Oberlandesgericht Köln, 11. Zivilsenat — 11 U 70/23

I.

Die Parteien streiten um die Vergütung für den von der Klägerin vorgenommenen Erdaushub.

Von der Darstellung des Tatbestands wird im Übrigen gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 543 Abs. 1, 544 Abs. 2 ZPO abgesehen.

II.

Die Berufung ist zulässig, weitgehend begründet und bleibt im Übrigen ohne Erfolg; sie führt zu der aus dem Tenor ersichtlichen Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung.

1.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten eine restliche Werklohnforderung in Höhe von brutto 13.342,43 € zu, §§ 631 Abs. 1 Hs. 2, 650a Abs. 1 BGB.

a)

Die Rechtsansicht des Landgerichts, aufgrund der vertragswidrigen Nichtvorlage von Wiegescheinen könne für das unter Position 01.01 der klägerischen Schlussrechnung vom 14.09.2021 (Anlage K 2, Bl. 13 f. LGA) abgerechnete Lösen, Laden und Abfahren des Erdaushubs eine restliche Vergütung nicht beansprucht werden, ist unzutreffend.

Zwar können die Vertragsparteien die Vergütung für Werkleistungen und damit auch die Art der Abrechnung in den durch §§ 134, 138 BGB gezogenen Grenzen frei vereinbaren (BGH, NJW 2009, 2199). Bei nach beiden Seiten interessengerechter Auslegung (§§ 133, 157 BGB) sollte die vereinbarte, indes unterbliebene Vorlage von Wiegescheinen hier aber keine eigenständige Anspruchsvoraussetzung darstellen, sondern lediglich dem Nachweis der Vergütung – als Produkt von abgefahrenen Tonnen Erdreich und vereinbartem Einheitspreis – dienen. Kann der klagende Werkunternehmer zwar keine Wiegescheine vorlegen, die berechneten Mengen aber anderweitig darlegen und beweisen, ist er hiermit nicht von vorneherein ausgeschlossen. Es reicht auch hier – wie stets – aus, Tatsachen vorzutragen, die dem Gericht die Möglichkeit eröffnen, gegebenenfalls mithilfe eines Sachverständigen den Mindestaufwand des Auftragnehmers zu schätzen ( § 287 ZPO), der für die Errichtung des Bauvorhabens erforderlich war (vgl. BGH, NJW 2006, 3413; Seewald, in: Motzke/Seewald/Tschäpe, Prozesse in Bausachen, 4. Aufl. 2024, § 5 Rn. 515).

Nach der vom Landgericht vorgenommenen abweichenden Vertragsauslegung hätten die Beklagten in Ermangelung von jeglichen Wiegescheinen für die in Rede stehende Position (unzutreffend S. 9 LGU) den Erdaushub hingegen überhaupt nicht vergüten müssen, obwohl die Baugrube vollständig und mangelfrei ausgeführt und abgenommen wurde. Dass dies von redlichen Vertragsparteien nicht gewollt gewesen wäre, bedarf keiner näheren Erläuterung.

Vergleichbares hat der Senat bereits entschieden (NJW-RR 1997, 150 f.). Diese Auffassung befindet sich zudem in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach der Auftragnehmer, dem die Erstellung eines Aufmaßes nicht mehr möglich ist, seiner Darlegungslast genügt, wenn er Tatsachen vorträgt, die dem Gericht die Möglichkeit eröffnen, gegebenenfalls mithilfe eines Sachverständigen den Mindestaufwand des Auftragnehmers zu schätzen, der für die Ausführung seiner Werkleistungen erforderlich war (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 455, 456).

b)

Die Parteien streiten lediglich über die Menge des unter Position 01.01 der Schlussrechnung abgerechneten Erdaushubs. Das klägerische Angebot legte 690 to zugrunde (Bl. 8 LGA), mit der Schlussrechnung vom 14.09.2021 wurden ca. 1.300 to geltend gemacht (Bl. 13 LGA). Anerkannt und bezahlt wurden etwa 403 to (Aufmaßprüfung Bl. 123 LGA).

Aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme schätzt der Senat die Menge des tatsächlich erbrachten Erdaushubs gemäß § 287 ZPO auf 1.091 Tonnen.

Der als von der IHK Düsseldorf öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger für Straßenbau und Abrechnung im Straßenbau besonders qualifizierte Sachverständige Diplom-Ingenieur G. hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 29.04.2025 ausführlich, in sich stimmig und für den Senat insgesamt überzeugend ausgeführt, dass für die Volumenberechnung grundsätzlich verschiedene Berechnungsmethoden zur Verfügung stehen (Bl. 470 OLGA) und dass aus seiner Sicht hier die Simpson-Formel oder das digitale Geländemodell (DGM) anzuwenden sind, wobei das DGM exakter ist (Bl. 479 OLG). In seiner mündlichen Anhörung hat der Sachverständige bekräftigt, dass er das DGM zur rechnerischen Volumenbestimmung favorisiert (Bl. 566 OLGA). Ferner hat der Sachverständige im Gutachten überzeugend dargelegt, dass unter Berücksichtigung des beprobten anstehenden Bodens ein Umrechnungsfaktor von 1,934 to/m 3 anzusetzen ist (Bl. 478 OLGA) und sich damit eine Masse von 1.022,33 to (nach der Simpson-Formel) bzw. 1.091,07 to (mittels DGM) errechnet (Bl. 479 OLGA).

