Oberverwaltungsgericht NRW, 6. Senat — 6 A 510/16

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Der Kläger beruft sich auf die Zulassungsgründe gemäß § 124 Abs. 2 Nrn. 1 und 3 VwGO. Keiner dieser Zulassungsgründe ist gegeben.

I. Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Stützt der Rechtsmittelführer seinen Zulassungsantrag auf diesen Zulassungsgrund, muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen. Dabei muss er den tragenden Rechtssatz oder die Feststellungen tatsächlicher Art bezeichnen, die er mit seinem Antrag angreifen will, und mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellen. Diesen Anforderungen entspricht das Zulassungsvorbringen nicht.

Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass der Kläger keinen Anspruch auf eine Entschädigung bzw. anderweitige (weitere) Vergütung der geleisteten Mehrarbeit habe. Ein Entschädigungsanspruch auf der Grundlage des unionsrechtlichen Haftungsanspruches scheide aufgrund der wirksamen Opt-Out-Vereinbarung aus. Der Kläger habe sich - den Vorgaben des § 5 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes im Lande Nordrhein-Westfalen vom 1. September 2006 (AZVOFeu) entsprechend - freiwillig zur Leistung einer Wochenarbeitszeit von 54 Stunden im 24-Stunden-Schichtdienst bereit erklärt und sei auf sein Widerrufsrecht hingewiesen worden.

§ 5 AZVOFeu entspreche den unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG (Arbeitszeitrichtlinie), wonach den Mitgliedstaaten unter bestimmten Voraussetzungen die Nichtanwendung der in Art. 6 normierten Höchstarbeitszeit freistehe. Dabei sei es rechtlich unerheblich, dass die AZVOFeu den in Art. 16 lit. b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraum von vier Monaten nicht aufnehme, da die Regelung eines Bezugszeitraums den Mitgliedstaaten freigestellt sei („kann“). Im Übrigen entstehe dem Kläger kein Nachteil, da ohne die Aufnahme eines Bezugszeitraums die Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden der jeweiligen Woche bewertet werde.

Die Höhe der vereinbarten Vergütung führe nicht zur Unwirksamkeit der Opt-Out-Erklärung. Dahinstehen könne, ob verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Gesetz über die Gewährung einer Zulage für freiwillige, erhöhte wöchentliche Regelarbeitszeit im feuerwehrtechnischen Dienst in Nordrhein-Westfalen vom 19. Juni 2007 (GV. NRW. S. 203 - Zulagengesetz NRW) bestünden. Denn selbst dann sei der klägerische Arbeitsumfang unionsrechtskonform erhöht worden, da weder Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG noch § 5 AZVOFeu eine finanzielle Vergütung vorsähen. Zudem wäre es dem Kläger nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich auf eine etwaige Unionsrechts- oder Verfassungswidrigkeit der AZVOFeu oder des Zulagengesetzes NRW zu berufen, da er über Jahre hinweg die Vorteile der Opt-Out-Vereinbarung in Anspruch genommen habe, ohne Einwände zu erheben oder vom Widerrufsrecht Gebrauch zu machen.

Aus den genannten Erwägungen folge, dass auch kein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch in Betracht komme. Entgegen den Voraussetzungen dieses Billigkeitsanspruchs habe der Kläger nicht rechtswidrig zuviel gearbeitet. Ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung nach § 61 Abs. 2 LBG NRW komme nicht in Betracht, weil es sich nicht um dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit im Sinne des § 61 Abs. 1 LBG NRW handele. Im Übrigen dürften etwaige Ansprüche für die Jahre 2007 bis 2010 verjährt sein.

1. Der Senat weist vorab darauf hin, dass der Anspruch des Klägers auf finanziellen Ausgleich wegen unionsrechtswidriger Zuvielarbeit ebenso wie der beamtenrechtliche Ausgleichsanspruch bereits aus anderen als den vom Verwaltungsgericht dargestellten Gründen keinen Erfolg haben kann. Ein finanzieller Ausgleich ist nämlich aufgrund der fehlenden schriftlichen Geltendmachung des Anspruchs nicht gegeben. Die genannten finanziellen Ausgleichsansprüche setzen neben Weiterem voraus, dass sie vom Beamten zuvor schriftlich geltend gemacht worden sind. Auszugleichen ist nur die rechtswidrige Zuvielarbeit, die ab dem auf die erstmalige schriftliche Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden ist.

Vgl. ausführlich dazu OVG NRW, Urteil vom 8. November 2018 - 6 A 9/16 -, juris Rn. 25 ff., mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sowie des Senats.

