Oberverwaltungsgericht NRW, 6. Senat — 6 B 127/18

Die Beschwerde ist jedenfalls unbegründet.

Die mit der Beschwerdebegründung vorgebrachten Gründe, auf deren Prüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen die Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses nicht.

Das Verwaltungsgericht hat im Wege der einstweiligen Anordnung dem Antragsgegner untersagt, den nach der Besoldungsgruppe A 16 LBesO bewerteten Dienstposten einer/eines Oberstudiendirektors/-in als Leiter/-in eines Berufskollegs mit mehr als 360 Schülerinnen einer/einem anderen Mitbewerber/Mitbewerberin als dem Antragsteller zu übertragen, und ihm, dem Antragsgegner, aufgegeben, alles zu unterlassen, was eine Ernennung und Beförderung einer/eines Mitbewerbers/Mitbewerbe-rin auf die vorgenannte Stelle bewirken könnte, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden und eine Frist von zwei Wochen nach Mitteilung der erneuten Entscheidung an den Antragsteller abgelaufen ist. Der Antragsteller habe die tatsächlichen Voraussetzungen sowohl eines Anordnungsgrundes als auch eines Anordnungsanspruchs glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO). Die zu seinen Lasten getroffene Auswahlentscheidung verletze seinen aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch. Zunächst beruhe die der Auswahlentscheidung zu Grunde liegende Anlassbeurteilung des Antragstellers vom 21. November 2016 auf einer nicht tragfähigen Tatsachengrundlage und sei deshalb rechtsfehlerhaft. Abgesehen hiervon habe der Antragsgegner der Beigeladenen mit Verweis auf das Hilfskriterium der Frauenförderung Vorrang eingeräumt, ohne zuvor seiner Verpflichtung nachzukommen, die Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen vom 21. November 2016, die beide auf das Gesamturteil „Die Leistungen übertreffen die Anforderungen im besonderen Maße“ lauteten, umfassend inhaltlich auszuwerten oder sonstige leistungsbezogene Kriterien zu berücksichtigen. Der Antragsgegner sei - wie er im gerichtlichen Verfahren bekräftigt habe - aufgrund der gleichlautenden Gesamturteile von einem „Qualifikationspatt“ ausgegangen und habe die Beigeladene mit Verweis auf § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW (Frauenförderung) in der zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung gültigen Fassung des Dienstrechtsmodernisierungsgesetzes vom 14. Juni 2016 (GV. NRW. S. 310) ausgewählt. Die - inzwischen ersatzlos gestrichene - Vorschrift des § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW in der zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung gültigen Fassung habe gegen höherrangiges Recht verstoßen und sei nichtig gewesen.

Diese Erwägungen werden durch das Beschwerdevorbringen nicht entkräftet.

Dies gilt zunächst für die Feststellung, die zu Gunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung sei bereits deshalb rechtsfehlerhaft, weil die ihr zugrunde liegende dienstliche Beurteilung des Antragstellers vom 21. November 2016 auf einer defizitären Erkenntnisgrundlage beruhe. Den diesbezüglichen zutreffenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts, auf die verwiesen werden kann, setzt die Beschwerde nichts Durchgreifendes entgegen. Namentlich zieht sie nicht in Zweifel, dass dem Beurteiler weder der Zwischenbericht vom 30. Oktober 2015 noch der Kurzbericht vom 21. April 2016 bekannt war, die sich auf die Tätigkeit des Antragstellers als stellvertretender Schulleiter am Berufskolleg T. O. seit dem 1. August 2015 beziehen. In Bezug auf den Zwischenbericht vom 30. Oktober 2015 hat der Beurteiler dies mit E-Mail vom 14. September 2017 ausdrücklich eingeräumt; ob ihm der Bericht hätte bekannt sein können, weil jener - wie mit der Beschwerde geltend gemacht wird - Bestandteil der Personalakte war, ist insoweit ohne Belang. Welche Bedeutung dem mit der Beschwerde nicht angesprochenen Umstand zukommt, dass der Antragsteller die ihm erteilte Beurteilung soweit ersichtlich bisher nicht klageweise angegriffen hat, kann auf sich beruhen.