Der Senat folgt diesen in sich schlüssigen, sehr gut nachvollziehbaren und insgesamt überzeugenden Ausführungen und schätzt die Masse auf der Grundlage der genaueren Volumenberechnung mittels DGM und des vor Ort ermittelten Umrechnungsfaktors. Soweit die Beklagtenseite darauf abstellt, der Sachverständige habe in seinem schriftlichen Gutachten klargestellt, dass er nicht mehr überprüfen könne, wie viel Aushub tatsächlich erfolgt sei, missinterpretiert sie dessen Ausführungen. Der Sachverständige wollte damit lediglich ausdrücken, dass er bei der Leistungserbringung und dem tatsächlichen Abfahren des Erdreichs selbstverständlich nicht zugegen war, nicht aber angeben, dass er die Aushubmengen rechnerisch nicht bestimmen könne (s. Bl. 479 OLGA). Eben diese rechnerische Herleitung hat er auch in jeder Hinsicht überzeugend geleistet. Auch die Angabe im Gutachten, eine Schätzung sei nicht möglich, ist – wie der Sachverständige G. bei seiner Anhörung klargestellt hat – lediglich dahingehend zu verstehen, dass eine Schätzung ohne die Berücksichtigung diverser Einzelumstände, etwa nur nach der Formel Länge x Breite x Tiefe, nicht möglich wäre (Bl. 566 OLGA). Soweit die Beklagten in Zweifel ziehen, ob die beiden Rammkernsondierungen an der Rasenfläche des Grundstücks sachgerecht und repräsentativ waren, hat der Sachverständige in jeder Hinsicht überzeugend erläutert, dass Lössboden in der Regel eine Dichte in einem Rahmen von ca. 1,8 - 2,0 to/m 3 aufweist; der Wert von 1,9 to/m 3 , den die Klägerin ihrer Abrechnung zugrunde gelegt hat, stellt insoweit einen reinen Mittelwert dar, der nicht aus Regelwerken ableitbar ist. Unter Vorlage einer ergänzenden Stellungnahme des von ihm herangezogenen Bodengutachters Diplom-Geologe Dr. P. vom 01.09.2025 hat er weiter klargestellt, dass zusätzliche Sondierungen aller Wahrscheinlichkeit nach ähnliche Ergebnisse wie die erfolgten Rammkernsondierungen erbracht hätten (s. zum Ganzen Bl. 567 u. 570 ff. OLGA). Schließlich hat der Sachverständige bei seiner Anhörung überzeugend dargelegt, dass das Gelände, welches auch zuvor bebaut war, nach den ihm vorliegenden Aufnahmen keine wesentlichen zu berücksichtigenden Unebenheiten des Oberbodens aufwies (Bl. 567 f. OLGA). Danach bilden die vom Sachverständigen verwendeten Planangaben eine valide Berechnungsgrundlage. Etwaige verbleibende Unsicherheiten aufgrund von geringen Unebenheiten im Gelände rechtfertigen keine Bedenken an der Eignung der Berechnung des Sachverständigen als Schätzungsgrundlage; dieser ist es immanent, dass der exakte Wert nicht zu ermitteln ist.

Der Senat sieht keine Veranlassung, vorliegend nur den Mittelwert aus dem Volumen nach der Simpson-Formel und dem DGM anzusetzen, da das DGM nach den sachverständigen Ausführungen exaktere Werte liefert, wenngleich die Simpson-Formel grundsätzlich ebenfalls geeignet ist. Ebenfalls hat der Senat keinen Anlass, anstelle des ermittelten korrekten Umrechnungsfaktors von 1,934 to/m 3 den von der Klägerin selbst verwendeten, niedrigen Faktor von 1,9 to/m 3 anzusetzen; derartige einzelne Berechnungselemente der Klageforderung unterfallen insbesondere nicht der Bestimmung des § 308 Abs. 1 ZPO.

c)

Damit ergibt sich für die Klageforderung aus der allein streitigen Schlussrechnungsposition 01.01 folgendes Ergebnis:

erbrachte Leistung:

1.091 to x 16,30 € netto/to x 1,19 = 21.162,13 € brutto

hierauf gezahlt:

6.571,18 € netto (s. Bl. 50 LGA) x 1,19 = 7.819,70 brutto

restlicher Anspruch:

13.342,43 € brutto

2.

Auf diese Hauptforderung stehen der Klägerin gemäß §§ 280, 286, 288 Abs. 1 BGB Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem Ablauf der ersten Zahlungsfrist am 09.11.2021 zu. Eine höhere Verzinsung von neun Prozentpunkten kann sie dagegen nicht verlangen; die Voraussetzungen des § 288 Abs. 2 BGB sind nicht dargetan.

Als weiteren Verzugsschaden kann die Klägerin Ersatz ihrer vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen, wobei die geltend gemachte Gebühr nur auf der Grundlage eines Gegenstandswerts in Höhe der berechtigten Klageforderung (13.342,43 €) zu ermitteln ist und sich auf 953,40 € beläuft.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 100 Abs. 4 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Zulassung der Revision.

Streitwert für das Berufungsverfahren : 17.294,96 €