Oberlandesgericht Köln, 1. Strafsenat — 1 ORs 150/25

I.

Das Amtsgericht - Schöffengericht - Aachen hat den Angeklagten mit Urteil vom 14. März 2024 wegen Vortäuschens einer Straftat in Tateinheit mit veruntreuender Unterschlagung zu einer Freiheitsstrafe von 1 Jahr unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Überdies ist die Einziehung eines Geldbetrages in Höhe von 53.565 € „zugunsten des Geschädigten“ angeordnet worden.

Gegen das Urteil haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Berufung eingelegt. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Berufung im weiteren Verlauf zurückgenommen.

Die Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Aachen mit Urteil vom 22. Januar 2025 mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Zusatz „zugunsten des Geschädigten“ im Rahmen der Einziehungsentscheidung entfällt.

Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte im Wege der Revision, welche er im Verteidigerschriftsatz vom 14. März 2025 mit der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründet hat. Mit einer Verfahrensrüge beanstandet er, dass die Einführung der Aussagen der Zeugen B., U., X. J., F. J., D., T., H. und N. in die Berufungshauptverhandlung unter Verstoß gegen § 325 StPO erfolgt sei. Die Kammer habe sich ohne seine ausdrückliche Zustimmung auf die Verlesung der Protokolle über die jeweiligen Aussagen in der Hauptverhandlung des ersten Rechtszuges beschränkt. In der Revisionsbegründung wird u.a. wie folgt ausgeführt:

„ Entgegen dem gestellten Antrag wurden nur die Zeugen E., Z. und P. erneut in der Hauptverhandlung am 22.01.2025 vor der 4. kleinen Strafkammer des Landgerichts Aachen geladen und vernommen.

Diesbezüglich erfolgte ein Hinweis des Gerichts an den Verteidiger S., dass hinsichtlich der übrigen Zeugen eine Verlesung gem. § 325 StPO stattfinden soll.

Aufgrund des gestellten Antrags auf erneute Vernehmung durften die Aussagen der Zeugen B., U., X. J., F. J., D., T., H., N. gem. § 325 StPO ohne ausdrückliche Zustimmung des Angeklagten aber nicht erfolgen.

[…]

Hinsichtlich der fehlenden Zustimmung bezüglich der Verlesungen wird auf das Schweigen des Sitzungsprotokolls gem. §§ 273, 274 StPO verwiesen.“

Überdies rügt der Angeklagte im Wege einer Verfahrensrüge die Verletzung von Aufklärungspflichten. Die Kammer habe die Zeugen B., X. J. und U. in der Berufungshauptverhandlung persönlich vernehmen und ein Sachverständigengutachten einholen müssen.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat mit Vorlageverfügung vom 31. Juli 2025 beantragt, das angefochtene Urteil auf die Revision des Angeklagten mit seinen Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Aachen zurückzuverweisen. Die Rüge des Verstoßes gegen § 325 StPO sei zulässig erhoben und begründet.

Der Senat hat Termin zur Hauptverhandlung bestimmt. Zudem wurde der Angeklagte nach § 350 Abs. 1 S. 2 StPO n.F. darauf hingewiesen, dass Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit der erhobenen Verfahrensrügen bestünden.

Hierzu hat der Angeklagte mit Verteidigerschriftsatz vom 31. Oktober 2025 Stellung genommen und ausgeführt, dass die Verfahrensrüge nach § 325 StPO sehr wohl zulässig erhoben worden sei. Der Angeklagte habe der Verlesung der Zeugenaussagen - auch - nicht konkludent zugestimmt, was auch bereits mit der Revisionsbegründung vorgetragen worden sei. Denn wenn dort ausgeführt worden sei, dass die Zustimmung des Angeklagten gefehlt habe, schließe dies - nach dem objektiven Erklärungsgehalt und unter Berücksichtigung der negativen Beweiskraft des Sitzungsprotokolls (§ 274 StPO) - auch das Nichtvorliegen einer konkludenten Zustimmung ein. Das Sitzungsprotokoll enthalte auch keinerlei Hinweis auf eine konkludente Zustimmung zur Verlesung, obwohl eine solche zwingend hätte protokolliert werden müssen.

In der Hauptverhandlung hat der Angeklagte beantragt, das angefochtene Urteil mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Aachen zurückzuverweisen.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat in der Hauptverhandlung beantragt, die Revision des Angeklagten als unbegründet zu verwerfen.

