR 306/18, juris Rn. 6; vom 27.01.2021 - 6 StR 468/20, BeckRS 2021, 1970 Rn. 2 [zu § 74 StGB]; vom 09.06.2021 - 4 StR 523/20, juris Rn. 13; vom 23.08.2022 - 3 StR 228/22, NZWiSt 2023, 140 [zu § 74 StGB]; MüKostGB/Joecks/Meißner, 4. Aufl., § 73 Rn. 23). Da bei einer solchen Verfahrenslage in Bezug auf die ausgeschiedenen Gesetzesverletzungen oder Teile einer Tat die Voraussetzungen für eine Einziehung von Wertersatz nicht vorliegen, kann auch ein Vermögensarrest auf diese nicht gestützt werden.

bb) Gemessen an diesen Maßstäben hat das Landgericht seine Prüfung, ob hinsichtlich der seitens der Einziehungsbeteiligten im Zuge ihrer Zahlungsdienste an Dritte weitergeleiteten Beträge die Voraussetzungen für die Einziehung von Wertersatz vorliegen, zutreffend an den den Angeschuldigten mit der Anklageschrift allein vorgeworfenen Verstößen gegen § 63 Abs. 1 Nr. 4, § 10 Abs. 1 Satz 1 ZAG ausgerichtet und die Anordnung des Vermögensarrestes insoweit für ausgeschlossen erachtet.

(1) Geldbeträge, die im Rahmen von erbrachten Zahlungsdiensten erlangt werden und auf die sich die tatbestandliche Tätigkeit nach § 63 Abs. 1 Nr. 4, § 10 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 ZAG bezieht, stellen Tatobjekte im Sinne des § 74 Abs. 2 StGB dar (BGH, Beschluss vom 18.04.2023 - 3 StR 10/23, juris Rn. 17). Ihre Einordnung zugleich als Taterträge scheidet aus (s. im Einzelnen BGH, Beschlüsse vom 28.06.2022 - 3 StR 403/20, ZInsO 2022, 2120 Rn. 36; vom 21.02.2023 - 3 StR 278/22, juris Rn. 15 ff.; vom 18.04.2023 - 3 StR 10/23, juris Rn. 17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.10.2022 - III-1 Ws 131/22, NZWiSt 2023, 69 Rn. 16; entsprechend zu Bankgeschäften nach dem KWG: BGH, Urteil vom 20.07.2022 - 3 StR 390/21, NJW 2022, 2701 Rn. 11 ff.; iE auch BGH, Urteil vom 08.03.2023 - 1 StR 281/22, NZWiSt 2023, 317 Rn. 17 ff.; Berg, StraFo 2023, 374, 379 f.). Soweit die Staatsanwaltschaft die Auffassung vertritt, aus der Entscheidung des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 23.02.2023 (2 StR 371/22, juris) folge, dass dieser entgegen der vorstehenden Rechtsprechung die Dritteinziehung von Taterträgen gemäß § 73b StGB in Konstellationen wie der vorliegenden für rechtlich möglich erachte, geht dies fehl. Zwar ist zutreffend, dass das Landgericht Köln in seinem dieser Revisionsentscheidung vorangegangenen Urteil vom 21.06.2022 (106 KLs 1/21) die Einziehung von Wertersatz gemäß § 73b Abs. 1 Nr. 1, § 73c StGB in Bezug auf die von den Zahlungsdienstleistungen betroffenen Geldbeträgen gegen die dortige (Dritt)Einziehungsbeteiligte angeordnet hatte. Gegenstand der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23.02.2023 war indes nur die Revision des dortigen Angeklagten, die Dritteinziehung unterlag nicht der revisionsrechtlichen Überprüfung. Daher lassen sich aus der Verwerfung der Revision des Angeklagten keine Rückschlüsse auf deren rechtliche Beurteilung durch den 2. Strafsenat ziehen.

