Oberverwaltungsgericht NRW, 8. Senat — 8 B 1631/17

Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg.

Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellt die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage 10 K 143/17 gegen die der Beigeladenen erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom 15. November 2016 in der Fassung des Ergänzungsbescheides vom 8. November 2017 zur Errichtung und zum Betrieb von vier Windenergieanlagen unbegründet ist, nicht durchgreifend in Frage.

Nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO, der gemäß § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO hier entsprechend gilt, kann jeder Beteiligte bei dem Gericht der Hauptsache die Änderung oder Aufhebung eines Beschlusses über Anträge nach § 80 Absatz 5 VwGO wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen. Die insoweit gebotene gerichtliche Interessenabwägung fällt zu Lasten des Antragstellers aus.

Nachdem der Antragsgegner die Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) im Hinblick auf die Prüfung kumulierender Wirkungen der streitbefangenen Vorhaben mit den Bestandsanlagen ergänzt hat, unterliegt die ordnungsgemäße Durchführung und Nachvollziehbarkeit der UVP bei der gebotenen summarischen und nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkten Prüfung keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken mehr (dazu I.). Im Rahmen der von den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs losgelösten allgemeinen Interessenabwägung überwiegt das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung der Genehmigung das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs (dazu II.).

I. Die Rüge des Antragstellers, dass die streitbefangene Genehmigung aufzuheben sei, weil die durchgeführte UVP auch in der Fassung des Ergänzungsbescheides vom 8. November 2017 fehlerhaft und nicht nachvollziehbar sei, ist unbegründet.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist eine Heilung von Verfahrensfehlern im Eil- bzw. im Abänderungsverfahren zu prüfen (dazu 1.). Die vom Senat festgestellte Verletzung von Verfahrensvorschriften durfte vor Abschluss des Hauptsacheverfahrens behoben werden; dieser Heilungsmöglichkeit steht nicht entgegen, dass die streitbefangenen Anlagen bereits errichtet waren (dazu 2.). Die vom Antragsgegner durchgeführte UVP leidet in der Fassung des Ergänzungsbescheides vom 8. November 2017 nicht länger an einem Verfahrensfehler (dazu 3.).

1. Anders als der Antragsteller meint, hat der Senat in seinem Beschluss vom 23. Oktober 2017 - 8 B 707/17 - nicht zum Ausdruck gebracht, dass eine mögliche Behebung des festgestellten Verfahrensfehlers ausschließlich im Hauptsacheverfahren geprüft werden könne. Der Senat hat vielmehr ausgeführt, dass die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1b Satz 1 UmwRG im Eilverfahren nicht zu prüfen sind. Wenn nach dieser Vorschrift trotz festgestellten Verfahrensfehlers im Hauptsacheverfahren die Aufhebung der angegriffenen Genehmigung nicht in Betracht kommen sollte, würde der Verfahrensfehler jedenfalls zur Feststellung der Rechtswidrigkeit und Außervollzugsetzung der Genehmigung zum Zwecke der Durchführung eines ergänzenden Genehmigungsverfahrens führen. Auch in diesem Fall wäre die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs nach § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO wiederherzustellen. Deshalb kann im Eilverfahren auf die Prüfung verzichtet werden, ob der Fehler im Hauptsacheverfahren zur Aufhebung der Genehmigung oder nur zur Feststellung der Rechtswidrigkeit und Nichtvollziehbarkeit führen würde.

Vgl. Seibert, NVwZ 2018, 97 (103).

Diese Überlegungen haben nichts mit der Frage zu tun, ob ein Verfahrensfehler während des gerichtlichen Verfahrens geheilt werden kann (dazu unter 2.). Ist dies der Fall, ist eine Heilung auch im einstweiligen Rechtsschutzverfahren bzw. im Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO zu berücksichtigen.

Auf die von dem Antragsteller zitierte Vorschrift des § 75 Abs. 1a VwVfG NRW kommt es schon deshalb nicht an, weil sie nur auf Planfeststellungsbeschlüsse, nicht jedoch auf das hier in Rede stehende immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren Anwendung findet.

2. Die im Beschluss des Senats vom 23. Oktober 2017 festgestellte Verletzung von Verfahrensvorschriften im Rahmen der durchgeführten UVP durfte vom Antragsgegner in einem ergänzenden Verfahren geheilt werden.