II.

Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. Sie ist unbegründet.

Eine Verfahrensrüge hat der Angeklagte nicht in zulässiger Weise erhoben. Die Sachrüge wurde zulässig erhoben, ist aber unbegründet, weil die Nachprüfung des angefochtenen Urteils keine materiell-rechtlichen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.

Im Einzelnen:

1.

Eine zulässige Verfahrensrüge hat der Angeklagte nicht erhoben.

a)

Dies gilt zunächst, soweit der Angeklagte einen Verstoß gegen § 325 StPO rügt.

Gemäß § 325 StPO dürfen bei der Beweisaufnahme Protokolle über Aussagen der in der Hauptverhandlung des ersten Rechtszuges vernommenen Zeugen ohne die Zustimmung der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten, abgesehen von den Fällen der §§ 251 und 253 StPO, nicht verlesen werden, wenn die Vernehmung von dem Angeklagten rechtzeitig vor der Hauptverhandlung beantragt worden ist.

Der Angeklagte ist der Ansicht, die Einführung der Aussagen der Zeugen B., U., X. J., F. J., D., T., H. und N. in die Berufungshauptverhandlung sei unter Verstoß gegen § 325 StPO erfolgt. Das Landgericht habe sich ohne seine ausdrückliche Zustimmung auf die Verlesung der Protokolle über die jeweiligen Aussagen in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung beschränkt.

Der Beschwerdeführer, der - wie hier der Angeklagte - eine Verletzung des Verfahrensrechts (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO) geltend macht, muss die den Mangel begründenden Tatsachen so vollständig und genau angeben, dass das Revisionsgericht allein anhand der Revisionsbegründungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen zutreffen (vgl. BGH wistra 1990, 197; BGH NJW 1995, 2047; BGH NJW 2007, 3010; BVerfG NJW 2005, 1999).

Diesen Anforderungen wird der Vortrag des Angeklagten in der Revisionsbegründung nicht in jeder Hinsicht gerecht.

Die Revisionsbegründung teilt allerdings mit, dass der Angeklagte mit der Einlegung der Berufung - mithin rechtzeitig im Sinne von § 325 StPO - die erneute persönliche Vernehmung der vorbenannten Zeugen im Berufungshauptverhandlungstermin beantragt hat. Hiernach bedurfte es der Zustimmung des Angeklagten (bzw. auch seines Verteidigers, vgl. hierzu Eschelbach in BeckOK StPO, Stand: 01.07.2025, § 325 Rdn. 11; Gössel in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 325 Rdn. 17; Quentin in Münchener Kommentar zur StPO, 2. Aufl., § 325 Rdn. 10; Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl., § 325 Rdn. 4 m.w.N.; BayObLG NJW 1978, 1817; vgl. aber auch OLG Stuttgart JR 1977, 343; Paul in Karlsruher Kommentar zur StPO, 9. Aufl., § 325 Rdn. 6), um das Protokoll über die erstinstanzliche Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht Aachen hinsichtlich der Aussagen der vorgenannten Zeugen verlesen zu können.

Auch ist der Revisionsbegründung zu entnehmen, dass der Angeklagte der Verlesung in der Hauptverhandlung nicht ausdrücklich zugestimmt hat. Eine ausdrückliche Zustimmung ist nach der Revisionsbegründung nicht in der Sitzungsniederschrift zur Berufungshauptverhandlung protokolliert worden. Da ausdrückliche Zustimmungserklärungen im Sinne von § 325 StPO zu den wesentlichen Förmlichkeiten einer Hauptverhandlung gehören, sind sie gemäß § 273 Abs. 1 StPO im Sitzungsprotokoll zu beurkunden (Schmitt/Köhler, StPO 68. Aufl., § 273 Rdn. 7und § 325 Rdn. 5; Paul in Karlsruher Kommentar zur StPO, 9. Aufl., § 325 Rdn. 7; Eschelbach in BeckOK StPO, Stand: 01.07.2025, § 325 Rdn. 13). Wurde - wie hier - eine ausdrückliche Zustimmungserklärung nicht protokolliert, liegt sie nicht vor. Das Sitzungsprotokoll entfaltet insoweit seine negative Beweiskraft, nach der als nicht geschehen gilt, was im Protokoll nicht beurkundet ist (vgl. Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl., § 274 Rdn. 14 m. w. N.).

