Oberverwaltungsgericht NRW, 1. Senat — 1 B 470/21

Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg.

Der Senat ist bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung auf die Prüfung der von dem Rechtsmittelführer fristgerecht dargelegten Gründe beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO). Diese Gründe rechtfertigen es nicht, dem mit der Beschwerde weiterverfolgten sinngemäßen Antrag der Antragstellerin zu entsprechen,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die ausgeschriebenen Beförderungsstellen den ausgewählten Bewerbern zu übertragen sowie diese nach A 12 BBesG zu befördern und in die jeweilige Planstelle einzuweisen, bevor über ihr Beförderungsbegehren eine rechtskräftige Hauptsacheentscheidung ergangen ist.

Das Verwaltungsgericht hat das Bestehen eines Anordnungsanspruchs in dem angegriffenen Beschluss verneint und zur Begründung im Kern ausgeführt:

Zwar spreche vieles dafür, dass die jeweils für den Zeitraum vom 1. September 2017 bis zum 31. August 2019 erteilten dienstlichen Regelbeurteilungen der Antragstellerin und der Beigeladenen der Auswahlentscheidung nicht hätten zugrunde gelegt werden dürfen, weil sie rechtswidrig seien. Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin vom 17. Juni 2020 sei wegen Begründungsdefiziten, nicht aber auch wegen der sonstigen Einwendungen der Antragstellerin rechtswidrig. In ihr sei nicht nachvollziehbar erläutert, wie die Bewertungen der Einzelmerkmale (viermal "Gut", zweimal "Rundum Zufriedenstellend") aus den beiden Stellungnahmen der Führungskräfte entwickelt worden seien, die Herr P. für den um zwei Stufen unterwertigen Einsatz (Funktion "5" = A 9 BBesO) der nach A 11 BBesO besoldeten Antragstellerin vom 1. September 2017 bis zum 31. Dezember 2017 (sechsmal "Sehr gut") bzw. Frau D. für den – nach einer zwischenzeitlichen Beschäftigungslosigkeit liegenden – Zeitraum eines amtsangemessenen Einsatzes vom 1. Dezember 2018 bis zum 31. August 2019 (sechsmal "Rundum Zufriedenstellend") vorgelegt hätten. Ferner fehle eine nachvollziehbare Erläuterung, weshalb gerade das Gesamturteil "Gut" mit dem Ausprägungsgrad "Basis" vergeben worden sei. Entsprechendes gelte für die aktuellen dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen, die im Beurteilungszeitraum jeweils amtsangemessen (Funktion "T7" = A 11 BBesO) eingesetzt gewesen seien, von ihren Führungskräften jeweils ausschließlich die Note "Gut" erhalten hätten und denen in ihren im Gesamturteil jeweils auf "Sehr gut Basis" lautenden dienstlichen Beurteilungen die gleichen Einzelnoten (viermal "Sehr gut", zweimal "Gut") zuerkannt worden seien.

Der Eilantrag könne aber jedenfalls deshalb keinen Erfolg haben, weil die Antragstellerin gegenüber den Beigeladenen auch bei einer erneuten, die angesprochenen Rechtsfehler meidenden Auswahlentscheidung chancenlos sei. Es sei nämlich auch unter Berücksichtigung des weiten Beurteilungsermessens der Beurteiler ausgeschlossen, dass sie im Falle fehlerfreier Neubeurteilungen besser oder zumindest gleich gut beurteilt werden könnte wie die Beigeladenen. Deren nicht einholbarer Leistungsvorsprung resultiere aus dem Ergebnis der Stellungnahmen der jeweiligen Führungskräfte, für deren Fehlerhaftigkeit es keine Anhaltspunkte gebe, sowie daraus, dass die Beigeladenen während des gesamten Beurteilungszeitraums amtsangemessen eingesetzt gewesen seien, während die Antragstellerin zunächst unterwertig tätig gewesen sei, was auch die ihr von der Führungskraft P. zuerkannten Bewertungen relativiere. Die Bewertung der Leistungen der Beigeladenen durch die jeweilige Führungskraft führe im schlechtesten Fall zu sechs Einzelnoten "Gut" in der Beurteilung und damit zu einer Gesamtnote von mindestens "Gut +". Diese Note könne die Antragstellerin angesichts der bei ihr gegebene Umstände nicht erreichen; namentlich seien die Leistungen der Antragstellerin bei ihrem amtsangemessenen Einsatz auf "Rundum Zufriedenstellend" abgefallen, was auch keiner Logik widerspreche.

Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen der Antragstellerin greift der Sache nach nicht durch, weshalb es unerheblich ist, dass für den Beschwerdeantrag insoweit von vornherein kein Rechtsschutzinteresse besteht, als mit ihm eine Sicherung des behaupteten Bewerbungsverfahrensanspruchs über den Zeitpunkt einer neuen, die Rechtsauffassung des Gerichts beachtenden Auswahlentscheidung hinaus begehrt wird.

Vgl. hierzu etwa die Senatsbeschlüsse vom 5. Mai 2020 – 1 B 202/20 –, juris, Rn. 45 f., vom 7. Juni 2018 – 1 B 1381/17 –, juris, Rn. 9 bis 11, und vom 17. Februar 2015 – 1 B 1327/14 –, juris, Rn. 4 bis 6, jeweils m. w. N.

Es stellt die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, die Antragstellerin sei auch bei einer Wiederholung der Auswahlentscheidung auf der Grundlage neu erstellter dienstlicher Beurteilungen chancenlos, nicht durchgreifend in Frage.

Der im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber kann im Falle einer fehlerbehafteten, sein subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur unter der weiteren Voraussetzung eine – mittels einer einstweiligen Anordnung sicherungsfähige – erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn er glaubhaft macht oder sich in Würdigung unstreitiger Sachumstände ergibt, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d. h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird; eine nur "theoretische Chance" reicht insoweit nicht aus.

Vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris, Rn. 13 f., und vom 25. November 2015– 2 BvR 1461/15 –, juris, Rn. 19 f.; ferner etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 –, juris, Rn. 9 bis 13, vom 23. Oktober 2018– 1 B 666/18 –, juris, Rn. 32 f., vom 22. April 2020– 1 B 38/20 –, juris, Rn. 61 f., und vom 7. Januar 2021 – 1 B 994/20 –, juris, Rn. 11 f., jeweils m. w. N.

Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens erscheint es ausgeschlossen, dass die Antragstellerin bei Erstellung rechtsrichtiger dienstlicher Beurteilungen eine mindestens gleich gute Gesamtnote wie die Beigeladenen erhalten könnte.

Sie macht insoweit geltend: Auch bei einer rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung sei ihre Auswahl möglich. Die hypothetischen Beurteilungen, mit denen das Verwaltungsgericht sich unzulässig in die Rolle der Beurteiler begebe, überzeugten auch nicht. Es sei ohne weiteres möglich, dass die Beurteiler die Beigeladenen schlechter beurteilen würden als die unmittelbaren Führungskräfte. Dass die Beigeladenen bislang exakt gleiche Benotungen durch die Führungskräfte und die Beurteiler erhalten hätten, vermittele den Eindruck, dass die Beurteilungen rechtswidrig gefertigt worden seien, um die zuvor ausgewählten Beamten befördern zu können. Schon auf der Grundlage der Ausführungen des Verwaltungsgerichts sei es ferner wahrscheinlich, dass die Beurteiler auf der Grundlage der Stellungnahmen der Führungskräfte ihre "Allgemeine Befähigung" und ihre "Soziale Kompetenz" bei einer Neubeurteilung besser beurteilen würden, so dass sie durchaus die Gesamtnote "Gut +" oder "Gut ++" erhalten könne. Auch dürfe es ihr nicht zum Nachteil gereichen, dass die Antragsgegnerin ihren Beschäftigungsanspruch für fast die Hälfte des Beurteilungszeitraums fürsorgepflichtwidrig nicht erfüllt habe. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass ihre Leistungen gemessen an den Stellungnahmen der Führungskräfte bei ihrem amtsangemessenen Einsatz abgefallen seien. Dies könne nach einer gerade erfolgten Beförderung so sein, nicht aber dann, wenn der Beamte – wie es in ihrem Fall gegeben sei – das Statusamt schon seit vielen Jahren innehabe.

