Oberverwaltungsgericht NRW, 1. Senat — 1 B 975/17

Die Beschwerde hat Erfolg.

Der erstinstanzlich sinngemäß gestellte Antrag der Antragstellerin,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu untersagen, den ausgeschriebenen und mit der Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstposten „Referatsleiterin / Referatsleiter" im Referat DL II 2 bei dem Bundesamt für Infrastruktur, Umweltschutz und Dienstleistungen der Bundeswehr am Standort C. mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden wurde,

ist nicht begründet. Im maßgeblichen Zeitpunkt der vorliegenden Entscheidung besteht kein Anordnungsanspruch der Antragstellerin (mehr), vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag mit der Begründung stattgegeben, der Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin sei verletzt, weil der Leistungsvergleich zwischen ihr und dem Beigeladenen fehlerhaft gewesen sei. Die dem Leistungsvergleich zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen hätten unterschiedliche Beurteilungszeiträume betroffen und seien damit in zeitlicher Hinsicht nicht miteinander vergleichbar. Die Antragstellerin sei bei einer erneuten Entscheidung über ihre Bewerbung auch nicht chancenlos. Es sei nicht auszuschließen, dass der Beigeladene bei einer neuen, (auch) die aktuelle Leistungsentwicklung erfassenden Beurteilung ein schlechteres Beurteilungsergebnis erzielen würde als bei der letzten, der Auswahlentscheidung zugrunde gelegten Regelbeurteilung.

Diese Annahme wird durch das Beschwerdevorbringen des Beigeladenen entkräftet, die Antragstellerin sei im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung deshalb chancenlos, weil er nach den zum Stichtag 31. Januar 2017 erstellten Regelbeurteilungen einen deutlichen Leistungsvorsprung habe.

Soll ein Beförderungsamt oder ein Beförderungsdienstposten besetzt werden, so ist der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung zwischen Bewerbern an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Dieser gewährleistet – unbeschränkt und vorbehaltlos – jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach darf der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung keinen Bewerber übergehen, der im Vergleich mit anderen Bewerbern die vom Dienstherrn – etwa im Rahmen eines Anforderungsprofils für die Stelle/den Dienstposten – aufgestellten Kriterien am besten erfüllt. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf solche Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen; anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung zugemessen werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist bzw. erst dann, wenn sich aus dem Vergleich von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 20. September 2007– 2 BvR 1972/07 –, juris, Rn. 8, und vom 8. Oktober 2007 – u. a. 2 BvR 1846/07 –, juris, Rn. 11; BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 –, juris, Rn. 11 f., und vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 –, juris, Rn. 13.f.

Wird das insoweit durch Art. 33 Abs. 2 GG vermittelte (grundrechtsgleiche) subjektive Recht, der sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, so folgt daraus zwar regelmäßig kein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann jedoch eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung zumindest dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002– 2 BvR 857/02 –, juris, Rn. 13.

Den für die Auswahlentscheidung nach dem Vorstehenden maßgeblichen Leistungs- und Eignungsvergleich der Bewerber hat der Dienstherr regelmäßig anhand aussagekräftiger, also hinreichend differenzierter und auf gleichen Beurteilungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 –, juris, Rn. 11 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 2. April 2009 – 1 B 1833/08 –, juris, Rn. 17 f., und vom 14. September 2010 – 6 B 915/10 –, juris, Rn. 4 f., m. w. N.

Für den Bewerbervergleich maßgeblich sind dabei in erster Linie die Aussagen in den jeweils aktuellen dienstlichen Beurteilungen. Dies können je nachdem die letzten (zeitlich noch hinreichend aktuellen) Regelbeurteilungen oder aber aus Anlass des Besetzungsverfahrens erstellte Anlass-/Bedarfsbeurteilungen sein.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Mai 2012 – 1 B 214/12 –, juris, Rn. 13.

