Oberverwaltungsgericht NRW, 1. Senat — 1 B 1269/20

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Die fristgerecht dargelegten Beschwerdegründe (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO) rechtfertigen es nicht, der Beschwerde unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung stattzugeben und den im Beschwerdeverfahren weiterverfolgten Anträgen des Antragstellers ganz oder teilweise zu entsprechen,

1. die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu verpflichten, ihn "unter Wahrung seiner bisherigen Leistungen weiterhin beim Einstellungsverfahren für den Vorbereitungsdienst des gehobenen Polizeivollzugsdienstes der Bundespolizei zum Einstellungstermin im September 2020 zu berücksichtigen",

2. hilfsweise

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig zu verpflichten, über seine Bewerbung "zum zeitlich nächstmöglichen Einstellungstermin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden".

Das Verwaltungsgericht hat diese Anträge mit der folgenden Begründung abgelehnt: Der Hauptantrag habe jedenfalls deshalb keinen Erfolg, weil der Antragsteller die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht habe. Der Ausschluss des Antragstellers vom Auswahlverfahren zur Einstellung in den Vorbereitungsdienst des gehobenen Polizeivollzugsdienstes der Bundespolizei zum 1. September 2020 verletze diesen bei summarischer Prüfung nicht in seinem Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung aus Art. 33 Abs. 2 GG. Der beweisbelastete Antragsteller erfülle nach Einschätzung der Antragsgegnerin die besonderen gesundheitlichen Anforderungen für den Polizeivollzugsdienst bereits aktuell – zu dem beabsichtigten Einstellungstermin – nicht, weil er unter einer angeborenen Laktoseintoleranz leide. Diese Einschätzung, die die Antragsgegnerin auf Nr. 10.1.1 der PDV 300, nach der u. a. chronische Krankheiten der Verdauungsorgane die Polizeidiensttauglichkeit ausschließen, sowie auf die Stellungnahme der Leiterin des Sozialmedizinischen Dienstes des Bundespolizeipräsidiums M. , Frau Dr. C. , vom 1. Juli 2020, stütze, sei nicht zu beanstanden. Die Polizeiärztin habe dargelegt, dass Milchzucker mittlerweile in vielen Lebensmitteln und Convenienceprodukten verwendet werde, der Antragsteller im Rahmen der Ausbildung und auch bei Einsätzen keinen Einfluss auf die Zusammensetzung seiner Ernährung habe und er diese nicht ohne gesundheitliches Risiko zu sich nehmen könne. Hieraus habe die Antragsgegnerin ohne Verletzung ihres Einschätzungsspielraums den nachvollziehbaren Schluss gezogen, dass die individuellen Beschwerden des Antragstellers – das Auftreten von Durchfall nach Verzehr von Milchzucker – vor dem Hintergrund der in der Ausbildung und bei Einsätzen erfolgenden Gemeinschaftsverpflegung nicht mit den besonderen gesundheitlichen Anforderungen an einen Polizeivollzugsbeamten vereinbar seien, der zu jeder Zeit an jedem Ort in seinem Statusamt einsetzbar sein müsse. Da der Antragsteller bereits aktuell nicht gesundheitlich geeignet sei (erster Prüfungsschritt), komme es nicht auf die Anforderungen der Rechtsprechung an, die für den zweiten Prüfungsschritt gälten, ob der Bewerber den besonderen gesundheitlichen Anforderungen des Polizeidienstes auch voraussichtlich bis zum Eintritt in den Ruhestand gewachsen sein werde. Mit Blick auf die die aktuelle Eignung ausschließende gesundheitliche Beeinträchtigung des Antragstellers sei auch kein Raum für das Hilfsbegehren.