Indes ist anerkannt, dass eine Zustimmung nach § 325 StPO nicht nur ausdrücklich, sondern auch durch konkludentes (schlüssiges) Verhalten erklärt werden kann (vgl. OLG Stuttgart JR 1977, 343; BayObLG NJW 1978, 1817; Eschelbach in BeckOK StPO, Stand: 01.07.2025, § 325 Rdn. 12; Quentin in Münchener Kommentar zur StPO, 2. Aufl., § 325 Rdn. 11; Paul in Karlsruher Kommentar zur StPO, 9. Aufl., § 325 Rdn. 6; Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl., § 325 Rdn. 5; Gössel in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 325 Rdn. 16). Eine konkludent erklärte Zustimmung muss nicht protokolliert werden (Quentin in Münchener Kommentar zur StPO, 2. Aufl., § 325 Rdn. 12; Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl., § 325 Rdn. 5; vgl. auch SenE v. 15.09.1987 - Ss 450/87 = NStZ 1988, 31). Das Vorliegen einer konkludenten Zustimmung kann im Revisionsverfahren aus dem übrigen Verfahrensgang und ggf. auch freibeweislich festgestellt werden (Quentin in Münchener Kommentar zur StPO, 2. Aufl., § 325 Rdn. 12).

Voraussetzung für die Annahme einer Zustimmung durch schlüssiges Verhalten ist allerdings, dass der Wille des Zustimmungsberechtigten, das ihm bekannte Recht nicht ausüben zu wollen, zweifelsfrei hervortritt (vgl. OLG Stuttgart JR 1977, 343; BayObLG NJW 1978, 1817; Paul in Karlsruher Kommentar zur StPO, 9. Aufl., § 325 Rdn. 6; Gössel in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 325 Rdn. 16). In einem bloßen Schweigen des Angeklagten kann eine stillschweigende Zustimmung zur Verlesung erblickt werden, wenn sich der Angeklagte der Tragweite seines Verhaltens bewusst ist, also weiß, dass die Verlesung von seiner Zustimmung abhängt. Dies setzt grundsätzlich voraus, dass er über die Notwendigkeit seiner Zustimmung in irgendeiner Form belehrt worden ist (vgl. BayObLG NJW 1978, 1817; OLG Stuttgart JR 1977, 343; Schmitt/Köhler § 325 Rdn. 5; Gössel in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 325 Rdn. 16; Eschelbach in BeckOK StPO, Stand: 01.07.2025, § 325 Rdn. 12).

Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben vermag der Senat der Revisionsbegründung nicht zu entnehmen, ob der Verlesung der erstinstanzlichen Zeugenaussagen in der Hauptverhandlung möglicherweise konkludent seitens des Angeklagten (bzw. auch seitens seines Verteidigers) zugestimmt worden ist. Zu dieser Frage verhält sich die Revisionsbegründung nicht. Das Revisionsvorbringen erweist sich an dieser Stelle als unvollständig.

Der Senat verkennt nicht, dass im Rahmen von § 344 Abs. 2 StPO keine überspannten Anforderungen an die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge gestellt werden dürfen (vgl. BVerfG NJW 2005, 1999). Es ist anerkannt, dass es im Rahmen des ordnungsgemäßen Vortrages einer Verfahrensrüge erforderlich sein kann, dass der Angeklagte auch solche Fakten vorträgt, die für das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands sprechen und seiner Rüge den Boden entziehen können (vgl. BGH NStZ 1986, 519; BGH NStZ-RR 1997, 71; SenE v. 22.06.2012 - III-1 RBs 161/12; Gericke in Karlsruher Kommentar zur StPO, 9. Aufl., § 344 StPO Rdn. 38 m.w.N.). Insoweit darf der Angeklagte ihm nachteilige Tatsachen in der Revisionsbegründung nicht übergehen. Sogenannte „Negativtatsachen“ sind vorzutragen, wenn eine dem geltend gemachten Verfahrensfehler entgegenstehende prozessuale Lage konkret in Betracht kommt (vgl. BVerfG NJW 2005, 1999; BGH NStZ 2022, 126), wenn sich also konkrete Anhaltspunkte für einen Sachverhalt ergeben, welcher gegen das Revisionsvorbringen sprechen kann (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 53; BGH NStZ 2022, 126 m.w.N.).

