Oberverwaltungsgericht NRW, 18. Senat — 18 E 660/21

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für seine auf die Verpflichtung der Beklagten zur Ausstellung eines Reiseausweises für Ausländer nach § 5 Abs. 1 AufenthV gerichtete Klage zu Recht abgelehnt, weil die Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (vgl. § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 114 Satz 1 ZPO bedeutet bei einer an Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 19 Abs. 4 GG orientierten Auslegung des Begriffs einerseits, dass Prozesskostenhilfe nicht erst und nur dann bewilligt werden darf, wenn der Erfolg der beabsichtigten Rechtsverfolgung gewiss ist, andererseits auch, dass Prozesskostenhilfe versagt werden darf, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte ist. Die Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsschutzbegehrens darf dabei nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das summarische Verfahren der Prozesskostenhilfe vor zu verlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen. Das Prozesskostenhilfeverfahren will den grundrechtlich garantierten Rechtsschutz nicht selbst bieten, sondern zugänglich machen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20. Juli 2021 – 18 E 133/21 –, und vom 13. April 2018 – 18 E 172/18 –, juris Rn. 3 m.w.N.

Hiervon ausgehend bietet die erstinstanzliche Klage keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Dass der Kläger mit Erfolg einen Anspruch auf Ausstellung eines Reiseausweises für Ausländer nach § 5 Abs. 1 AufenthV geltend machen kann, ist fernliegend, denn dies setzt u.a. voraus, dass er einen Pass nicht auf zumutbare Weise erlangen kann. Die Passerlangung dürfte ihm jedoch vorliegend nicht unzumutbar sein.

Welche konkreten Anforderungen an das Vorliegen einer Unzumutbarkeit zu stellen sind, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Dabei ist es mit Blick auf den mit der Ausstellung eines Passes regelmäßig verbundenen Eingriff in die Personalhoheit eines anderen Staates grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn die Ausländerbehörde den Ausländer zunächst auf die Möglichkeit der Ausstellung eines Passes durch seinen Herkunftsstaat verweist und die Erteilung eines Reiseausweises erst dann in Betracht zieht, wenn diese Bemühungen nachweislich ohne Erfolg geblieben sind. Eine Unzumutbarkeit, sich um die Ausstellung eines Nationalpasses des Herkunftsstaates zu bemühen, kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. Die einen Ausnahmefall begründenden Umstände sind dabei vom Ausländer darzulegen und nachzuweisen.

Vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17. Mai 2016 – 18 A 951/15 –, juris Rn. 3; OVG Lüneburg, Urteil vom 18. März 2021 – 8 LB 97/20 –, juris Rn. 29; BayVGH, Beschluss vom 28. Dezember 2020 – 10 ZB 20.2157 –, juris Rn. 6; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 29. Februar 1996 – 11 S 2744/95 –, juris Rn. 24, jeweils m.w.N.

Der Zumutbarkeit steht zunächst nicht entgegen, dass das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge dem Kläger den subsidiären Schutzstatus zuerkannt hat. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass es subsidiär Schutzberechtigten grundsätzlich zumutbar ist, sich bei den Auslandsvertretungen des Herkunftsstaates um die Ausstellung eines Nationalpasses zu bemühen. Ihre Rechtsstellung ist hinsichtlich der Erlangung von Reisedokumenten anders geregelt als die der Flüchtlinge. Anerkannte Flüchtlinge können nach Art. 28 Abs. 1 Satz 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge i.V.m. Art. 25 Abs. 1 der Richtlinie 2011/95/EU (Qualifikationsrichtlinie) und § 4 Abs. 1 Nr. 3 AufenthV einen Reiseausweis für Flüchtlinge beanspruchen. Ein entsprechender Anspruch für subsidiär Schutzberechtigte besteht nicht. Die Mitgliedstaaten stellen Personen, denen der subsidiäre Schutzstatus zuerkannt worden ist, Dokumente für Reisen außerhalb ihres Hoheitsgebiets nur dann aus, wenn diese keinen nationalen Pass erhalten können (vgl. Art. 25 Abs. 2 Qualifikationsrichtlinie). Auch § 72 Abs. 1 Nr. 1 AsylG ist auf sie weder direkt noch analog anwendbar.

vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, a.a.O., juris Rn. 6; OVG Lüneburg, a.a.O., juris Rn. 32 f.; BayVGH, Urteil vom 18. Januar 2011 – 19 B 10.2157 –, juris Rn. 31 und Beschluss vom 17. Oktober 2018 – 19 ZB 15.428 –, juris Rn. 10.