Hiergegen wendet der Antragsteller im Kern das Folgende ein: Dass er einen Anordnungsgrund und einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht habe, ergebe sich bereits aus der Antragsbegründung vom 18. August 2020. Einen Anordnungsanspruch habe er dabei nicht nur mit der allein erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit, sondern sogar mit der vom Verwaltungsgericht zu Unrecht verlangten hohen Wahrscheinlichkeit glaubhaft gemacht. Er erfülle aktuell und prognostisch die besonderen gesundheitlichen Anforderungen des Polizeivollzugsdienstes. Das Verwaltungsgericht habe nicht dem Umstand Rechnung getragen, dass er ausweislich der medizinischen Unterlagen lediglich an einer milden Form der Laktoseintoleranz leide. Es hätte die Einschätzung der Polizeiärztin nicht einfach ungeprüft hinnehmen dürfen. Diese (und die Antragsgegnerin) hätten seinen Fall nämlich nicht, wie es geboten sei, einzelfallbezogen beurteilt, sondern nur schematisch bzw. pauschal auf die PDV 300 abgestellt, obwohl diese die Laktoseintoleranz schon nicht einmal erwähne. Die Leiterin des sozialmedizinischen Dienstes habe ihn nicht untersucht, sondern nur (bloß mögliches) Lehrbuchwissen wiedergegeben. Sie habe sich nicht damit auseinandergesetzt, dass bei ihm nur eine milde Form der Laktoseintoleranz vorliege, sondern zu seinen Lasten "(z. B. über Durchfall) spekuliert", obwohl er unter keinerlei Beschwerden leide und auch nicht medikamentös behandelt werde. Zudem schweige sich ihre Stellungnahme zu der Möglichkeit aus, bestimmte Arten von Lebensmitteln zu meiden. Das Argument des Verwaltungsgerichts, die Antragsgegnerin habe ihren Einschätzungsspielraum nicht mit der Feststellung überschritten, dass zur Polizeidiensttauglichkeit von Einstellungsbewerbern auch erforderlich sei, dass diese an der Gemeinschaftsverpflegung teilnehmen könnten, sei zirkelschlüssig. Es stehe nämlich schon nicht fest, dass ein Ausschluss des Antragstellers von der Gemeinschaftsverpflegung notwendig bzw. dass es nicht möglich sei, seine Ernährung unter Verwendung bestimmter, auch von der Antragsgegnerin vorgehaltener Lebensmittel (Fisch, Fleisch etc.) anzupassen. Ohnehin habe er einen verfassungsrechtlichen Anspruch darauf, dass ihm geeignete Nahrung vorgehalten werde. Zudem bestehe die Möglichkeit, im Bedarfsfall bestimmte Präparate einzunehmen. Ein Ausschluss aus dem Bewerbungsverfahren wirke "faktisch diskriminierend" und verstoße "u. a. gegen die Regelungen des AGG".

Mit diesem Beschwerdevorbringen hat der Antragsteller weiterhin nicht glaubhaft gemacht, dass ihm der mit dem Hauptantrag oder zumindest der mit dem Hilfsantrag behauptete Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Anordnung des jeweils begehrten Inhalts zusteht, § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i. V. m. §§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 1 ZPO.

1. Das gilt zunächst hinsichtlich des Hauptantrags, mit dem der Antragsteller seine vorläufige weitere Berücksichtigung bei dem Einstellungsverfahren für den Vorbereitungsdienst des gehobenen Polizeivollzugsdienstes der Bundespolizei zum Einstellungstermin September 2020 verlangt und damit die vorläufige Zulassung zu dem (nach dem Vortrag der Antragsgegnerin in der Antragerwiderung vom 20. August 2020, S. 3, allerdings nicht nachholbar abgeschlossenen) Auswahlverfahren begehrt. Diesem Begehren kann nicht entsprochen werden, weil – jedenfalls – weiterhin nicht glaubhaft gemacht ist, dass der in Rede stehende Ausschluss des Antragstellers wegen fehlender gesundheitlicher Eignung (Verfügung vom 8. April 2020, Widerspruchsbescheid vom 1. Juli 2020) dessen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt.

a) Soweit der Antragsteller zunächst sein gesamtes Vorbringen aus der erstinstanzlich vorgelegten Antragsbegründungsschrift vom 18. August 2020 in Bezug nimmt und darüber hinaus in kursiver Schrift vollständig wiedergibt (Beschwerdebegründung, S. 2 oben bis S. 9, Zeile 2), genügt dies schon nicht den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO. Nach dieser Vorschrift muss die Beschwerde gegen Beschlüsse u. a. die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung (nach Ansicht des Beschwerdeführers) abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Erforderlich ist mithin, die angenommene Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung konkret aufzuzeigen und zu erklären bzw. zu erläutern. Dem entspricht eine pauschale Bezugnahme auf erstinstanzlichen Vortrag, wie sie hier auch durch dessen Wiedergabe nur erfolgt ist, ersichtlich nicht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Mai 2020– 1 B 142/20 –, juris, Rn. 7 f., m. w. N.

b) Die konkret auf den angefochtenen Beschluss bezogenen Rügen greifen gleichfalls nicht durch.

aa) Zunächst kann nicht dem (sinngemäßen) Vortrag des Antragstellers gefolgt werden, das Verwaltungsgericht habe für die Glaubhaftmachung der entscheidungserheblichen Tatsachen einen überzogenen Wahrscheinlichkeitsgrad zugrunde gelegt, nämlich verlangt, dass eine nicht lediglich überwiegende, sondern eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass diese Tatsachen zutreffen. Dieser Vortrag trifft schon nicht zu. Dem angefochtenen Beschluss lässt sich an keiner Stelle entnehmen, dass das Verwaltungsgericht den behaupteten strengeren Maßstab angelegt hat.

