Oberverwaltungsgericht NRW, 13. Senat — 13 B 410/18

I.

Die Antragstellerin vertreibt und bewirbt in ihrem Onlineshop www.O. .de das Produkt „F. Q. “. Die Antragsgegnerin beanstandete diese Internetwerbung, da darin mehrere unzulässige gesundheitsbezogene Angaben enthalten seien. Daraufhin änderte die Antragstellerin die Bewerbung des Produkts. Da der Text aus Sicht der Antragsgegnerin weiterhin Grund zur Beanstandung gab, untersagte sie der Antragstellerin nach vorheriger Anhörung mit Ordnungsverfügung vom 9. Novem-ber 2017, bei der Bewerbung des Produkts „F. Q. “ die Aussage,

„Das neue F. Q. wirkt also nicht nur aktiv auf das gesamte Auge – es setzt zusätzlich auch an den Nerven an und hilft damit bei der Signalverarbeitung im Gehirn“,

zu verwenden, wie sie derzeit in dem Internetauftritt der Antragstellerin erfolge (Ziffer I). Die Antragsgegnerin ordnete die sofortige Vollziehung an (Ziffer II) und drohte für jeden Fall der Zuwiderhandlung nach dem 30. November 2017 ein Zwangsgeld in Höhe von 1.000 Euro an (Ziffer III).

Nach fristgerechter Erhebung des Widerspruchs gegen diese Ordnungsverfügung hat die Antragstellerin am 1. Dezember 2017 einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt, den das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 28. Februar 2018 abgelehnt hat. Hiergegen richtet sich die am 14. März 2018 erhobene Beschwerde der Antragstellerin.

II.

Die zulässige Beschwerde, bei deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auf die von der Antragstellerin fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt ist, ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagung der in der Ordnungsverfügung vom 9. November 2017 zitierten gesundheitsbezogenen Angaben im Internetauftritt der Antragstellerin und deren privatem Suspensivinteresse falle zu Lasten der Antragstellerin aus. Bei der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung erweise sich Ziffer I der Ordnungsverfügung als offensichtlich rechtmäßig, weil die streitgegenständlichen Angaben weder nach Art. 10 Abs. 1 noch nach Art. 10 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1924/2006 über nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben über Lebensmittel (Health-Claim-Verordnung - HCVO) zulässig seien.

Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt nicht die Annahme, die von der Antragsgegnerin zutreffend auf Art. 54 Abs. 1und 2 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 über amtliche Kontrollen zur Überprüfung der Einhaltung des Lebensmittel- und Futtermittelrechts sowie der Bestimmungen über Tiergesundheit und Tierschutz gestützte Ordnungsverfügung sei rechtswidrig. Nach Abs. 1 Satz 1 dieser Vorschrift trifft die zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen, wenn sie einen Verstoß gegen das Lebensmittelrecht feststellt, um sicherzustellen, dass der Lebensmittelunternehmer Abhilfe schafft. Die Regelung stellt in ihrem Anwendungsbereich eine umfassende und abschließende Ermächtigungsgrundlage dar, die aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts Vorschriften des nationalen Rechts, darunter § 39 Abs. 2 Satz 1 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuchs (LFGB), vorgeht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2015 - 3 C 7.14 -, juris, Rn. 14; OVG NRW, Beschluss vom 26. November 2014 - 13 B 1250/14 -, juris, Rn. 10 f., jeweils m.w.N.

Erfolglos macht die Antragstellerin sinngemäß geltend, die zitierte Angabe in ihrer Internetwerbung zu dem Produkt „F. Q. “ verstoße weder gegen Art. 10 Abs. 1 noch gegen Art. 10 Abs. 3 HCVO.

Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, gilt die HCVO für nährwert- und gesundheitsbezogene Angaben, die in kommerziellen Mitteilungen bei der Kennzeichnung und Aufmachung von oder bei der Werbung für Lebensmittel gemacht werden, die als solche an den Endverbraucher abgegeben werden sollen (Art. 1 Abs. 2 HCVO). Nach Art. 10 Abs. 1 HCVO sind gesundheitsbezogene Angaben in diesem Anwendungsbereich verboten, soweit sie nicht den allgemeinen Anforderungen in Kapitel II und den speziellen Anforderungen in Kapitel IV der HCVO entsprechen, gemäß dieser Verordnung zugelassen und in die Liste der zugelassenen Angaben gemäß Art. 13 und 14 der Verordnung aufgenommen sind. Eine „gesundheitsbezogene Angabe“ ist nach Art. 2 Abs. 2 Nr. 5 HCVO jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Der Begriff „Zusammenhang“ ist dabei weit zu verstehen. Der Begriff „gesundheitsbezogene Angabe" erfasst daher jeden Zusammenhang, der eine Verbesserung des Gesundheitszustands dank des Verzehrs des Lebensmittels impliziert.

Vgl. EuGH, Urteile vom 18. Juli 2013 - C-299/12 - (Green-Swan Pharmaceuticals), juris, Rn. 22, und vom 6. September 2012 - C-544/10 - (Deutsches Weintor), juris, Rn. 34 f.; BGH, Urteil vom 7. April 2016 - I ZR 81/15 - (Repair-Kapseln), juris, Rn. 19 m.w.N.; OVG NRW, Beschluss vom 10. Oktober 2014 - 13 B 942/14 -, juris, Rn. 8 ff. m.w.N.

a) Die Antragstellerin zieht mit ihrer Beschwerde nicht in Zweifel, dass „F. Q. “ ein Lebensmittel im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a) HCVO i.V.m. Art. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (Basis-VO) ist. Ebenso wenig tritt die Antragstellerin der Auffassung des Verwaltungsgerichts entgegen, dass die Angabe,

„Das neue F. Q. wirkt also nicht nur aktiv auf das gesamte Auge – es setzt zusätzlich auch an den Nerven an und hilft damit bei der Signalverarbeitung im Gehirn“,

im direkten Zusammenhang mit dem Produkt - nämlich unter dessen ausdrücklicher Nennung - eine Verbesserung des Gesundheitszustands, konkret der Funktion der Augen und des Gehirns als Teile des Körpers, die das Sehen ermöglichen, suggeriert und damit als gesundheitsbezogene Angabe der Regelung des Art. 10 Abs. 1 HCVO unterliegt.

b) Ohne Erfolg wendet sich die Antragstellerin gegen die Bewertung des Verwaltungsgerichts, die zitierte Angabe sei verboten, da sie nicht in die Liste der zugelassenen Angaben im Anhang der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 zur Festlegung der Liste zulässiger anderer gesundheitsbezogener Angaben über Lebensmittel als Angaben über die Reduzierung eines Krankheitsrisikos sowie die Entwicklung und die Gesundheit von Kindern aufgenommen sei.

Die Zulässigkeit der Verwendung einer gesundheitsbezogenen Angabe im Sinne von Art. 10 Abs. 1 HCVO hängt grundsätzlich nicht davon ab, dass die verwendete Angabe mit einer zugelassenen Angabe wörtlich übereinstimmt. Vielmehr dürfen auch mit einer zugelassenen Angabe gleichbedeutende, also inhaltlich übereinstimmende Angaben verwendet werden.

Vgl. BGH, Urteile vom 7. April 2016 - I ZR 81/15 - (Repair-Kapseln), juris, Rn. 30, und vom 10. Dezember 2015 - I ZR 222/13 - (Lernstark), juris, Rn. 51 m.w.N.