(2) Die seitens der Staatsanwaltschaft angeführte Erwägung, die angefochtene Entscheidung laufe darauf hinaus, „dass die aus schweren Betrugstaten stammenden gesicherten Gelder der gesetzlichen Intention hinter der Rückgewinnungshilfe zuwider für die Geschädigten unwiederbringlich verloren wären“, gibt keinen Anlass, den Grundsatz der tatbestandsspezifischen einziehungsrechtlichen Einordnung eines Gegenstandes als Tatertrag oder Tatmittel aufzugeben. Insoweit ist im Übrigen zwar - unterstellt, dass die auf die Konten der Einziehungsbeteiligten eingegangenen und später weiter überwiesenen Geldbeträge entsprechend der Annahme der Staatsanwaltschaft jeweils aus von dritten Tätern begangenen Betrugstaten (§ 263 Abs. 1 StGB) zum Nachteil der die Beträge überweisenden Anlegern stammten - zutreffend, dass sich diese Geldbeträge in diesem Zusammenhang als gemäß § 73 Abs. 1, § 73b Abs. 1 Nr. 1 StGB durch die (Betrugs)Taten erlangte Taterträge darstellen würden. Ausgehend hiervon wäre - vorbehaltlich der weiteren Voraussetzungen des § 111e StPO - auch die Anordnung eines umfassenderen Vermögensarrestes gegen die Einziehungsbeteiligte möglich. Allerdings sind diese Betrugstaten (der dritten Täter) nicht von der gegen die Angeschuldigten erhobenen Anklage vom 10.09.2021 erfasst und damit nicht verfahrensgegenständlich. Für die Anordnung des auf diesen Taten aufbauenden Vermögensarrestes wäre das Landgericht mangels insoweit erhobener öffentlicher Klage nicht zuständig, § 111j Abs. 1 Satz 1, § 162 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 StPO. Demzufolge wäre auch eine entsprechende Entscheidung des Senats im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen.

(3) Ob die Annahme begründet ist, dass die den Angeschuldigten mit der Anklageschrift vom 10.09.2021 vorgeworfenen Handlungen zugleich auch den Tatbestand der Beihilfe zu den vorstehend unterstellten Betrugstaten (§ 263 Abs. 1, § 27 Abs. 1 StGB) erfüllt haben könnten, kann dahinstehen. Zwar erfasst der Begriff des Erbringens von Zahlungsdiensten im Sinne von § 63 Abs. 1 Nr. 4 ZAG sowohl schon deren Vereinbarung als auch Durchführung (Schäfer/Omlor/Mimberg/Weiß, ZAG, § 63 Rn. 42 mwN). Die den Angeschuldigten vorgeworfenen Handlungen könnten daher möglicherweise in Bezug auf das Bereitstellen der jeweiligen Konten und die Mitteilung der Kontodaten in objektiver Hinsicht die zu diesem Zeitpunkt noch nicht beendeten Betrugstaten gefördert haben und insoweit grundsätzlich von der erhobenen Anklage umfasst sein. Dies und die Frage, ob die subjektiven Voraussetzungen einer derartigen Strafbarkeit im Sinne von § 111e Abs. 1 StPO anzunehmen wären, bedürfen indes schon aufgrund der bisherigen Beschränkung der Strafverfolgung auf die Verstöße gegen § 63 ZAG keiner weiteren Entscheidung.

(4) Entsprechendes gilt in Bezug auf die in der Anklageschrift durch die Staatsanwaltschaft bejahte Strafbarkeit der Angeschuldigten wegen Geldwäsche gemäß § 261 StGB.

c) Im Umfang der Aufrechterhaltung des Vermögensarrestes besteht aus den in der Arrestanordnung vom 13.03.2023 dargelegten Gründen (Bl. 1405 d.A.) auch ein Sicherungsbedürfnis.

2. Ausgehend von dem Vorstehenden erweist sich die Entscheidung des Landgerichts über die Freigabe der arretierten Beträge dem Grunde nach als zutreffend. Allerdings ist das Landgericht bei der Berechnung der freizugebenden, in Euro gesicherten Geldbeträge - entsprechend der Darstellung auf S. 21 der Anklageschrift - von einer insoweit arretierten Gesamtsumme in Höhe von 1.805.530,34 € ausgegangen. Die gesicherten Beträge in Höhe von 500.683,86 €, 254.846,48 € und 1.067.084,50 € (vgl. Vfg. der Staatsanwaltschaft vom 19.10.2023, Bl. 1532 d.A.) belaufen sich indes auf den Gesamtbetrag von 1.822.614,84 €. Insoweit erhöht sich der von dem Landgericht errechnete Betrag zu Gunsten der Einziehungsbeteiligten. Dem hat der Senat durch die Neufassung der Freigabeentscheidung, die auch die in Fremdwährung gesicherten Kontoguthaben erfasst, Rechnung getragen. Dass insoweit nur die Staatsanwaltschaft Beschwerde gegen die Entscheidung des Landgerichts eingelegt hat, steht gemäß § 301 StPO der Abänderung nicht entgegen.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 2 Satz 1 StPO.