Dazu, dass die Tatsachengrundlage nach allgemeiner Auffassung zumindest überwiegend wahrscheinlich sein muss, wenn die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes zur Sicherung des späteren Hauptsacheverfahrens vertretbar sein soll, und zu dem vielfach angenommenen Erfordernis, den Wahrscheinlichkeitsgrad in den Fällen der Vorwegnahme zu steigern: Dombert, in: Finkelnburg/Dombert/Külp-mann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 317, m. w. N.

bb) Nicht (substantiiert) in Zweifel gezogen hat der Antragsteller den – zutreffenden – rechtlichen Ansatz des Verwaltungsgerichts, für die Frage der gesundheitlichen Eignung eines – insoweit beweisbelasteten – Einstellungsbewerbers sei zunächst die aktuelle gesundheitliche Eignung zu prüfen (erster Prüfungsschritt) und beziehe sich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu der – prognostischen – Frage einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit des Eintritts einer Dienstunfähigkeit vor Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze (zweiter Prüfungsschritt) nur auf solche Bewerber, die – anders als der Antragsteller – aktuell gesundheitlich geeignet seien.

Zu diesem Ansatz allgemein: BVerwG, Beschluss vom 11. April 2017 – 2 VR 2.17 –, juris, Rn. 14, OVG Rh.Pf., Beschluss vom 8. November 2019– 10 B 11384/19.OVG –, n. v., BA S. 4, und VG Düsseldorf, Beschluss vom 18. September 2018– 2 L 2665/18 –, juris, Rn. 40; vgl. insoweit auch schon BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013– 2 C 12.11 –, juris, Rn. 13, wonach sich die Beurteilung der Eignung eines Bewerbers "nicht nur auf den gegenwärtigen Stand , sondern auch auf die künftige Amtstätigkeit" bezieht, und Rn. 18: "Dies belegt der Fall des derzeit uneingeschränkt leistungsfähigen Klägers." (Hervorhebungen nur hier).

cc) Dass der Antragsteller bezogen auf den Einstellungszeitpunkt des 1. September 2020 für das angestrebte Amt gesundheitlich geeignet ist, ergibt sich auch aus seinem weiteren Beschwerdevortrag nicht.

Zunächst trifft es nicht zu, dass die der Entscheidung der Antragsgegnerin, dem Antragsteller fehle die erforderliche gesundheitliche Eignung, zugrunde gelegte ärztliche Feststellung der körperlichen Veranlagungen des Antragstellers und deren Auswirkungen auf sein Leistungsvermögen nur pauschal und nicht einzelfallbezogen erfolgt und daher unzureichend ist. Ausweislich ihrer Stellungnahme vom 1. Juli 2020 hat sich Frau Dr. C. , Fachärztin für Allgemeinmedizin, Sozialmedizin und Akupunktur vom Sozialmedizinischen Dienst des Bundespolizeipräsidiums M. , auf die Angaben des den Antragsteller behandelnden Dr. (E. oder Q. ) C1. aus N. gestützt, die dieser unter dem 11. März 2020 auf dem "Allergiebogen" gemacht hat. Danach liegt bei dem Antragsteller eine angeborene milde Laktoseintoleranz vor, deren Symptom Durchfall auftrete, wenn der Antragsteller Milchzucker verzehre. Eine Behandlung werde nicht durchgeführt, Laktose sei (aber) zu meiden. Dass diese Ausführungen keine hinreichende Entscheidungsgrundlage für die Polizeiärztin darstellen, sondern zusätzlich noch eine körperliche Untersuchung erforderlich sei bzw. gewesen wäre, hat der Antragsteller nicht substantiiert dargelegt und ist auch sonst nicht erkennbar. Auf mithin ausreichender Grundlage und damit in Kenntnis der Umstände, dass zwar ein milder Fall der Laktoseintoleranz vorliegt, dieser aber nach ärztlicher Bescheinigung – und nicht etwa nur aufgrund "spekulativer" Annahmen der Polizeiärztin – bei Verzehr von Milchzucker bei dem Antragsteller Durchfall auslöst (vgl. auch den Hinweis in der Stellungnahme vom 1. Juli 2020, dass es zu einer Diagnose der Laktoseintoleranz im Allgemeinen überhaupt nur bei entsprechender Symptomatik komme), ist die Einschätzung der Frau Dr. C. zu den Auswirkungen dieser gesundheitlichen Gegebenheit auf die Leistungs- bzw. Einsatzfähigkeit des Antragsteller im Polizeidienst ohne weiteres nachvollziehbar: Die Einnahme der in Ausbildung und Einsätzen nur vorgehaltenen Gemeinschaftsverpflegung, auf deren Zusammensetzung der Antragsteller wenig bis keinen Einfluss habe, sei nicht ohne gesundheitliches und einsatztaktisches Risiko möglich. Diese konkrete, auf den Fall des Antragstellers bezogene und aus seiner gesundheitlichen Situation abgeleitete Einschätzung dürfte sich im Übrigen, ohne dass es noch darauf ankommt, zusätzlich auf PDV Nr. 10.1.1 stützen können, nach der u. a. chronische Krankheiten der Verdauungsorgane die Polizeidiensttauglichkeit ausschließen. Zwar wird Laktoseintoleranz, wie der Antragsteller geltend macht, in dieser abstrakt formulierten Regelung nicht ausdrücklich erwähnt; das dürfte aber unschädlich sein. Zu den chronischen Erkrankungen der Verdauungsorgane wird nämlich auch die nach ICD-10-GM Version 2020 zu den Stoffwechselkrankheiten/-störungen gehörende Laktoseintoleranz (E73) zu zählen sein.