Hiernach hätte der Angeklagte in der Revisionsbegründung auch Angaben zum Nichtvorliegen einer von ihm konkludent erklärten Zustimmung machen müssen. Denn anhand der Revisionsbegründung ergaben sich konkrete Anhaltspunkte, dass es möglicherweise eine konkludente Zustimmung des Angeklagten zur Verlesung der Zeugenaussagen gegeben haben konnte. So führt der Angeklagte in der Revisionsbegründung nämlich aus, dass entgegen des bei der Berufungseinlegung gestellten Antrags nur die Zeugen E., Z. und P. erneut in der Hauptverhandlung vor der 4. kleinen Strafkammer „geladen und vernommen“ worden seien. Diesbezüglich sei „ein Hinweis des Gerichts an den Verteidiger S. erfolgt, dass hinsichtlich der übrigen Zeugen eine Verlesung gem. § 325 StPO stattfinden soll“ (vgl. S. 2 f. d. Revisionsbegründung). Zu welchem Zeitpunkt und mit welchem konkreten Inhalt dieser „Hinweis“ erteilt worden ist, insbesondere ob der entsprechende Hinweis möglicherweise in der Berufungshauptverhandlung erteilt worden ist, teilt die Revisionsbegründung nicht mit. Damit aber ergeben sich Anhaltspunkte, dass der Angeklagte auf einen „Hinweis“ des Landgerichts möglicherweise in einer Weise reagiert hat, die vom Landgericht als konkludente Zustimmung des Angeklagten - und seines Verteidigers - zur Verlesung der Zeugenaussagen verstanden werden durfte.

Da mithin eine dem geltend gemachten prozessualen Fehler entgegenstehende Verfahrenslage nach der konkreten Fallgestaltung in Betracht kam, erweist sich der Vortrag in der Revisionsbegründung als unzureichend.

Soweit der Angeklagte auf den terminsvorbereitend erteilten Hinweis mit Verteidigerschriftsatz vom 31. Oktober 2025 erklärt hat, dass der Angeklagte der Verlesung - auch - nicht konkludent zugestimmt hat, ist der Vortrag nicht fristgemäß innerhalb der Revisionsbegründungsfrist erfolgt.

b)

Auch die Verfahrensrüge, das Landgericht habe seine Aufklärungspflichten gemäß § 244 Abs. 2 StPO verletzt, weil es die Zeugen B., X. J. und U. nicht persönlich in der Berufungshauptverhandlung vernommen und auch kein Sachverständigengutachten eingeholt habe, ist nicht zulässig erhoben.

Allerdings kann mit der Aufklärungsrüge geltend gemacht werden, dass statt der Verlesung nach § 325 StPO die persönliche Anhörung der Beweisperson hätte erfolgen müssen, weil die Umstände zu einer persönlichen Vernehmung des Zeugen drängten (vgl. BGH NStZ 1993, 397; Eschelbach in BeckOK StPO, Stand: 01.07.2025, § 325 Rdn. 17; Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl., § 325 Rdn. 15). Dies gilt bei Aussagen von prozessentscheidender Bedeutung (vgl. SenE v. 29.10.2013 - III-1 RVs 234/13; Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl., § 325 Rdn. 12 m. w. N.), oder wenn Zweifel hinsichtlich der richtigen Protokollierung bestehen, wenn die Aussagen der Zeugen Widersprüche aufdecken oder wenn die Glaubwürdigkeit des Aussagenden zu beurteilen ist (vgl. KG BeckRS 2021, 55922 m.w.N.).

Eine ordnungsgemäße Aufklärungsrüge verlangt jedoch stets die Angabe der Beweistatsache, des Beweismittels und der Tatsachen, die den Tatrichter zum Gebrauch des Beweismittels gedrängt oder dessen Gebrauch zumindest nahegelegt haben sollen (vgl. BGHSt 2, 168; SenE v. 11.03.2025 - III-1 ORs 43/25; Schmitt/Köhler, StPO, 68. Aufl., § 244 Rdn. 102). Vorzutragen ist, welche dem Angeklagten günstige Tatsache die unterlassene Beweisaufnahme ergeben hätte. Hierfür genügt es nicht, ein günstiges Ergebnis lediglich als möglich hinzustellen (vgl. BGH VRS 105, 22; SenE v. 11.01.2002 - Ss 533/01 B = NStZ-RR 2002, 114; SenE v. 18.10.2011 - III-1 RVs 131/11; SenE v. 24.04.2020 - III-1 RBs 114/20- = NStZ-RR 2021, 25). Das erwartete Beweisergebnis muss bestimmt behauptet werden (vgl. BGH NJW 2001, 2558; BGH NStZ-RR 2002, 3; BGH NStZ-RR 2002, 3; SenE v. 01.10.2002 - Ss 341/02; SenE v. 21.04.2009 - 81 Ss 2/09; SenE v. 18.10.2011 - III-1 RVs 131/11).