Dies ergibt sich aus Erwägungsgrund 9 Satz 3 der Verordnung (EU) Nr. 432/2012. Danach soll in den Fällen, in denen der Wortlaut einer Angabe aus Verbrauchersicht gleichbedeutend mit demjenigen einer zugelassenen gesundheitsbezogenen Angabe ist, weil damit auf den gleichen Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem Lebensmittelbestandteil und einer bestimmten Wirkung auf die Gesundheit hingewiesen wird, diese Angabe auch den Verwendungsbedingungen für die zugelassene gesundheitsbezogene Angabe unterliegen. Bei der Prüfung, ob eine verwendete gesundheitsbezogene Angabe mit einer zugelassenen gesundheitsbezogenen Angabe gleichbedeutend ist, ist grundsätzlich ein strenger Maßstab anzulegen. Allerdings ist das berechtigte Interesse der Lebensmittelunternehmen zu berücksichtigen, den Wortlaut einer zugelassenen Angabe der Produktaufmachung und dem maßgeblichen Verbraucherverständnis anpassen zu können, ohne für jede sprachlich abweichende Angabe einen eigenen Zulassungsantrag stellen zu müssen.

Vgl. BGH, Urteile vom 7. April 2016 - I ZR 81/15 - (Repair-Kapseln), juris, Rn. 30, und vom 10. Dezem-ber 2015 - I ZR 222/13 - (Lernstark), juris, Rn. 52, jeweils m.w.N.

Eine gesundheitsbezogene Angabe, die nicht erkennen lässt, auf welchen der in der Liste der zugelassenen Angaben im Anhang der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 aufgeführten Nährstoffen, Substanzen, Lebensmitteln oder Lebensmittelkategorien die behauptete Wirkung eines Produkts beruht, ist mit den zugelassenen Angaben nicht inhaltsgleich und somit unzulässig. Das ergibt sich daraus, dass in der Liste der zugelassenen Angaben im Anhang zu der Verordnung jeweils eine bestimmte Wirkung in Beziehung zu einem bestimmten Nährstoff, einer bestimmten Substanz, einem bestimmten Lebensmittel oder einer bestimmten Lebensmittelkategorie gesetzt wird. Dies beruht auf dem Zweck der Verordnung sicherzustellen, dass gesundheitsbezogene Angaben wahrheitsgemäß, klar, verlässlich und für den Verbraucher hilfreich sind, der nur erreicht werden kann, wenn die verwendete Angabe und die zugelassene Angabe auf den gleichen Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem Lebensmittelbestandteil und einer bestimmten Wirkung auf die Gesundheit hinweisen (vgl. Erwägungsgrund 9 der Verordnung).

Vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2016 - I ZR 232/15 -, juris, Rn. 7, Urteile vom 7. April 2016 - I ZR 81/15 - (Repair-Kapseln), juris, Rn. 35, und vom 10. Dezember 2015 - I ZR 222/13 - (Lernstark), juris, Rn. 53, jeweils m.w.N.

An diesen Anforderungen gemessen ist die streitgegenständliche Angabe nach Art. 10 Abs. 1 HCVO verboten. Sie stimmt weder wörtlich mit einer der zugelassenen Angaben überein (nachfolgend aa) noch ist sie als mit einer zugelassenen Angabe gleichbedeutend, also inhaltlich übereinstimmend einzuordnen (bb). Die Angabe lässt zudem nicht erkennen, auf welche der in der Liste der zugelassenen Angaben aufgeführten Nährstoffe, Substanzen, Lebensmittel oder Lebensmittelkategorien sie sich bezieht (cc).

aa) Die von der Antragsgegnerin beanstandete Angabe in der Internetwerbung für das Produkt der Antragstellerin,

„Das neue F. Q. wirkt also nicht nur aktiv auf das gesamte Auge – es setzt zusätzlich auch an den Nerven an und hilft damit bei der Signalverarbeitung im Gehirn“,

stimmt nicht wörtlich mit einer der im Anhang der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 genannten zugelassenen Angaben zu den hier allein in Betracht kommenden Substanzen Eisen, Vitamin A und Riboflavin (Vitamin B 2) überein. Für Eisen sind - soweit hier relevant - die Aussagen zugelassen: „Eisen trägt zu einer normalen kognitiven Funktion bei“ und „Eisen trägt zu einem normalen Sauerstofftransport im Körper bei“. Zu Eisen und Riboflavin (Vitamin B 2) ist die Aussage zugelassen: „trägt zur Verringerung von Müdigkeit und Ermüdung bei“. Zu Vitamin A und Riboflavin (Vitamin B 2) ist jeweils die Aussage zugelassen: „trägt zur Erhaltung normaler Sehkraft bei“.