Der Kläger, der finanziellen Ausgleich für in dem Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2013 geleistete Zuvielarbeit begehrt, hat erst mit Schreiben vom 5. Mai 2014 erstmals beantragt, die von ihm gemäß Opt-Out-Vereinbarung geleistete Mehrarbeit - über 48 Wochenstunden hinaus geleistete Stunden - entsprechend der Mehrarbeitsvergütungsverordnung zu vergüten. Bereits aus diesem Grund ist die Zulassungsbegründung, mit der der Kläger seinen Anspruch allein auf den unionsrechtlichen Haftungsanspruch bzw. beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch nationalen Rechts stützt, insgesamt ungeeignet, die Ergebnisfehlerhaftigkeit des Urteils zu begründen und grundsätzlichen Klärungsbedarf aufzuwerfen.

2. Unabhängig davon greifen aber auch die gegen die oben zusammengefasst dargestellten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erhobenen Einwendungen des Klägers nicht durch.

a) Er macht geltend, § 5 Abs. 1 und 2 AZVOFeu sei unionsrechtswidrig und deswegen unwirksam, weil in dieser Vorschrift nicht der nach Art. 22 Abs. 1 lit. a) RL 2003/88/EG zwingend vorausgesetzte Bezugszeitraum festgelegt werde. Daran ändere sich nichts, soweit in § 2 Abs. 1 AZVOFeu für den Regelfall einer Wochenarbeitszeit von 48 Stunden ein Bezugszeitraum von einem Jahr festgelegt werde. Denn damit überschreite der Verordnungsgeber den nach Art. 16 lit. b) RL 2003/88/EG höchstens zulässigen Bezugszeitraum von vier Monaten und auch die nach Art. 19 Satz 1 RL 2003/88/EG vorgesehene Grenze von sechs Monaten erheblich; der Ausnahmefall des Art. 19 Satz 2 RL 2003/88/EG (Bezugszeitraum von zwölf Monaten), der eines Tarifvertrags oder einer Vereinbarung der Sozialpartner bedürfe, sei nicht gegeben. Sei danach bereits der für den Regelfall von 48 Wochenstunden festgelegte Bezugszeitraum unionsrechtswidrig, komme eine Vereinbarung nach Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG über eine freiwillige Mehrarbeit von vornherein nicht in Betracht.

Mit diesem Vorbringen dringt der Kläger nicht durch. Denn selbst wenn die AZVOFeu die Richtlinie 2003/88/EG hinsichtlich des Bezugsrahmens für die Festlegung der höchstens zulässigen Wochenarbeitszeit nicht vollständig oder nicht zutreffend umsetzen sollte, liegt darin jedenfalls kein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht im Sinne des (hier streitgegenständlichen) unionsrechtlichen Haftungsanspruchs. Es kann daher offen bleiben, ob es unionsrechtskonform ist, dass der Verordnungsgeber in § 2 Abs. 1 AZVOFeu einen Bezugszeitraum für die Berechnung des Durchschnitts von 48 Stunden von einem Jahr genannt hat („Jahresdurchschnitt“). Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG verweist auf den „in Art. 16 Buchstabe b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraum“ von bis zu vier Monaten. Ob nur dieser Bezugszeitraum unionsrechtskonform ist oder, etwa mit Blick auf Art. 17 bis 19 RL 2003/88/EG, auch längere Bezugszeiträume zulässig sind (bejahend Europäische Kommission, Mitteilung zu Auslegungsfragen in Bezug auf RL 2003/88/EG, ABl. 2017, C 165/1, S. 54), ist in der Rechtsprechung bisher nicht geklärt. Danach kann hinsichtlich der Umsetzung von Art. 22 Abs. 1 lit. a) RL 2003/88/EG, u. a. was den Bezugszeitraum angeht, jedenfalls kein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht im Sinne des unionsrechtlichen Haftungsanspruchs angenommen werden. Ein Verstoß gegen das Unionsrecht ist nämlich (nur dann) hinreichend qualifiziert, wenn der Mitgliedstaat sein Ermessen offenkundig und erheblich überschritten hat. Zu den insoweit zu berücksichtigenden Gesichtspunkten gehören das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift sowie der Umfang des Ermessensspielraums, den die verletzte Vorschrift den nationalen Behörden belässt, die Frage, ob der Verstoß vorsätzlich oder nicht vorsätzlich begangen oder der Schaden vorsätzlich oder nicht vorsätzlich zugefügt wurde, sowie die Entschuldbarkeit oder Unentschuldbarkeit eines etwaigen Rechtsirrtums. Der Begriff umfasst also bestimmte objektive und subjektive Elemente. Ein Verstoß gegen das Unionsrecht ist jedenfalls dann hinreichend qualifiziert, wenn die einschlägige Rechtsprechung des EuGH offenkundig verkannt worden ist. Hiervon ausgehend ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht zu verneinen. Zu der aufgeworfenen Frage lassen sich der RL 2003/88/EG - wie oben dargestellt - schon keine eindeutigen Vorgaben entnehmen, auch existiert insoweit keine Rechtsprechung des EuGH.