Für die Bewertung, ob die Auswahl der Antragstellerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung zumindest möglich erscheint oder sie stattdessen chancenlos ist, ist gemessen hieran auf die zum Stichtag 31. Januar 2017 erstellten Regelbeurteilungen der Antragstellerin und des Beigeladenen, die übereinstimmend den Beurteilungszeitraum 1. Februar 2014 bis 31. Januar 2017 betreffen, abzustellen. Der Dienstherr hat auch bei einer (ggf. nach einem gerichtlich angeordneten Besetzungsstopp neu zu treffenden) Auswahlentscheidung die jeweils aktuellsten dienstlichen (Regel-)Beurteilungen der Bewerber zugrunde zu legen.

Vgl. in diesem Zusammenhang etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 14. Mai 2009 – 6 B 179/09 –, juris, Rn. 4 f., und vom 1. August 2011 – 1 B 186/11 –,juris, Rn. 29 ff., 36.

Es bedarf keiner Klärung, ob diese Regelbeurteilungen bereits im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Beschlusses der Antragstellerin und dem Beigeladenen gegenüber eröffnet waren. Auch, wenn dies erst später geschehen sein sollte, können sie im vorliegenden Beschwerdeverfahren berücksichtigt werden. Die Notwendigkeit zur Abänderung einer erstinstanzlichen Entscheidung kann sich auch aus zwischenzeitlichen Änderungen ergeben. Das Beschwerdeverfahren eröffnet eine neue Tatsacheninstanz, in der die streitige Angelegenheit nochmals in vollem Umfang tatsächlich und rechtlich geprüft wird.

Vgl. Guckelberger, in Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 146 Rn. 82 m. w. N.

Auf der Grundlage der danach bei einer erneuten Auswahlentscheidung maßgeblichen, zum Stichtag 31. Januar 2017 erstellten Regelbeurteilungen ist es ausgeschlossen, dass die Antragstellerin vor dem Beigeladenen ausgewählt würde. Der Beigeladene hat danach gegenüber der Antragstellerin einen offensichtlichen Leistungsvorsprung. Das Gesamturteil der Regelbeurteilung des Beigeladenen lautet auf die Bestnote „s“, während die Antragstellerin im Gesamturteil ihrer aktuellen Regelbeurteilung lediglich mit der drittbesten Note „2“ beurteilt wird.

Es bestehen auch keine durchgreifenden Anhaltspunkte dafür, dass die aktuellen Regelbeurteilungen zum Stichtag 31. Januar 2017 der Antragstellerin (dazu 1.) oder des Beigeladenen (dazu 2.) rechtswidrig sind und deshalb nicht in den Leistungsvergleich einbezogen werden könnten.

1. Die Regelbeurteilung der Antragstellerin vom 13. Juli 2017 ist rechtmäßig.

Dienstliche Beurteilungen sind von den Verwaltungsgerichten nur beschränkt überprüfbar. Die Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob die Verwaltung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat oder ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Soweit der Dienstherr Richtlinien für die Abgabe dienstlicher Beurteilungen erlassen hat, ist vom Gericht auch zu prüfen, ob die Richtlinien eingehalten worden sind und ob sie mit den gesetzlichen Regelungen im Einklang stehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 – 2 C 31.01 –, juris, Rn. 17.

Dies zugrunde gelegt, dringt die Antragstellerin weder mit ihren in der Beschwerdeerwiderung geäußerten Einwänden durch, noch sind ansonsten Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beurteilung rechtswidrig wäre.

a) Die Regelbeurteilung der Antragstellerin ist, anders als die Antragstellerin meint, durch die nach den einschlägigen Vorschriften der „Bestimmungen über die dienstliche Beurteilung der Beamtinnen/Beamten und Arbeitnehmerinnen/Arbeitnehmer im Bundesministerium der Verteidigung“ (BeurtBest BMVg) zuständigen Bediensteten erstellt worden.