Das alles greift nicht durch.

Das gilt zunächst für die (erneute) Rüge der Antragstellerin, die beschäftigungslose Zeit vom 1. Januar 2018 bis zum 30. November 2018 dürfe ihr bei der Beurteilung nicht zum Nachteil gereichen (und müsse, so der nur erstinstanzlich vorgelegte Vortrag, fiktiv nachgezeichnet werden). Der bloße Umstand, dass die Antragsgegnerin die Antragstellerin während des Beurteilungszeitraums zwischenzeitlich nicht beschäftigen konnte, begründete ersichtlich keine Situation, in der die Antragsgegnerin zu einer fiktiven Fortschreibung der letzten regelmäßigen Beurteilung verpflichtet gewesen wäre (vgl. § 6 Abs. 2 PostLV sowie § 1 Abs. 1 PostLV i. V. m. § 33 Abs. 3 BLV). Die hier elf Monate des zweijährigen Beurteilungszeitraums umfassende Zeit der Beschäftigungslosigkeit war auch sonst einer Beurteilung nicht zugänglich, weil die Antragstellerin während dieser Zeit keine dienstlichen Leistungen erbracht hat. Ihr entsteht dadurch, dass der fragliche Zeitraum ohne Beurteilung bleibt, kein Nachteil, weil die Beurteilung allein auf der Grundlage der in den verbleibenden 13 Monaten gezeigten Leistungen zu erstellen war und ist. Die zu Beginn und zum Ende des Beurteilungszeitraums liegenden Tätigkeitszeiträume bieten jedenfalls in der Summe eine ausreichende Grundlage für die Beurteilung.

Nicht gefolgt werden kann auch der weiteren Beanstandung der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe bei der Einschätzung der Auswahlchancen der hier Betroffenen im Falle einer erneuten, rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung unzulässig in das Beurteilungsermessen der Beurteiler eingegriffen. Ein solcher Eingriff liegt nicht vor. Das Verwaltungsgericht hat bei der insoweit vorgenommenen wertenden Betrachtung aller Umstände des Einzelfalles, die nach den oben dargestellten Grundsätzen bei der Beurteilung der Auswahlchancen im Falle einer erneuten, rechtsfehlerfreien Auswahlentscheidung geboten und notwendigerweise hypothetisch ist, kein Ermessen ausgeübt. Es hat vielmehr allein anhand der beiden Parameter, die die Notenvergabe ausweislich der den Beurteilungen beigegebenen (unzureichenden) Begründungen der Gesamturteile erkennbar (zulässigerweise) steuern sollen

– vgl. insoweit schon OVG NRW, Beschluss vom 14. August 2019 – 1 B 612/19 –, juris, Rn. 58 –

und daher von den Beurteilern bei den Neubeurteilungen maßgeblich zu berücksichtigen sein werden, ermittelt, welche Gesamtnoten danach höchstens (Antragstellerin) bzw. mindestens (Beigeladene) in Betracht kommen werden. Bei diesen Parametern handelt es sich zum einen um die Leistungseinschätzungen der unmittelbaren Führungskräfte und zum anderen um den Grad, um den die Wertigkeit der im maßgeblichen Zeitraum wahrgenommenen Funktion von der Wertigkeit des innegehabten Statusamts abweicht. Eine solche Prüfung unterliegt keinen rechtlichen Bedenken und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats.

Ebenso fehlerfrei sind die insoweit konkret angestellten Überlegungen des Verwaltungsgerichts.