Denn davon unabhängig verletzt auch das weitere Vorgehen des Antragsgegners den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass der von Art. 33 Abs. 2 GG geforderte Qualifikationsvergleich der Bewerber um ein Beförderungsamt regelmäßig anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen zu erfolgen hat. Maßgeblich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das anhand einer Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, NVwZ 2013, 573 = juris, Rn. 12, und vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, NVwZ 2011, 1191 = juris, Rn. 12; BVerwG, Beschlüsse vom 22. November 2012 - 2 VR 5.12 -, BVerwGE 145, 112 = juris, Rn. 24, und vom 27. September 2011 - 2 VR 3.11 -, NVwZ-RR 2012, 71 = juris, Rn. 23; OVG NRW, Beschluss vom 28. Februar 2017 - 6 B 1424/16 -, juris, Rn. 19.

Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, ist der Dienstherr gehalten, die Beurteilungen umfassend inhaltlich auszuwerten und Differenzierungen in der Bewertung einzelner Leistungskriterien oder in der verbalen Gesamtwürdigung unter Anlegung gleicher Maßstäbe zur Kenntnis zu nehmen. Gerade dann kommt den Einzelaussagen nach dem Sinn und Zweck der dienstlichen Beurteilungen, über Leistung und Eignung der Beamten ein differenziertes Bild zu geben, besondere Bedeutung zu.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 -, a.a.O., Rn. 13, und vom 5. Septem-ber 2007 - 2 BvR 1855/07 -, NVwZ-RR 2008, 433 = juris, Rn. 8; BVerwG, Urteile vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 -, BVerwGE 153, 48 = juris, Rn. 34, und vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, a.a.O., Rn. 16; OVG NRW, Beschluss vom 28. Februar 2017 - 6 B 1424/16 -, a.a.O., Rn. 23.

Führt auch dies zu keinem Qualifikationsunterschied zwischen den Bewerbern, sind als weitere unmittelbar leistungsbezogene Kriterien frühere dienstliche Beurteilungen zu berücksichtigen. Zwar verhalten sie sich nicht zu dem vom Beurteilten mittlerweile erreichten Leistungsstand in seinem derzeitigen statusrechtlichen Amt. Gleichwohl können sie vor allem bei einem Vergleich von Bewerbern bedeutsame Rückschlüsse und Prognosen über die künftige Bewährung in einem Beförderungsamt ermöglichen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, IÖD 2003, 170 = juris, Rn. 15, und vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, ZBR 2003, 359 = juris, Rn. 15; OVG NRW, Beschluss vom 28. Februar 2017 - 6 B 1424/16 -, a.a.O., Rn. 32.

Solange dem Dienstherrn unmittelbar leistungsbezogene Erkenntnisse für den Vergleich vorliegen, ist mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG deren Berücksichtigung bei der Auswahl nicht fakultativ, sondern vorrangig vor anderen Kriterien geboten. Auf Hilfskriterien wie der Regelung über die Frauenförderung oder das Dienstalter kommt es erst in einem weiteren Schritt an.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 -, a.a.O., Rn. 15; OVG NRW, Beschlüsse vom 28. Februar 2017 - 6 B 1424/16 -, a.a.O., Rn. 34, und vom 11. September 2014 - 6 B 880/14 -, juris, Rn. 10.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass der Antragsgegner die nach dem Vorstehenden zunächst gebotene umfassende inhaltliche Auswertung der Anlassbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen vom 21. November 2016 nicht vorgenommen hat. Vielmehr hat er sich durch § 19 Abs. 6 Satz 3 LBG NRW in der am 1. Juni 2016 in Kraft getretenen Fassung verpflichtet gesehen, von einer solchen Auswertung der Beurteilungen abzusehen. Diese Vorschrift ist aber wegen Verstoßes gegen Art. 33 Abs. 2 GG verfassungswidrig und deshalb nichtig.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Februar 2017 - 6 B 1424/16 -, a.a.O.

Die Vorgehensweise des Antragsgegners entspricht dem Kurzergebnisprotokoll „Jour fixe Dezernat 47“ vom 21. September 2016 (vgl. Beiakte Heft 10, Bl. 126 f.). Dort heißt es:

„Wichtig: Neu zu beachten ist nunmehr der zum 01.07.2016 in Kraft getretene § 19 Abs. 6 LBG (Frauenförderung). Die Vorschrift lautet: (…) Von einer im Wesentlichen gleichen Eignung , Befähigung und fachlichen Leistung im Sinne von Satz 2 ist in der Regel auszugehen, wenn die jeweils aktuelle dienstliche Beurteilung der Bewerberin und des Mitbewerbers ein gleichwertiges Gesamturteil aufweist (…).