Eine Unzumutbarkeit folgt für subsidiär Schutzberechtigte auch nicht aus § 60b Abs. 2 Satz 2 AufenthG. Nach dieser Regelung sind u.a. Ausländer, bei denen ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 oder Abs. 7 besteht, von der in § 60b Abs. 2 Satz 1 AufenthG normierten Passbeschaffungspflicht befreit, es sei denn, das Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 7 AufenthG beruht allein auf gesundheitlichen Gründen. Die besondere Passbeschaffungspflicht für vollziehbar ausreisepflichtige Ausländer in § 60b Abs. 2 Satz 1 AufenthG besteht als eigenständige Verpflichtung neben den sich aus §§ 3, 48 AufenthG ergebenden allgemeinen Pflichten.

Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 1. September 2020 – 13 ME 312/20 –, juris Rn. 8; Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, § 60b AufenthG Rn. 27 ff., Stand: 1. März 2020; Dollinger, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, § 60b AufenthG Rn. 13 f.

Die allgemeinen Pflichten werden durch die in § 60b normierten Voraussetzungen, insbesondere die Ausnahmen des persönlichen Anwendungsbereichs in § 60b Abs. 2 Satz 2 AufenthG, nicht verdrängt. Die Ausländerbehörde ist daher auch dann berechtigt, auf der Grundlage des § 48 AufenthG Mitwirkungshandlungen zu verlangen, wenn die besondere Passbeschaffungspflicht im Fall einer Ausnahme nach § 60b Abs. 2 Satz 2 AufenthG nicht besteht. § 60b entfaltet keinerlei Sperrwirkung im Sinne einer Spezialnorm.

Vgl. auch die Anwendungshinweise des Bundesministeriums des Innern, für Bau und Heimat zu § 60b des Aufenthaltsgesetzes, Ziff. 4.4.

Die Regelung in § 60b Abs. 2 Satz 2 AufenthG führt daher nicht dazu, dass Ausländern, für die ein Abschiebungsverbot nach § 60 Abs. 5 oder 7 AufenthG besteht, die Beantragung eines Nationalpasses im Rahmen des § 5 Abs. 1 AufenthV von vornherein unzumutbar wäre. Gleiches gilt für Ausländer, denen – wie dem Kläger – der subsidiäre Schutzstatus zuerkannt wurde. Vielmehr bleibt es bei dem allgemeinen Grundsatz, anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls zu ermitteln, ob die Passbeantragung unzumutbar ist. Dies dürfte hier nicht der Fall sein.

Soweit ein Teil der Rechtsprechung bei subsidiär Schutzberechtigten in diesem Zusammenhang darauf abstellt, ob die verfolgungsrechtliche Situation bei einer wertenden Betrachtung im materiellen Kern und vom Ergebnis her mit der eines Flüchtlings vergleichbar ist,

vgl. BayVGH, Urteil vom 18. Januar 2011, a.a.O., juris Rn. 31; Beschluss vom 17. Oktober 2018, a.a.O., juris Rn. 12; VG Aachen, Urteil vom 10. Juni 2020– 4 K 2580/18 –, juris Rn. 32 ff.; VG Köln, Urteil vom 4. Dezember 2019 – 5 K 7317/18 –, juris Rn. 31 ff.,

folgt der Senat dem nicht. Wird die Unzumutbarkeit auf einen Vergleich von Flüchtlingseigenschaft und subsidiärem Schutzstatus gestützt und hierbei insbesondere in Bezug auf einzelne Tatbestandsmerkmale eine Angleichung von Rechtsfolgen vorgenommen, läuft dies der eindeutigen gesetzlichen Regelung und dem darin zum Ausdruck gebrachten Willen zuwider, Flüchtlinge und subsidiär Schutzberechtigte im Hinblick auf die Ausstellung von Reiseausweisen nicht gleich zu behandeln. Mit Blick auf die gesetzlich geregelte Zuständigkeit des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge für Asylerst- und -folgeanträge (vgl. § 13 AsylG) und die grundsätzliche Kompetenztrennung zwischen Bundesamt und Ausländerbehörde überzeugt es nicht, dass die Ausländerbehörde im Rahmen des § 5 Abs. 1 AufenthV eine eigene Bewertung des Asylbegehrens vorzunehmen oder gar zu prüfen hat, ob dem Betroffenen aufgrund von Nachfluchtgründen nunmehr politische Verfolgung droht,

so aber BayVGH, Urteil vom 18. Januar 2011, a.a.O., juris Rn. 32.

Die im Asylgesetz angelegte strikte (Zuständigkeits-)Trennung führt auch nicht zu nicht mehr hinnehmbaren Rechtsnachteilen für die Betroffenen. Denn diesen bleibt es unbenommen, einen (weiteren) Asylfolgeantrag zu stellen.