Nach den BeurtBest BMVg gilt für die Zuständigkeiten bei der Erstellung von dienstlichen Beurteilungen Folgendes: Nach Nr. 13 Abs. 1 BeurtBest BMVg ist Berichterstatter der Referatsleiter bzw. der Vorgesetzte in entsprechender Dienststellung. Dieser erstellt nach Abschluss der Maßnahmen gem. Nr. 18 den Entwurf zur Leistungs- und Befähigungsbeurteilung sowie zum Eignungs- und Verwendungsvorschlag, sofern er nicht selbst Beurteiler (Nr. 15) ist. Im Anschluss nimmt nach Nr. 14 BeurtBest BMVg der nächsthöhere Vorgesetzte hierzu Stellung, sofern er den Beurteilungsentwurf nicht selbst abzugeben hat (Nr. 16). Schließlich wird nach Nr. 15 BeurtBest BMVg die dienstliche Beurteilung durch den nach Abs. 1 dieser Regelung zuständigen Beurteiler erstellt und unterzeichnet. Nach Nr. 15 Abs. 1 ist Beurteiler der zuständige Abteilungsleiter, Leiter des Stabes oder Leiter einer Organisationseinheit, die unmittelbar der Leitungsebene zugeordnet ist. Diesem obliegt es, alle für die einzelne Beurteilung bedeutsamen individuellen, abteilungsbezogenen sowie abteilungsübergreifenden Erkenntnisse zu berücksichtigen und für die Wahrung des allgemeingültigen Maßstabes sowie für die Schlüssigkeit der Beurteilung – ggf. durch Nachfragen bei den Berichterstattern – Sorge zu tragen. Hierzu kann er die im Beurteilungsentwurf (Nr. 13 Abs. 1 Satz 2 BeurtBest BMVg) in einzelnen Merkmalen der Leistungsbeurteilung und der Befähigungsbeurteilung zuerkannte Bewertung und/oder die Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung herauf- oder herabsetzen. Die Änderung ist zu begründen.

Im Falle der Regelbeurteilung der Antragstellerin vom 13. Juli 2017 sind die nach diesen Maßgaben zuständigen Bediensteten beteiligt worden. Der Beurteilungsentwurf wurde von Ministerialrätin L. erstellt. Diese war als Referatsleiterin in dem Referat R II 4, in dem die Antragstellerin während des Beurteilungszeitraums beschäftigt war, die zuständige Berichterstatterin. Die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten wurde vorliegend von Ministerialdiregent Dr. T. aus der Unterabteilung R II erstellt. Als Beurteiler fungierte im Falle der Antragstellerin der Leiter der Abteilung R, Ministerialdirektor Dr. X. .

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist gegen die Zuständigkeit von Ministerialdirektor Dr. X. als Beurteiler auch unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin im Beurteilungszeitraum in der Zeit vom 2. April 2014 bis 31. Januar 2017 wahrgenommenen Funktion als Stellvertreterin der Beauftragten für den Datenschutz in der Bundeswehr nichts zu erinnern. Eine von der grundsätzlichen Vorgabe der Nr. 15 BeurtBest BMVg abweichende Beurteilerzuständigkeit sehen weder die BeurtBest BMVg noch die zu ihrer Durchführung erlassenen Durchführungshinweise vor. Auch die gesetzlichen Regelungen über den Beauftragten für den Datenschutz führen zu keiner abweichenden Zuständigkeit. Eine solche folgt insbesondere nicht aus den Regelungen in § 4f Abs. 3 des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG) in der vom 1. September 2009 bis zum 24. Mai 2018 geltenden Fassung. Die dortigen Vorgaben (unmittelbare Unterstellung unter die Behördenleitung, fachliche Weisungsfreiheit und Benachteiligungsverbot) betreffen lediglich die dienstrechtliche Stellung des Beauftragten für den Datenschutz, sagen jedoch nichts darüber aus, wer insoweit für die Erstellung der dienstlichen Beurteilungen zuständig ist. Es kann daher dahinstehen, ob diese unmittelbar nur die Beauftragte für Datenschutz betreffenden dienstrechtlichen Besonderheiten auch auf die Antragstellerin als deren Stellvertreterin anzuwenden sind. Entscheidend ist allein, dass der nach den allgemeinen Regelungen über die Erstellung von dienstlichen Beurteilungen berufene Beurteiler über eine hinreichende Erkenntnisgrundlage verfügt. Diese kann er durch eigene Arbeitskontakte selbst gewonnen haben. Sie kann ihm auch durch die für die Erstellung des Beurteilungsvorschlags zuständige Person vermittelt werden.