bb) Die streitgegenständliche Angabe stimmt auch nicht inhaltlich mit einer der vorgenannten zugelassenen Angaben zu Eisen, Vitamin A und Riboflavin (Vitamin B 2) überein. Die Aussage „wirkt (…) aktiv auf das gesamte Auge“ geht über die zugelassene Angabe zu Vitamin A und Riboflavin (Vitamin B 2) hinaus, indem sie den in der zugelassenen Angabe vorgesehenen Bezugspunkt „normale Sehkraft“ nicht nennt und damit aus der maßgeblichen Sicht des Verbrauchers Raum für die Interpretation lässt, das Produkt könne über einen Beitrag zur „normalen Sehkraft“ hinaus etwaige von der gesundheitlichen Norm abweichende Defizite ausgleichen. Auch der zweite Teil der beanstandeten Angabe, wonach das Produkt der Antragstellerin „zusätzlich auch an den Nerven an(setzt) und (…) damit bei der Signalverarbeitung im Gehirn (hilft)“, überschreitet den Sinngehalt der zugelassenen Angaben zu Eisen, indem eine komplexe Wirkung nicht nur auf das Gehirn, sondern auch auf das Nervensystem behauptet wird. Unabhängig davon, ob die Aussage in der Internetwerbung die Einwirkung von Eisen auf den Körper naturwissenschaftlich korrekt beschreibt, ist ein Hinweis darauf nicht in der abschließenden Liste der zugelassenen Angaben enthalten und damit verboten. Die zugelassene Angabe „trägt zu einer normalen kognitiven Funktion bei“ betrifft allein eine Wirkung der Substanz Eisen auf das Gehirn. Aus der maßgeblichen Sicht des Verbrauchers kommt die angesprochene kognitive Funktion allein dem Gehirn zu und wird nach seinem Begriffsverständnis nicht mit dem Nervensystem verbunden. Auf den naturwissenschaftlich bestehenden Zusammenhang zwischen dem Gehirn und dem Nervensystem und das darauf beruhende, möglicherweise von der Sichtweise des Verbrauchers abweichende Verständnis der Begriffe Gehirn und Nervensystem in Fachkreisen kommt es hier nicht an. Für eine begriffliche Unterscheidung zwischen den Funktionen des Gehirns und des Nervensystems im Kontext der HCVO spricht auch der Sprachgebrauch in der Liste der zugelassenen Angaben, in der zwischen der „normalen kognitiven Funktion“ (Eisen) und der „normalen Funktion des Nervensystems“ (z.B. Kalium) differenziert wird.

cc) Die beanstandete Aussage, die sich undifferenziert auf das Produkt „F. Q. “ bezieht, lässt auch nicht erkennen, welchen in dem beworbenen Produkt enthaltenen Substanzen die genannten Wirkungen zugeschrieben werden. Dieser nach dem Zweck der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 gebotene Bezug zu einzelnen Inhaltsstoffen, denen die zugelassenen Angaben in der Liste im Anhang der Verordnung zugeordnet sind, ergibt sich nicht unmittelbar aus der beanstandeten Aussage. Es bedarf vorliegend keiner Vertiefung, ob es genügt, wenn die erforderliche Zuordnung zu einer enthaltenen Substanz unter Einbeziehung des Zusammenhangs möglich ist, in dem die Aussage steht. Denn entgegen der Auffassung der Antragstellerin lässt auch der Kontext der beanstandeten Aussage nicht erkennen, welchem Inhaltsstoff oder welcher Substanz die behaupteten Wirkungen zugeschrieben werden. Zwar mag der Satz wegen seines Standorts am Ende des Werbetextes als Zusammenfassung verstanden werden. Dieses Verständnis ermöglicht aber keine Zuordnung zu einer der Substanzen Eisen, Vitamin A und Riboflavin (Vitamin B 2). In dem Werbetext werden nicht nur diese Inhaltsstoffe u.a. mit den oben zitierten zugelassenen Angaben vorgestellt, sondern zahlreiche weitere in dem Produkt enthaltene Sub-stanzen benannt. Aus dem abschließenden Satz des Textes kann der Verbraucher daher nicht entnehmen, welche konkreten Stoffe und Substanzen „aktiv auf das gesamte Auge“ wirken und an den Nerven ansetzen und „damit bei der Signalverarbeitung im Gehirn“ helfen.