Das gilt zunächst hinsichtlich der Ermittlung der für die Beigeladenen wenigstens zu erwartenden Gesamtnote. Zunächst ist insoweit in die Betrachtung einzustellen, dass die unmittelbaren Führungskräfte der Beigeladenen diesen hinsichtlich aller sechs Einzelmerkmale in dem insoweit fünfstufigen Notensystem jeweils durchgängig die zweitbeste Note ("Gut") zuerkannt haben (erster Parameter). Der Berücksichtigung dieses Umstandes steht nicht entgegen, dass alle drei Beigeladenen insoweit (und auch in ihren auf dieser Grundlage erstellten dienstlichen Beurteilungen) exakt die gleichen Noten erhalten haben. Das Vorbringen der Antragstellerin, es entstehe der Eindruck, dass die Beurteilungen und auch schon die Stellungnahmen gleichsam "passend gemacht" worden seien, um die von vornherein angestrebten Beförderungen zu ermöglichen, ist eine durch nichts begründete Mutmaßung. Gegen sie spricht schon, dass die Leistungen der Beigeladenen durch drei unterschiedliche Führungskräfte bewertet worden sind, nämlich durch Frau K. bzw. durch die Herren Q. und H. . Dass die daran anknüpfenden Beurteilungen, die sämtlich von denselben Erst- und Zweitbeurteilern herrühren, zwar nicht hinsichtlich der Erläuterungen der Einzelnoten und der Begründung der Gesamturteile, wohl aber hinsichtlich des Notenbildes identisch ausgefallen sind, ist erkennbar auf die bei allen Beigeladenen gleiche Ausgangslage (Noten der Führungskräfte, amtsangemessener Einsatz) sowie möglicherweise auf einen gewissen Schematismus bei der Notenvergabe zurückzuführen. Bei der "Übersetzung" der von den Führungskräften vergebenen Einzelnoten in die nach dem gleichen Notensystem zuzuerkennenden Einzelnoten ist ferner zu berücksichtigen, dass alle drei Beigeladenen während des gesamten Beurteilungszeitraums jeweils amtsangemessen ("T7" = A 11 BBesO) eingesetzt waren (zweiter Parameter). Es besteht daher grundsätzlich kein Anlass, die von der jeweiligen Führungskraft vergebenen Einzelnoten (teilweise) abzusenken oder anzuheben. Bei dem sich danach mindestens ergebenden Gesamtbild von sechs auf die Note "Gut" lautenden Einzelnoten wiederum kommt mangels erkennbarer Besonderheiten ein anderes Gesamturteil als ein glattes "Gut", dem hier die Note "Gut" mit dem Ausprägungsgrad "+" entspricht, ersichtlich nicht in Betracht.