Die Umstände, die zur Zuerkennung des subsidiären Schutzstatus geführt haben, können zwar auch bei der Beurteilung der (Un-)Zumutbarkeit Bedeutung erlangen, insbesondere wenn der drohende Schaden im Sinne des § 4 AsylG von staatlichen Stellen ausgeht. Hieraus folgt indes kein zwingender Rückschluss auf die Unzumutbarkeit der Passbeantragung. Es ist vielmehr zu prüfen, ob weitere Umstände hinzutreten, aus denen sich im konkreten Einzelfall eine Unzumutbarkeit ergibt.

In diesem Sinne auch OVG Lüneburg, Urteil vom 18. März 2021, a.a.O., juris Rn. 34 f.; VG Hannover, Urteil vom 12. Mai 2020 – 12 A 2452/19 –, juris Rn. 28 f.

Dies zugrunde gelegt lässt der Vortrag des Klägers nicht darauf schließen, dass ihm trotz seiner Stellung als subsidiär Schutzberechtigter die Beantragung eines Nationalpasses bei der eritreischen Botschaft unzumutbar wäre. Das Bundesamt hat ihm zwar den subsidiären Schutzstatus aufgrund einer von staatlichen Stellen ausgehenden Bedrohung zuerkannt. Es dürften jedoch keine (weiteren) Umstände vorliegen, die auf eine Unzumutbarkeit schließen lassen.

Es bestehen zunächst keine Anhaltspunkte, dass der Kläger allein durch die Kontaktaufnahme mit der eritreischen Vertretung Gefahren zu befürchten hätte.

Vgl. auch BayVGH, Beschluss vom 28. Dezember 2020 – 10 ZB 20.2157 –, juris; VG Hannover, Urteil vom 12. Mai 2020, a.a.O., juris Rn. 31.

Die Furcht vor einer Gefährdung von Verwandten durch die Kontaktaufnahme mit der Auslandsvertretung kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil der Kläger nach seinen Angaben in Eritrea keine Verwandten mehr hat. Es ist auch nicht ersichtlich, dass er aufgrund seines eritreischen Passes im Fall eines Auslandsbesuchs mit einer Abschiebung nach Eritrea rechnen müsste.

Vgl. zu diesem Aspekt BayVGH, Urteil vom 18. Januar 2011, a.a.O., juris Rn. 32.

Soweit der Kläger im Rahmen seiner Anhörung durch das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge am 8. Juli 2016 die Befürchtung geäußert hat, er könne bei einer Rückkehr nach Äthiopien oder den Sudan von anderen Eritreern entführt und nach Eritrea gebracht werden, so dürfte diese Befürchtung – ihre Berechtigung unterstellt – nicht an den Besitz eines eritreischen Passes, sondern an die Staatsangehörigkeit des Klägers anknüpfen,

eine dahingehende Gefahr ebenfalls verneinend VG Saarland, Urteil vom 19. September 2021 – 6 K 285/19 –, juris Rn. 54 ff.

Eine Unzumutbarkeit folgt auch nicht aus dem Erfordernis der Zahlung einer Aufbausteuer in Höhe von 2 % (sog. Diaspora-Steuer). Die Bezahlung dieser Steuer dürfte zwar regelmäßig notwendige Voraussetzung für die Inanspruchnahme konsularischer Leistungen der zuständigen eritreischen Auslandsvertretung durch Auslands-eritreer sein,

vgl. Auswärtiges Amt, Bericht über die asyl- und abschieberelevante Lage in Eritrea, Stand: November 2020, in der Fassung vom 25. Januar 2021, S. 26.

Die Zahlung der Steuer ist aber grundsätzlich zumutbar. Gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 3 2. Var. und Nr. 4 AufenthV gelten insbesondere die Erfüllung zumutbarer staatsbürgerlicher Pflichten und die Zahlung der vom Herkunftsstaat allgemein festgelegten Gebühren als zumutbar. Als staatsbürgerliche Pflicht in diesem Sinne ist nach dem Willen des Verordnungsgebers beispielsweise die Zahlung von Steuern und Abgaben anzusehen. Lediglich auf willkürlicher Grundlage erhobene Gebühren oder die Zahlung von Bestechungsgeldern sollen nicht zumutbar sein.

Vgl. BR-Drs. 731/04, S. 152 f.

Die Diaspora-Steuer stellt eine solche staatsbürgerliche Pflicht dar. Es handelt sich nicht um eine willkürlich erhobene Abgabe, denn sie wird grundsätzlich auf der Grundlage der Proklamationen 17/1991 und 67/1995 – Eritrea – von allen im Ausland lebenden, volljährigen eritreischen Staatsangehörigen erhoben. Dass es unterschiedliche Auskünfte bzgl. der Berechnung der Höhe der Steuer und den Befreiungen von der Steuer gibt, führt nicht dazu, dass die Steuer als generell willkürlich und damit als unzumutbar anzusehen wäre.

Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 18. März 2021, a.a.O., juris Rn. 39 f. m.w.N.

Eine Unzumutbarkeit kann sich allenfalls im Einzelfall ergeben, etwa aufgrund der Höhe der konkret zu zahlenden Steuer. Hierzu hat der Kläger keine Angaben gemacht. Er ist bislang nicht einmal an die eritreische Auslandsvertretung herangetreten, um die Höhe der Steuer oder die Möglichkeit einer Befreiung zu ermitteln.

Nach Ansicht des Senats ist es auch fernliegend, eine Unzumutbarkeit anzunehmen, weil der Kläger bei der Beantragung eines Nationalpasses gegenüber der Auslandsvertretung eine Reueerklärung („letter of regret“ oder „repentance letter“) zu unterzeichnen hat. Hierbei handelt es sich um einen aus zwei Sätzen bestehenden, von dem Unterzeichner zu unterschreibenden Passus am Ende des Formulars „Immigration and Citizenship Services Request Form“, in dem der Erklärende bedauert, seiner nationalen Pflicht zur Leistung des Nationaldienstes nicht nachgekommen zu sein und erklärt, eine eventuell dafür verhängte Strafe zu akzeptieren.

Vgl. EASO, Eritrea – Nationaldienst, Ausreise und Rückkehr, September 2019, S. 60 f.; Auswärtiges Amt, a.a.O.; Abdruck des Formulars in englischer Übersetzung bei Tilburg University, The 2% Tax for Eritreans in the diaspora, Apendix E (Regret Form).

Die Pflicht zur Unterzeichnung der Reueerklärung begründet dabei grundsätzlich auch bei einem entgegenstehenden Willen des Betroffenen keine Unzumutbarkeit der Passbeantragung. Eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts aus Art. 2 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG geht hiermit regelmäßig nicht einher. Hierfür spricht, dass die Passpflicht zu den grundlegenden ausländerrechtlichen Pflichten zählt, die insbesondere dem Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Hinblick auf die Identitäts- und Nationalitätsfeststellung des Ausländers dient.

Vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Kommentar, § 3 AufenthG Rn. 1, Stand: 1. Oktober 2019; Winkelmann/Kolber, in: Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Aufl. 2020, § 3 AufenthG Rn. 2, jeweils m.w.N.

Die Ausstellung eines Passes ist zudem regelmäßig mit einem Eingriff in die Personalhoheit eines anderen Staates verbunden, sodass eine Unzumutbarkeit der Passbeantragung bei den Auslandsvertretungen des Herkunftsstaates – wie dargelegt – nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen kann. Die mit der Unterzeichnung der Reueerklärung verbundene Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wiegt dabei nicht so schwer, dass diese Ziele zurückzutreten hätten. Hierbei ist zunächst einzustellen, dass mit dem in der Reueerklärung enthaltenen Geständnis grundsätzlich keine unwahre Erklärung abgegeben wird, denn der Betroffene hat sich durch die illegale Ausreise seinen nationalen Verpflichtungen tatsächlich entzogen. Es handelt sich um eine bloß formularmäßige Erklärung, die der Erklärende in der Regel allein zur Erlangung des Diaspora-Status bzw. konsularischer Dienstleistungen unterschreibt, ohne dass hiermit die Bekundung ernsthafter Reue verbunden oder auch nur erwartet würde. Die Erklärung schafft auch nicht die Grundlage für eine Bestrafung. Vielmehr bestehen Anhaltspunkte, dass die Unterzeichnung die Wahrscheinlichkeit einer Bestrafung sogar reduziert. Vor diesem Hintergrund geht auch der Senat davon aus, dass dem Betroffenen die Abgabe der Reueerklärung grundsätzlich zumutbar ist.

Vgl. hierzu eingehend OVG Lüneburg, Urteil vom 18. März 2021, a.a.O., juris Rn. 61 ff. m.w.N.; a.A. VG Hannover, Urteil vom 20. Mai 2020, a.a.O., juris Rn. 39 ff.; VG Schleswig, Urteil vom 25. Juni 2021 – 11 A 270/20 –, juris Rn. 44 ff.

Dass hier möglicherweise doch eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und damit ausnahmsweise eine Unzumutbarkeit in Betracht kommen könnte, weil etwa erst die Reueerklärung die Grundlage für eine Bestrafung schaffen würde, ist weder dargelegt noch ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO.

Der Beschluss ist unanfechtbar.