Das von der Antragstellerin herangezogene Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. April 2016 - I ZR 81/15 - (Repair-Kapseln), juris, rechtfertigt keine andere Sichtweise. Im Gegenteil hat der Bundesgerichtshof entschieden, die bloße Angabe einer bestimmten Wirkung ohne Benennung des Nährstoffs, der Substanz, des Lebensmittels oder der Lebensmittelkategorie, auf der diese Wirkung nach der Liste der zugelassenen Angaben beruht, sei mit der zugelassenen Angabe nicht inhaltsgleich und daher unzulässig (a.a.O., Rn. 36). So verhält es sich wie ausgeführt auch hier.

Auch das Argument der Antragstellerin, eine zusammenfassende produktbezogene Wirkungsaussage entspreche dem Interesse des Verbrauchers, der ein Produkt, nicht einen einzelnen Inhaltsstoff, kaufe und wissen wolle, was das Produkt selbst leiste, und nicht, was die in diesem enthaltenen Substanzen bewirkten, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Wie ausgeführt gebietet es der Zweck der Verordnung (EU) Nr. 432/2012 gerade, dass eine Aussage - dem System der Liste der zugelassenen Angaben entsprechend - einzelnen Inhaltsstoffen zugeordnet wird, um die transparente Information des Verbrauchers zu ermöglichen. Das Wissen, auf welchen Inhaltsstoffen die behauptete Wirkung eines Produkts beruht, ist für die Kaufentscheidung des Verbrauchers insbesondere dann von maßgeblicher Bedeutung, wenn er den Tagesbedarf der betreffenden Substanz - etwas eines Vitamins - bereits aus einer anderen Quelle deckt.

Vgl. KG Berlin, Urteil vom 10. Juli 2015 - 5 U 24/15 -, juris, Rn. 74 ff. m.w.N.

Der Senat sieht - ebenso wie der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 29. September 2016 - I ZR 232/15 -, juris, Rn. 4 ff. - keine Veranlassung, die von der Antragstellerin aufgeworfene Frage, ob eine zusammenfassende produktbezogene Wirkungsaussage nach der HCVO unzulässig ist, wenn die einzelnen gesundheitsbezogenen Angaben verschiedener Inhaltssubstanzen die zusammenfassende Aussage decken, dem Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zur Vorabentscheidung vorzulegen. Diese Frage ist vorliegend nicht entscheidungserheblich, da die beanstandete Aussage unabhängig von der aufgeworfenen Frage nicht als inhaltlich gleichbedeutend mit zugelassenen Angaben zu Eisen, Vitamin A und Riboflavin (Vitamin B 2) anzusehen ist, d. h. die zugelassenen Angaben decken nicht die produktbezogene Aussage zu „F. Q. “ (hierzu oben bb). Darüber hinaus besteht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes grundsätzlich keine Vorlagepflicht,

vgl. EuGH, Urteil vom 27. Oktober 1982 - 35/82 und 36/82 -, juris, Rn. 10; BVerfG, Beschluss vom 29. November 1991 - 2 BvR 1642/91 -, juris, Rn. 2 m.w.N.; Ehricke, in: Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl. 2012, Art. 267 AEUV Rn. 44 m.w.N.,

und es liegen keine Umstände vor, die ausnahmsweise eine solche begründen könnten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).