Auf der Basis dieser polizeiärztlichen Feststellungen und Einschätzung, die nach dem Vorstehenden nicht zu beanstanden sind, kann bei summarischer Prüfung nicht festgestellt werden, dass der – insoweit beweisbelastete – Antragsteller derzeit polizeidiensttauglich, also zu jeder Zeit, an jedem Ort und in jeder Stellung einsetzbar ist, die seinem statusrechtlichen Amt entspricht.

Vgl. insoweit BVerwG, Urteil vom 6. November 2014 – 2 B 97.13 –, juris, Rn. 10, und OVG NRW, Beschluss vom 13. September 2012 – 1 A 644/12 –, juris, Rn. 13 f., m. w. N.

Zunächst hat der Antragsteller nicht (substantiiert) in Zweifel gezogen, dass der Einschätzungsspielraum der Antragsgegnerin durch die Festlegung überschritten ist, zur Polizeidiensttauglichkeit von Einstellungsbewerbern für den gehobenen Polizeivollzugsdienst des Bundes sei es u. a. erforderlich, dass diese an der – im Rahmen der Ausbildung und bei Großeinsätzen und Übungen ausgegebenen – Gemeinschaftsverpflegung teilnehmen können (vgl. auch § 10 BPolBG). Da die Antragsgegnerin im Rahmen der Gemeinschaftsverpflegung keine speziellen Gerichte bzw. Nahrungsmittel für Polizeibeamte mit Laktoseintoleranz anbietet, besteht immer dann, wenn der Antragsteller an der Gemeinschaftsverpflegung teilnehmen muss, die Gefahr des Durchfalls und damit eine Einschränkung seiner Einsatzfähigkeit. Dem kann der Antragsteller nicht, wie er meint, durch Meidung bestimmter Lebensmittel bzw. durch Rückgriff auf laktosefreie, "auch von der Antragsgegnerin vorgehaltene" Lebensmittel entgehen. Die Polizeiärztin hat ohne weiteres nachvollziehbar dargelegt, dass Milchzucker mittlerweile in vielen Lebensmitteln und Convenienceprodukten verwendet wird. Dass ein ausgegebenes Essen – etwa in der zugehörigen Soße oder (sonstigen) Fertigelementen – Laktose enthält, wird im Übrigen oft schon nicht erkennbar sein. Die Annahme, der Antragsteller könne nicht ohne gesundheitliche und einsatztaktische Gefahren an der Gemeinschaftsverpflegung teilnehmen, ist vor diesem Hintergrund keineswegs "zirkelschlüssig".

Dass dem Antragsteller ein "verfassungsrechtlicher Anspruch" darauf zusteht, dass die Antragsgegnerin ihm im Rahmen der Gemeinschaftsverpflegung geeignete Nahrung anbietet, also ihr Nahrungsangebot erweitert, um Einstellungsbewerbern mit Laktoseintoleranz zur Polizeidiensttauglichkeit zu verhelfen, hat der Antragsteller nur behauptet, aber nicht, wie es erforderlich wäre, substantiiert dargelegt bzw. begründet. Unabhängig davon steht der Annahme eines solches Anspruchs schon die Erwägung entgegen, dass angesichts der Vielzahl möglicher Nahrungsmittelunverträglichkeiten bzw. Stoffwechselstörungen sowie Lebensmittelallergien in einem großen Personalkörper und insbesondere unter Einsatzbedingungen nicht zahlreiche Essensangebote parallel vorgehalten werden (können).