Die Annahme des Antragstellers, eine fehlerhafte UVP könne nach Errichtung der Anlagen nicht mehr ergänzt werden, trifft nicht zu. Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a), Abs. 1b Satz 2 UmwRG i. V. m. § 45 Abs. 2 VwVfG NRW,

vgl. zur Anwendbarkeit der letztgenannten Vorschrift OVG NRW, Urteil vom 25. Februar 2015 - 8 A 959/10 -, BauR 2015, 1138 = juris Rn. 163,

kann diese Prüfung im Grunde bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens (in erster Instanz) nachgeholt werden. Gleiches gilt auch für die Heilung von Verfahrensfehlern einer UVP.

Gegenteiliges ergibt sich entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht aus dem von ihm zitierten Beschluss des Senats vom 30. August 2017 - 8 A 493/16 - (juris Rn. 20). Vielmehr hat der Senat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass die Berücksichtigung einer nachträglich durchgeführten Umweltverträglichkeitsprüfung im gerichtlichen Verfahren nicht generell ausgeschlossen ist.

Die Möglichkeit der Nachholung einer UVP oder Heilung von Verfahrensfehlern nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 a), Abs. 1b Satz 2 UmwRG i. V. m. § 45 Abs. 2 VwVfG NRW ist auch mit Unionsrecht grundsätzlich vereinbar. Das Unionsrecht steht nationalen Rechtsvorschriften, die unter bestimmten Umständen die Legalisierung unionsrechtswidriger Vorgänge oder Handlungen zulassen, nicht grundsätzlich entgegen. Untersuchungen und Prüfungen, die erst nach dem Bau und der Inbetriebnahme einer Anlage durchgeführt werden, dürfen sich allerdings nicht auf die künftigen Auswirkungen der Anlage beschränken, sondern müssen auch die seit der Errichtung eingetretenen Umweltauswirkungen berücksichtigen.

Vgl. EuGH, Urteile vom 3. Juli 2008 - C-215/06 -, juris Rn. 57, und vom 26. Juli 2017 - C-196/16, 197/16 -, juris Rn. 37 ff., 41 m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 20. August 2008 - 4 C 11.07 -, BVerwGE 131, 352 = juris Rn. 27 ff.; OVG NRW, Urteil vom 25. Februar 2015 - 8 A 959/10 -, ZNER 2015, 177 = juris Rn. 165, und Beschluss vom 24. Juni 2015 ‑ 8 B 315/15 -, juris Rn. 65.

Die Ergänzung einer bereits durchgeführten UVP wegen eines festgestellten Verfahrensfehlers (hier: fehlende Betrachtung etwaiger kumulativer Wirkungen mit Bestandsanlagen) während des erstinstanzlichen Hauptsacheverfahrens verletzt nicht zwangsläufig oder regelmäßig den Grundsatz aus Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2011/92/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011. Nach dieser Vorschrift sind Projekte, bei denen mit erheblichen Auswirkungen auf die Umwelt zu rechnen ist, „vor Erteilung der Genehmigung“ einer UVP zu unterziehen. Das schließt die Behebung des Mangels in einem ergänzenden Verfahren nicht aus, wenn dadurch nicht die Möglichkeit eröffnet wird, das Unionsrecht zu umgehen oder nicht anzuwenden, und wenn die nachträgliche Legalisierung die Ausnahme bleibt. Nicht ausgeschlossen ist insbesondere eine Nachbesserung der UVP bei – wie hier – weniger schweren Fehlern.

Vgl. Seibert, NVwZ 2018, 97 (100 f.) m. w. N.

3. Das Verwaltungsgericht hat schließlich zu Recht angenommen, dass die durchgeführte UVP in der Fassung des Ergänzungsbescheides vom 8. November 2017 keine Verfahrensfehler im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 und Abs. 1a Satz 1 UmwRG erkennen lässt.

Insbesondere wurde entgegen der Auffassung des Antragstellers in der aktuellen Fassung der ergänzten UVP die im Beschluss des Senats vom 23. Oktober 2017 ‑ 8 B 707/17 - gerügte fehlende Betrachtung (etwaiger) kumulierender Wirkungen mit den westlich gelegenen acht Bestandsanlagen nachgeholt.