Vgl. zum Ganzen, einschließlich der weiteren Nachweise aus der Rechtsprechung des EuGH und des BVerwG: OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2018 ‑ 6 A 2215/15 -, juris Rn. 63 ff.

b) Nicht zum Erfolg führt der weitere Einwand, auch die Opt-Out-Erklärung selbst widerspreche dem Unionsrecht, weil sie ebenso einen Bezugszeitraum von einem Jahr vorsehe. Eine solche Ausdehnung des Bezugszeitraums sei nach Art. 19 RL 2003/88/EG nur ausnahmsweise im Rahmen eines Tarifvertrags oder einer Vereinbarung zwischen Sozialpartnern zulässig, keinesfalls aber durch individualvertragliche Abrede.

Dieses Vorbringen berücksichtigt ebenfalls nicht, dass es für den hier geltend gemachten unionsrechtlichen Haftungsanspruch eines qualifizierten Verstoßes bedarf. Jedenfalls daran fehlt es, selbst wenn man einen Verstoß gegen Art. 6, 16 lit. b) RL 2003/88/EG bzw. die Ausnahmemöglichkeiten in Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG bejahte. Die Vorgaben zu den (höchstens) zulässigen Bezugsräumen sind gerade im Falle von Individualvereinbarungen in hohem Maße auslegungsbedürftig. Ob Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG mit dem Verweis auf den „in Art. 16 Buchstabe b) RL 2003/88/EG genannten Bezugszeitraum“ (vier Monate) gerade nur einen solchen Höchstbezugszeitraum als unionsrechtskonform anzusehen ist oder, etwa mit Blick auf Art. 17 bis 19 RL 2003/88/EG, auch längere Bezugszeiträume zulässig sind, ist unklar.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2018 - 6 A 2215/15 -, a. a. O. Rn. 134 f.

c) Der Kläger wendet sich weiter gegen die erstinstanzliche Feststellung, ihm entstehe durch die (nach Auffassung des Verwaltungsgerichts) fehlende Übernahme eines Bezugszeitraums in § 5 AZVOFeu kein Nachteil. Unabhängig davon, dass nach § 5 Abs. 1, 2 Abs. 1 AZVOFeu für den Bezugszeitraum auf den Jahresdurchschnitt abzustellen ist, kommt es darauf auch sonst nicht an, da insoweit - wie bereits dargestellt - jedenfalls kein qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht vorliegt.

d) Die getroffene Opt-Out-Vereinbarung ist auch nicht unwirksam, weil sie - wie vom Kläger geltend gemacht - nicht von den Beteiligen ausgehandelt wurde. Vielmehr liegt in der Unterzeichnung der auf der Grundlage des § 5 AZVOFeu abgegebenen schriftlichen Erklärung vom 18. Dezember 2006, ab dem 1. Januar 2007 eine durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von mehr als 48 Stunden, nämlich 54 Stunden, im feuerwehrtechnischen Schichtdienst zu leisten, die erforderliche individuelle Erklärung. An der Individualität fehlt es entgegen der Auffassung des Klägers insbesondere nicht deshalb, weil die Opt-Out-Erklärung von der Beklagten für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert war und sie damit nicht individuell ausgehandelt worden ist. Eine auf solche im Einzelfall ausgehandelte Vereinbarungen verengte Sichtweise wird dem Bedeutungsgehalt des Begriffs „Individualvereinbarung" nicht gerecht. Die „Individualvereinbarung" ist mit Blick auf den Sinn und Zweck der Regelung, den jeweiligen Beamten (bei Einhaltung weiterer Voraussetzungen) selbst darüber entscheiden zu lassen, ob er sich zu einer höheren durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit bereit erklären will, in Abgrenzung zur Kollektivvereinbarung zu sehen. Die hier im Streit stehende Opt-Out-Regelung wurde jedoch mit jedem einzelnen Beamten jeweils (individuell) durch Unterzeichnung einer Erklärung getroffen. Dass es dem Kläger (oder anderen Beamten) nicht möglich gewesen wäre, die Erklärung selbst abzuändern, wird mit dem Zulassungsantrag ohne jede Erläuterung nur behauptet; dem Senat ist allerdings aus anderen Verfahren bekannt, dass Feuerwehrbeamte durchaus handschriftliche Änderungen an den Erklärungen vorgenommen haben. Von einer (faktischen) allgemeinen Geschäftsbedingung, die dem Beamtenrecht ohnehin wesensfremd wäre, ist somit entgegen der Auffassung des Klägers nicht auszugehen; eine (analoge) Anwendung der §§ 305 ff. BGB kommt daher ebenfalls nicht in Betracht.