So schon OVG Rh.Pf., Beschluss vom 8. November 2019 – 10 B 11384/19.OVG –, n. v., BA S. 7.

Der Antragsteller dringt auch nicht mit seinem Argument durch, im Bedarfsfall bestehe die Möglichkeit, bestimmte Präparate einzunehmen (und so die Einsatzfähigkeit zu sichern oder wiederherzustellen). Eine (vorbeugende oder reaktive) Behandlung mittels Medikamenten ist schon deshalb problematisch, weil der Antragsteller die in der ausgegebenen Verpflegung und namentlich in den Fertigprodukten enthaltenen Laktosemengen nicht kennen kann. Zudem würde der Antragsteller gerade unter Einsatzbedingungen nicht immer sicherstellen können, dass er sich zeitgerecht eine (unterstellt) bedarfsgerechte Medikation verabreicht.

Vgl. insoweit auch schon OVG Rh.Pf., Beschluss vom 8. November 2019 – 10 B 11384/19.OVG –, n. v., BA S. 8.

Zudem vernachlässigt die Argumentation des Antragstellers, soweit es um eine reaktive Einnahme von Präparaten geht, dass Beschwerden, die die Einsatzfähigkeit beeinträchtigen, dann bereits vorliegen.

Nicht zielführend ist schließlich das weitere Beschwerdevorbringen, der Ausschluss aus dem Bewerbungsverfahren stelle eine faktische Diskriminierung dar und verstoße "u. a. gegen die Regelungen des AGG". Das gilt schon deshalb, weil es gänzlich substanzlos geblieben ist.

2. Mit Blick auf das Vorstehende ist ferner auch weiterhin nicht glaubhaft gemacht, dass dem Antragsteller zumindest – entsprechend seinem Hilfsantrag – ein Anspruch auf vorläufige Verpflichtung der Antragsgegnerin zusteht, über seine Bewerbung zum zeitlich nächstmöglichen Einstellungstermin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Auch im Rahmen des nächstmöglichen Auswahlverfahrens (2021) würde dem Antragsteller nämlich seine mangelnde gesundheitliche Eignung entgegenzuhalten sein, weil die bei ihm vorliegende Laktoseintoleranz nach den Angaben seines Privatarztes angeboren ist und damit lebenslang fortbestehen wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwerts für das erstinstanzliche Verfahren, die der Senat auf der Grundlage des § 63 Abs. 3 GKG unter Änderung der auf 9.066,96 Euro lautenden erstinstanzlichen Festsetzung vornimmt, beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 und 2, 45 Abs. 1 Satz 2 und 3 GKG. Die Bewertung des mit dem Hauptantrag verfolgten Begehrens richtet sich entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht nach den – grundsätzlich spezielleren – Regelungen des § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 und 3 GKG, sondern nach der ansonsten nur noch in Betracht kommenden Vorschrift des § 52 Abs. 2 GKG. Dieses Begehren ist nämlich ausweislich der Antragsformulierung nicht schon auf Einstellung in den Vorbereitungsdienst des gehobenen Polizeivollzugsdienstes der Bundespolizei zum Einstellungstermin September 2020 gerichtet, sondern auf die einer möglichen Einstellung vorgelagerte (hier noch oder nicht mehr mögliche) vorläufige Zulassung zu dem Auswahlverfahren. Eine Reduzierung des vollen Auffangwerts mit Blick auf die Vorläufigkeit der angestrebten Regelung nimmt der Senat nicht vor, weil der Antragsteller insoweit faktisch eine Vorwegnahme der Hauptsache erstrebt.

Vgl. insoweit OVG NRW, Beschluss vom 25. Mai 2020 – 1 B 142/20 –, juris, Rn. 62 f., m. w. N.

Der Hilfsantrag, über den der Senat entschieden hat, erhöht den Streitwert nicht. Zwar bezieht er sich seinem Wortlaut nach auf ein anderes, späteres Auswahlverfahren, betrifft aber wegen der insoweit nur angestrebten Neubescheidung zur Frage eines Ausschlusses mangels gesundheitlicher Eignung letztlich denselben Gegenstand wie der Hauptantrag und bleibt als Bescheidungsbegehren wertmäßig hinter diesem zurück.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den vorzitierten Vorschriften sowie zusätzlich auf § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG und folgt denselben Grundsätzen wie die korrigierte Festsetzung des Streitwerts für das erstinstanzliche Verfahren.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach § 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.