b) Es gibt keinen Anhalt dafür, dass der im Falle der aktuellen Beurteilung der Antragstellerin tätig gewordene Beurteiler Dr. X. seine Entscheidung nicht auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage getroffen hätte. Den Entwurf zur Leistungs- und Befähigungsbeurteilung sowie zum Eignungs- und Verwendungsvorschlag hat Ministerialrätin L. als Berichterstatterin abgegeben. Diese war während des maßgeblichen Beurteilungszeitraums nicht nur Nr. 13 BeurtBest BMVg entsprechend die Leiterin des Referats, dem die Antragstellerin angehörte, sondern zugleich auch die Beauftragte für den Datenschutz in der Bundeswehr und damit Fachvorgesetzte der Antragstellerin. Als Berichterstatterin konnte sie demnach in ihrem Entwurf zur Leistungs- und Befähigungsbeurteilung sowie zum Eignungs- und Verwendungsvorschlag auch die von der Antragstellerin im Rahmen ihrer Funktion als Stellvertreterin der Beauftragten für den Datenschutz erbrachten Leistungen und die von ihr gezeigten Befähigungen würdigen und beurteilen sowie dem Abteilungsleiter Dr. X. als Beurteiler der Antragstellerin ausreichende Kenntnisse über das Leistungs- und Befähigungsbild der Antragstellerin vermitteln.

Entgegen dem Vortrag der Antragstellerin in der Beschwerdeerwiderung hat der Beurteiler Dr. X. im Rahmen der Regelbeurteilung vom 13. Juli 2017 den Vorschlag der Berichterstatterin über die Beurteilung des Leistungs- und Befähigungsbildes auch nicht abgesenkt, sondern sich dem Votum der Berichterstatterin ausdrücklich angeschlossen.

c) Der Einwand der Antragstellerin, die aktuelle Regelbeurteilung sei schon deshalb rechtswidrig, weil sich die Zeiträume ihrer vorherigen Anlassbeurteilung und der jetzigen Regelbeurteilung teilweise überschnitten, geht ins Leere. Nach Ziffer 21 Abs. 3 BeurtBest BMVg gilt eine Anlassbeurteilung gemäß Nr. 7 BeurtBest BMVg als Beurteilungsbeitrag im Rahmen einer Regelbeurteilung. Die über die Antragstellerin erstellte Anlassbeurteilung ist damit als Beurteilungsbeitrag in die aktuelle Regelbeurteilung eingeflossen.

d) Die von der Antragstellerin gegen die Rechtmäßigkeit der Anlassbeurteilung vom 18. August 2016 erhobenen Rügen wirken sich nicht auf die Beurteilung der Frage der Chancenlosigkeit der Antragstellerin bei einer neuen rechtmäßigen Auswahlentscheidung aus.

aa) Es bedarf in diesem Zusammenhang zunächst keiner Klärung, ob die Berichterstatterin, Ministerialrätin L. , für diese Beurteilung tatsächlich – wie von der Antragstellerin behauptet – am 22. Juli 2016 vom Beurteiler aufgefordert wurde, das von ihr in Aussicht genommene Ergebnis der Anlassbeurteilung „abzusenken“. Unabhängig davon, dass es sich bei der behaupteten Aufforderung des Beurteilers an die Berichterstatterin auch um die nach Nr. 13 Abs. 1 Satz 3 BeurtBest BMVg zulässige Vorgabe des Gesamturteils durch den Beurteiler an die Berichterstatterin gehandelt haben könnte, ist jedenfalls nicht erkennbar, dass im Verfahren zur Erstellung der aktuellen Regelbeurteilung auf die Berichterstatterin in unzulässiger Weise Einfluss genommen wurde oder sich eine etwaige unzulässige vorherige Einflussnahme fortgesetzt hätte. Derartiges hat auch die Antragstellerin nicht geltend gemacht.