Vgl. zum Ganzen, einschließlich der weiteren Nachweise aus der Rechtsprechung des EuGH und des BVerwG: OVG NRW, Urteil vom 7. Dezember 2018 ‑ 6 A 2215/15 -, a. a. O. Rn. 76 ff.

Soweit der Kläger weiter geltend macht, es bestünden Zweifel daran, dass ein mit „Erklärung“ überschriebenes Dokument überhaupt als „Vereinbarung“ angesehen werden könne, legt er nicht dar, unter welchem Gesichtspunkt dies im Rahmen des geltend gemachten Anspruchs relevant sein könnte. Entsprechendes gilt im Hinblick auf die Rüge, die Opt-Out-Vereinbarung sei mit dem Transparenzgebot, dem Gebot der Normenklarheit und dem Bestimmtheitsgrundsatz unvereinbar. Eine nähere Darlegung, worin diese behaupteten Verstöße konkret liegen sollen und inwieweit dies für den geltend gemachten Anspruch von Bedeutung sein könnte, enthält das Zulassungsvorbringen nicht. Überdies legt der Zulassungsantrag damit verfehlt zugrunde, dass die Opt-Out-Vereinbarung an den an Rechtsnormen zu stellenden Anforderungen zu messen ist; der Vorwurf, das „Gebot der Normenklarheit“ sei verletzt, macht dies besonders augenfällig. Bei der Opt-Out-Vereinbarung handelt es sich jedoch nicht um eine Rechtsnorm.

e) Nicht durchgreifend ist weiter die Rüge, das Verwaltungsgericht ignoriere die Unverzichtbarkeit des in RL 2003/88/EG geregelten gesetzlichen Mindestschutzes, wenn es annehme, dem Kläger sei es nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unionsrechtswidrigkeit der AZVOFeu zu berufen. Denn das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung nicht tragend darauf gestützt, dass dem Kläger eine Berufung auf eine etwaige Unions- oder Verfassungswidrigkeit der

AZVOFeu oder des Zulagengesetzes NRW nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt wäre. Vielmehr folgen die Erwägungen zur Treuwidrigkeit nur ergänzend („Zudem wäre ...“), nachdem das Verwaltungsgericht positiv festgestellt hat, dass der klägerische Arbeitsumfang unionsrechtskonform erhöht worden sei und es auf eine mögliche Verfassungswidrigkeit des Zulagengesetzes NRW nicht ankomme, weil weder Art. 22 Abs. 1 RL 2003/88/EG noch § 5 AZVOFeu überhaupt eine finanzielle Vergütung vorsähen.

f) Der Kläger beruft sich schließlich ohne Erfolg darauf, ihm stehe für die unionsrechtswidrig geleistete Zuvielarbeit ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben zu. Entgegen dem Zulassungsvorbringen fehlt es an einer rechtswidrigen Zuvielarbeit des Klägers. Die Beklagte hat den Kläger, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, nicht über die zulässige Arbeitszeit hinaus zum Dienst herangezogen.

II. Die Berufung ist ferner nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

Die vom Kläger aufgeworfenen Rechtsfragen,

„(1) Verstößt es gegen Unionsrecht, wenn § 2 Abs. 1

AZVOFeu eine wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden im Jahresdurchschnitt festlegt, obwohl Art. 16 lit. b) Arbeitszeitrichtlinie einen Bezugszeitraum von nicht mehr als vier Monaten vorsieht?

(2) Verstößt es gegen Unionsrecht, wenn in § 5 Abs. 1

AZVOFeu von der Festlegung eines gemäß Art. 22 Abs. 1 lit. a) Arbeitszeitrichtlinie erforderlichen Bezugszeitraumes abgesehen wurde?

(3) Verstößt die Erklärung eines Arbeitnehmers im Sinne des § 22 Abs. 1 lit. a) Arbeitszeitrichtlinie, in der er sich bereit erklärt, eine durchschnittliche Wochenarbeitszeit von über 48 Stunden zu leisten, gegen Unionsrecht, wenn der Bezugszeitraum der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit auf ein Jahr festgelegt wird?“,

führen sämtlich nicht zur Zulassung der Berufung. Sie sind aus den oben dargestellten Gründen für die Streitentscheidung unerheblich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 40, 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).