Der Antragsteller zeigt mit seinen Einwänden gegen die Feststellungen des Antragsgegners zum Fehlen einer Kumulationswirkung keinen relevanten Verfahrensfehler auf. Der Antragsgegner hat in seinem Ergänzungsbescheid vom 8. November 2017 (dort S. 7 und 12) kumulierende Wirkungen der vier streitbefangenen Anlagen und der acht Bestandsanlagen sicher ausgeschlossen, weil bereits alleinige Wirkmechanismen dieser Anlagen im Sinne der Spalten 2 und 3 des Anhangs 2 des Leitfadens Artenschutz sicher auszuschließen sind (hierzu a. a. O., S. 7 und 11 f.) und die hinzutretenden Vorhaben „keine zusätzliche vertikale Kulisse bilden“ (hierzu S. 7).

Die auf den 8. November 2017 datierte dokumentarische Ergänzung der UVP setzt sich eingehend mit den Umweltauswirkungen der streitbefangenen Anlagen wie auch – soweit relevant – der existierenden Windenergieanlagen auseinander und verhält sich – ausgehend von allgemeinen Erläuterungen zur Kumulation – abschließend auch zu kumulierenden Wirkungen sämtlicher Anlagen im vorliegenden Fall. Dass diese umfassende Betrachtung eine Kumulationswirkung im Ergebnis verneint, lässt Verfahrensfehler nicht erkennen.

Die im Beschwerdeverfahren unter Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Schriftsatz vom 4. Dezember 2017 geltend gemachten Einwände des Antragstellers, wonach zahlreiche ernsthafte Hinweise auf eine intensive Nutzung des Vorhabengebiets durch den Baumfalken vorgelegen hätten, so dass Nahrungshabitate und Flugbewegungen hätten erfasst bzw. kartografisch dargestellt werden müssen, zeigen schon keine durchgreifenden Mängel bei der Ermittlung der artenschutzrechtlichen Belange und ihrer Bewertung auf. Eine flächendeckende Kartierung von Nahrungshabitaten auch im Hinblick auf die Bestandsanlagen und deren unmittelbare Umgebung ist für die Feststellung kumulierender Wirkungen nicht erforderlich, soweit die Bewertung der kumulativen Wirkungen auf der Basis des vorhandenen Materials getroffen werden kann.

Für die Erforderlichkeit einer Ausweitung der Prüfung auf das erweiterte Untersuchungsgebiet im Sinne der rechten Spalte des Anhangs 2 des Leitfadens „Umsetzung des Arten- und Habitatschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen in Nordrhein-Westfalen" des Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen und des Landesamtes für Natur, Umwelt und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom 10. November 2017 ergaben die durchgeführten avifaunistischen Ermittlungen keine Anhaltspunkte. Die weiteren Ausführungen des Antragstellers zu vorhandenen Biotopstrukturen und artspezifischen Wirkungen auf den Baumfalken setzen sich auf materiell-inhaltlicher Ebene mit der gutachterlichen Bewertung auseinander, die der Antragsgegner im Rahmen der ergänzten UVP getroffen hat. Sie zeigen jedoch keine Verfahrensfehler hinsichtlich der ihr zugrunde liegenden artenschutzfachlichen Erkenntnisse und der hieraus gezogenen Schlussfolgerungen auf.

II. Da bei summarischer Prüfung ein Unterliegen des Antragstellers im Klageverfahren nunmehr wahrscheinlicher ist als ein Obsiegen, überwiegt im Rahmen der notwendigen allgemeinen Interessenabwägung auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens insgesamt das wirtschaftliche Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehung des Genehmigungsbescheids und damit am Betrieb der Windenergieanlagen das Interesse des Antragstellers an einer aufschiebenden Wirkung seiner Klage.

Vgl. auch OVG NRW, Beschlüsse vom 6. Mai 2016 ‑ 8 B 866/15 -, BauR 2016, 1760 = juris Rn. 43, und vom 9. Juni 2017 - 8 B 1264/16 -, juris Rn. 102 ff.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig, da sie im Beschwerdeverfahren einen substantiiert begründeten Sachantrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG. Der Senat ist befugt, den erstinstanzlich nicht festgesetzten Streitwert von Amts wegen festzusetzen, vgl. § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG analog. Der Senat orientiert sich in Fällen der vorliegenden Art an Nr. 19.2 i. V. m. Nr. 2.2.2 des Streitwertkatalogs 2013 und setzt bis zum Erreichen einer Obergrenze in Höhe von 30.000,- Euro im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes für jede streitgegenständliche Windenergieanlage einen Streitwert in Höhe von 7.500,- Euro fest.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Mai 2017 - 8 B 1081/16 -, juris Rn. 33 ff. (mit näherer Begründung), und vom 28. März 2017 - 8 E 928/16 -, juris Rn. 7 ff., 13.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 6 Satz 3 GKG).