In Anwendung dieser Vorschrift sind Einzelnoten in aktuellen Beurteilungen und Vorbeurteilungen regelmäßig nicht mehr in den Blick zu nehmen, obwohl sich auch aus ihnen ein Qualifikationsunterschied ergeben kann. Dies bedeutet: Nur noch im Ausnahmefall kommen wir in der Auswahlentscheidung zwischen einer Bewerberin und einem Bewerber mit gleichem Gesamturteil noch zu einer Ausschärfung der Beurteilungen (…). Ein solcher Ausnahmefall mit einer dann vorzunehmenden Ausschärfung der Beurteilungen kann nur dann vorliegen, wenn sich gravierende Unterschiede in den Beurteilungen mit dem gleichwertigen Gesamturteil erkennen lassen. § 19 Abs. 6 LBG würde dann nicht zu Gunsten der Bewerberin eingreifen; der männliche Bewerber wäre über den nachfolgenden Prüfungspunkt (qualitative Ausschärfung der aktuellen Beurteilung) auszuwählen (…).“ (Hervorhebungen bereits im Original)

Der Antragsgegner hat einen Ausnahmefall im vorstehenden Sinne verneint und der Beigeladenen aufgrund des Hilfskriteriums „Frauenförderung“ den Vorzug gegeben. Erläuternd hat er in dem an die Prozessbevollmächtigten des Antragstellers gerichteten Schreiben vom 21. Februar 2017 ausgeführt, dass wenn - wie im Streitfall - die Konkurrenten ein gleiches Gesamturteil aufwiesen und somit ein „Qualifikationspatt“ vorliege, die Einzelnoten der beiden Beurteilungen nicht mehr in den Blick zu nehmen seien, obwohl sich aus ihnen ein Qualifikationsunterschied ergeben könne. Nur noch im Ausnahmefall, das heiße dann, wenn sich gravierende Unterschiede in den Beurteilungen erkennen ließen, komme man bei einer Auswahlentscheidung zwischen einer Bewerberin und einem Bewerber mit gleichem Gesamturteil zu einer „Ausschärfung“ der Beurteilungen. Ein solcher Ausnahmefall sei hier nicht gegeben.

Nicht nachvollziehbar ist vor diesem Hintergrund der Einwand der Beigeladenen, aus diesem Schreiben ergebe sich, dass die „insoweit gebotene inhaltliche Ausschärfung (…) tatsächlich erfolgt“ sei. Mit dem Vorbringen, in dem Schreiben sei ausgeführt, dass die Beurteilungen keinen „gravierenden Unterschied im Rahmen einer Ausschärfung“ aufwiesen, gibt sie den Inhalt des Schreibens nur verkürzt und damit unzutreffend wieder. Überdies irrt sie, wenn sie meint, die Verneinung der Frage, ob sich im vorstehenden Sinne gravierende Unterschiede in den Beurteilungen erkennen ließen, gründe auf einer umfassenden inhaltlichen Auswertung der Beurteilungen bzw. sei ihr gleichzusetzen.

Eine solche Auswertung hat der Antragsgegner entgegen der Auffassung der Beschwerde auch mit seiner Antragserwiderung vom 15. März 2017 nicht vorgenommen. Vielmehr hat er die oben beschriebene Vorgehensweise bestätigt. Ungeachtet dessen wäre das Nachschieben grundlegender Auswahlerwägungen im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes auch nicht zulässig.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178 = juris, Rn. 19 ff.

Die Beigeladene zieht schließlich auch die Feststellung des Verwaltungsgerichts nicht durchgreifend in Zweifel, es sei ernsthaft möglich, dass der Antragsteller in einem rechtsfehlerfreien Auswahlverfahren ausgewählt werden wird. Es erscheine jedenfalls nicht ausgeschlossen, dass ein den vorstehend dargestellten Anforderungen genügender Qualifikationsvergleich zu Gunsten des Antragstellers ausfalle. Soweit die Beigeladene dem entgegenhält, sie verfüge über einen Qualifikationsvorsprung, scheint sie außer Acht zu lassen, dass es zunächst dem Antragsgegner, wie dargestellt, bei gleichlautendem Gesamturteil der dienstlichen Beurteilungen obliegt, diese umfassend inhaltlich auszuwerten. Zu welchem Ergebnis eine solche Auswertung führt, ist offen. Die Selbsteinschätzung der Beigeladenen ist unmaßgeblich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 4 i.V.m. Satz 1 Nr. 1, Sätze 2 und 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 GKG).