Diese Gesamtnote wird die Antragstellerin im Falle einer fehlerfreien, auch Widersprüchlichkeiten (vgl. die Ausfertigung des angefochtenen Beschlusses S. 5, Ende des zweiten Absatzes) meidenden Neubeurteilung nicht erreichen können. Zwar hat sie für ihre Leistungen während der ersten vier Monate des Beurteilungszeitraums von ihrer unmittelbaren Führungskraft durchgängig die Einzelnote "Sehr gut" erhalten. Bei der gedanklichen "Übersetzung" dieser Noten in Einzelnoten der Beurteilung darf aber nicht unbeachtet bleiben, dass sich die Bewertungen der Führungskraft auf Leistungen auf einem um zwei Besoldungsstufen unterwertigen Arbeitsposten bezogen haben, während die Bewertung der Leistungen in der dienstlichen Beurteilung anhand der – hier deutlich höheren – Anforderungen des innegehabten Statusamts zu erfolgen hat. Daher wird insoweit eine deutliche Absenkung der von der Führungskraft vergebenen Einzelnoten erforderlich sein; jedenfalls aber erscheint in der Beurteilung im Durchschnitt allenfalls die Vergabe der Note "Gut" denkbar. Bei der Bildung der Einzelnoten der dienstlichen Beurteilung sind ferner die Leistungen zu berücksichtigen, die die Antragstellerin in dem Teilzeitraum am Ende des Beurteilungszeitraums erbracht hat. Diese nun in amtsangemessener Funktion erbrachten Leistungen hat die insoweit zuständige Führungskraft durchweg lediglich mit der Note "Rundum Zufriedenstellend" bewertet. Dass diese Bewertung nicht plausibel ist, hat die Antragstellerin nicht hinreichend dargelegt. Zunächst dokumentiert diese Bewertung schon keinen gravierenden Leistungsabfall, weil die zuvor von der früheren Führungskraft, Herrn P. , zuerkannten Noten mit der seinerzeitigen unterwertigen Tätigkeit einen anderen Bezugspunkt hatten und gemessen an den Anforderungen des Statusamtes "zu gut" waren. Auch der Umstand, dass die Antragstellerin schon seit Jahren ein Statusamt nach A 11 BBesO innehat, lässt die Bewertung durch die Führungskraft D. nicht unplausibel werden. Zu berücksichtigen ist insoweit, dass die Antragstellerin aus einer fast einjährigen Beschäftigungslosigkeit gekommen und zuvor, wie die entsprechenden dienstlichen Beurteilungen und Stellungnahmen der Führungskräfte belegen, schon seit dem 1. Juli 2015 um zwei Stufen unterwertig beschäftigt worden war. Sind also die durchweg auf "Rundum Zufriedenstellend" lautenden Einzelnoten der Führungskraft nicht zu beanstanden, so wird deren Berücksichtigung unter Beachtung der dargestellten Grundsätze bei der angesprochenen "Übersetzung" zu denselben Einzelnoten in der dienstlichen Beurteilung führen. Da hier zwei unterschiedlich bewertete und benotete Tätigkeiten im Beurteilungszeitraum vorgelegen haben, müssen die "übersetzten" Einzelnoten für beide Zeiträume noch gewichtet und zusammengeführt werden. Dabei müssen die Beurteiler den für den zweiten Teilzeitraum zuzuerkennenden Einzelnoten ein deutlich höheres Gewicht beimessen als den auf den ersten Teilzeitraum entfallenden Noten, weil der zweite Teilzeitraum aktueller und – vor allem – mehr als doppelt so lang ist wie der erste Teilzeitraum. Die Einzelnoten der Beurteilung werden damit jedenfalls nicht im Durchschnitt auf "Gut" lauten können, sondern wegen der starken Tendenz zu der Note "Rundum Zufriedenstellend" deutlich näher an einem durchschnittlichen "Rundum Zufriedenstellend" liegen müssen. Damit aber ist ausgeschlossen, dass die Antragstellerin das Gesamturteil eines glatten "Gut", d. h. eines "Gut" mit dem Ausprägungsgrad "+" erhalten kann, wie es den Beigeladenen nach den obigen Ausführungen mindestens zuzuerkennen sein wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO bzw. beruht auf § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten, die den Beigeladenen im Beschwerdeverfahren entstanden sein mögen, für erstattungsfähig zu erklären, weil diese insoweit keinen Antrag gestellt haben und damit kein Kostenrisiko eingegangen sind.

Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf den §§ 40, 47 Abs. 1 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung (hier: 25. März 2021) bekanntgemachten, für Beamtinnen und Beamte der Postnachfolgeunternehmen geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 12 und bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 4 für das maßgebliche Jahr 2021 auf 51.556,56 Euro (4.296,38 Euro x 12); ein Viertel hiervon ist der festgesetzte Streitwert.

Von einer Änderung der Streitwertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren (vgl. § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG) sieht der Senat ab. Zwar hat das Verwaltungsgericht bei seiner Festsetzung den maßgeblichen Jahresbetrag 2020 zu hoch angesetzt, weil es die erst ab März 2020 erhöhten monatlichen Bezüge für das ganze Jahr in Ansatz gebracht hat. Der zutreffend festzusetzende Streitwert (12.866,60 Euro) fällt aber in dieselbe Streitwertstufe (bis 13.000,00 Euro) wie der erstinstanzlich festgesetzte Streitwert.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.