Diesen Maßgaben genügt der Vortrag in der Revisionsbegründung nicht.

Die Revisionsbegründung legt keine Tatsachen dar, die das Landgericht zu einer persönlichen Vernehmung der Zeugen gedrängt haben sollen. Abgesehen davon, dass das Landgericht sehr wohl Feststellungen zum Zustand des Angeklagten in der Antreffsituation getätigt und hierzu unter anderem festgestellt hat, dass der Angeklagte „stark geschwitzt, gezittert und geweint“ habe (S. 4 UA), kam den Aussagen der Zeugen B., X. J. und U. aus Sicht der Kammer keine prozessentscheidende Bedeutung zu. Denn die Kammer hat ihre Überzeugung im Wesentlichen auf das Spurenbild gestützt. Die Revisionsbegründung legt weiterhin auch nicht dar, dass Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit der erstinstanzlichen Protokollierung der Zeugenaussagen bestanden oder dass die Glaubwürdigkeit der Zeugen zu beurteilen gewesen wäre. Dass sich das Landgericht zu einer persönlichen Vernehmung der Zeugen hätte gedrängt sehen müssen, ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich.

Soweit der Angeklagte die fehlende Einholung eines Sachverständigengutachtens rügt, fehlt es bereits an der Darlegung eines bestimmt behaupteten, für den Angeklagten günstiges Beweisergebnisses. Die Revisionsbegründung trägt vor, dass ein Sachverständiger hätte bewerten müssen, „ob“ die der Verurteilung zugrunde liegende Hypothese, der Angeklagte habe seine psychische Erregung und seinen Ausnahmezustand vorgetäuscht, „überhaupt möglich“ sei. „Sofern“ sachverständigerseits das Ergebnis erzielt „worden wäre“, dass der beschriebene Ausnahmezustand des Angeklagten dafür spreche, dass dieser selbst Opfer einer Straftat geworden sei, „hätte“ dies bei der Bewertung der vorhandenen Indizien zu einer anderen Beurteilung geführt. Mit diesen Ausführungen stellt der Angeklagte ein für ihn günstiges Ergebnis nur als möglich hin. Ein bestimmtes erwartetes Beweisergebnis wird nicht behauptet.

2.

Die in zulässiger Weise erhobene Sachrüge ist unbegründet.

Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsbegründung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Insbesondere weist die Beweiswürdigung auch keinen Erörterungsmangel auf, soweit das Landgericht zwar Feststellungen zu dem Zustand des Angeklagten in der Antreffsituation trifft (vgl. S. 4 UA: starkes Schwitzen, Zittern, Weinen, wirre und zusammenhanglos erscheinende Angaben, nicht ausschließbarer Konsum von Betäubungsmitteln, Aufnahme in ein psychiatrisches Krankenhaus), sich dann aber nicht damit beschäftigt, ob der festgestellte Zustand des Angeklagten dafür sprechen könnte, dass es den behaupteten Überfall gegeben hat. Zu einer solchen Erörterung musste sich das Landgericht nicht gedrängt sehen. Den Urteilsgründen - jedenfalls in ihrer Gesamtheit - ist zu entnehmen, dass das Landgericht davon ausgegangen ist, dass der festgestellte Zustand des Angeklagten der Annahme des Vortäuschens einer Straftat nicht entgegensteht, weil der Angeklagte seine psychische Erregung und seinen Ausnahmezustand nur vorgespielt hat. Dies ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen Erfahrungssätze vor. Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass die hinsichtlich des Zustands beschriebenen Auffälligkeiten nicht vorgespielt oder Ausdruck von tatsächlich empfundenem Stress (wegen des Vortäuschens einer Straftat) sein können.

III .

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.