bb) Die Antragstellerin dringt auch nicht mit ihrem weiteren Einwand durch, die Note der Anlassbeurteilung vom 18. August 2016 sei nicht schlüssig . Unabhängig davon, ob dieser Einwand zutrifft, ist die Anlassbeurteilung – wie bereits ausgeführt – lediglich als Beurteilungsbeitrag in die aktuelle Regelbeurteilung eingeflossen, so dass etwaige, namentlich die insoweit schon gerügten Unstimmigkeiten bei der Erstellung der aktuellen Regelbeurteilung berücksichtigt werden konnten. Dass das Gesamturteil oder diesem zugrunde gelegte Einzelmerkmale in der aktuellen Beurteilung unschlüssig wären, ist nicht erkennbar und wird von der Antragstellerin auch nicht behauptet.

e) Die aktuelle Regelbeurteilung der Antragstellerin ist schließlich auch nicht im Hinblick auf die Ausführungen des Senats im Beschluss vom 21. Juni 2016 – 1 B 201/16 – (juris) rechtswidrig. In dieser Entscheidung hat der Senat ausgeführt, dass dienstliche Beurteilungen von Beamten im Bundesministerium der Verteidigung im Hinblick auf die (damals anwendbaren) Regelungen der BeurtBest BMVg und der entsprechenden Durchführungshinweise rechtswidrig seien. Danach benenne der Beurteiler Einzelmerkmale – höchstens fünf –, „die – gemessen an den Arbeitsplatzanforderungen – für die Leistungsbeurteilung besonders bedeutsam sind“, und nach denen zu der gebotenen widerspruchsfreien Entwicklung der Gesamtbewertung der Leistungsbeurteilung aus den Einzelmerkmalen „auch die Einbeziehung und Gewichtung der nach dem Vordruck bis zu fünf 'besonders bedeutsamen' Einzelmerkmale“ gehört. Mit diesen Regelungen werde dem Beurteiler jedenfalls bei erfolgter Benennung besonders bedeutsamer Einzelmerkmale verbindlich vorgegeben, einen von den Anforderungen des jeweiligen Dienstpostens abhängigen Gewichtungsmaßstab anzuwenden. Diese Erwägungen greifen für die über die Antragstellerin erstellte Regelbeurteilung vom 13. Juli 2017 jedoch nicht ein, weil in dieser keine „besonders bedeutsamen“ Einzelmerkmale benannt werden.

2. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die aktuelle Regelbeurteilung des Beigeladenen rechtswidrig wäre. Dies wird von der Antragstellerin auch nicht substantiiert gerügt. Das in ihrer Beschwerdeerwiderung enthaltene Vorbringen, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Beigeladene zu gut beurteilt worden sei, ist viel zu pauschal und unsubstantiiert, um die Rechtmäßigkeit der Regelbeurteilung des Beigeladenen begründet in Zweifel zu ziehen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1 i. V. m. Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 bis 4 GKG. Anzusetzen ist demnach im Ergebnis ein Viertel (Reduzierung des Jahresbetrages i. S. v. § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen des im Eilverfahren lediglich verfolgten Zwecks vorläufiger Sicherung) derjenigen Bezüge (ohne die von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile), welche der Antragstellerin nach Maßgabe des bei Beschwerdeerhebung fiktiv für das angestrebte Amt der Besoldungsgruppe A 16 BBesO bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 8 im Kalenderjahr 2017 zu zahlen sind. Daraus ergibt sich der im Tenor festgesetzte Streitwert (7.307,95 Euro x 3 = 21.923,85 Euro).

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach den §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.