Oberverwaltungsgericht NRW, 1. Senat — 1 B 994/20

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet.

Dem mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag der Antragstellerin,

der Antragsgegnerin vorläufig bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, die letzten drei von insgesamt 18 Beförderungsplanstellen der Beförderungsliste „DTTechnik_nT“ der Beförderungsrunde 2019/2020 nach der Besoldungsgruppe A 8 BBesO mit den Beigeladenen zu besetzen, bis über ihre Bewerbung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist,

kann auch in Ansehung der von der Rechtsmittelführerin fristgerecht dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat bei der Überprüfung der erstinstanzlichen Entscheidung beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 i. V. m. Satz 1 und 3 VwGO), nicht entsprochen werden.

Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag mit der folgenden Begründung abgelehnt:

Die Antragstellerin habe keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung verletze den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin nicht.

Die dienstliche Beurteilung der Antragstellerin für den Zeitraum vom 1. September 2016 bis zum 31. August 2018 sei rechtswidrig, weil sich aus der Begründung der Beurteilung nicht ausreichend nachvollziehbar ergebe, wie sich die höherwertige Beschäftigung der Antragstellerin auf die Benotung der Einzelmerkmale und das Gesamturteil ausgewirkt habe. Die Antragstellerin sei in mehr als der Hälfte des der Beurteilung zugrunde liegenden Zeitraums auf einem mit der Besoldungsgruppe A 9 bewerteten Arbeitsposten und damit höherwertig innerhalb der eigenen Laufbahngruppe eingesetzt gewesen. Zwar seien die Einzelnoten der Merkmale „Arbeitsergebnisse“ und „Allgemeine Befähigung“ gegenüber der herangezogenen Stellungnahme der unmittelbaren Führungskraft um eine Stufe angehoben worden. Eine solche Anhebung sei jedoch bezüglich der Einzelmerkmale „Praktische Arbeitsweise“ und „Wirtschaftliches Handeln“ unterblieben. Hierfür fehle es an einer plausiblen Begründung. Auch sei die Bildung des Gesamturteils nicht nachvollziehbar begründet. In Anbetracht der unterschiedlichen Beurteilungsskalen für die Benotung der Einzelmerkmale und die Bildung der Gesamtnote hätte erläutert werden müssen, wie sich die unterschiedlichen Bewertungsskalen zueinander verhielten und wie das Gesamturteil aus den Einzelbewertungen gebildet worden sei. Insbesondere sei unklar, welche Gesichtspunkte für die Bildung der Gesamtnote „Gut“ mit dem Ausprägungsgrad „++“ bestimmend gewesen seien. Eine solche Begründung sei auch nicht etwa deshalb entbehrlich, weil aufgrund der Einzelnoten nur eine Gesamtnote in Betracht komme. Zudem fehle es an einer nachvollziehbaren Begründung dafür, wie sich die Beschäftigung der Antragstellerin auf einem höher bewerteten Arbeitsposten auf das Gesamturteil ausgewirkt habe.

Die dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen wiesen ähnliche Rechtsfehler auf wie die der Antragstellerin. Den Begründungen der dienstlichen Beurteilungen lasse sich nicht ausreichend nachvollziehbar entnehmen, wie die höherwertige Beschäftigung der Beigeladenen bei der Benotung der Einzelmerkmale und der Bildung des jeweiligen Gesamturteils berücksichtigt worden sei.

Jedoch bestehe nicht die Möglichkeit, dass die Antragstellerin – auch auf Grundlage einer neu erstellten dienstlichen Beurteilung – bei der noch zu treffenden Auswahlentscheidung nach den Grundsätzen der Bestenauslese ausgewählt werde. Sämtliche Beigeladenen wiesen gegenüber der Antragstellerin auch bei unterstellt hinreichender Begründung der zu beanstandenden Beurteilungen einen im Ergebnis nicht einholbaren Leistungsvorsprung auf. Dieser folge zum einen aus den Leistungseinschätzungen der unmittelbaren Führungskräfte und zum anderen aus dem Grad der Höherwertigkeit der wahrgenommenen Aufgaben. Der Antragstellerin könne es danach nicht gelingen, auch nur einem Beigeladenen gegenüber zu einem Leistungsvorsprung zu gelangen. Die theoretische Möglichkeit, dass zumindest ein Beigeladener bei Neubeurteilung eine schlechtere Gesamtnote erhalten könne, sei angesichts der Einzelfallumstände ebenso sicher auszuschließen wie die Annahme, dass nach Neubeurteilung aller Bewerber zumindest eine Ausschärfung zugunsten der Antragstellerin ausfallen könne. Die Leistungen der Antragstellerin seien im Beurteilungszeitraum schlechter als die der Beigeladenen. Dies folge schon aus dem Umstand, dass alle Beigeladenen in ihren dienstlichen Beurteilungen im Gesamturteil und in den Einzelnoten deutlich besser beurteilt worden seien als die Antragstellerin. Selbst bei unterstelltem Notengleichstand bescheinigten die – rechtlich insoweit nicht zu beanstandenden – textlichen Erläuterungen der Einzelnoten und die Begründungen der Gesamtergebnisse den Beigeladenen in allen Kriterien überragende Leistungen sowie herausragende fachliche und persönliche Kompetenzen. Dieser erhebliche Leistungsvorsprung der Beigeladenen werde untermauert durch erheblich „bessere“ Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte. Während die Beigeladenen ausnahmslos die Bestnote „Sehr gut“ erzielt hätten, habe die Antragstellerin in der Stellungnahme für den Zeitraum vom 1. September 2016 bis zum 31. Mai 2017 fünfmal die Note „Sehr gut“ und einmal die Note „Gut“ erreicht sowie für den weiteren Beurteilungszeitraum vom 1. Juli 2017 bis zum 31. August 2018 einmal die Note „Sehr gut“, viermal „Gut“ und einmal „Rundum zufriedenstellend“. Auch die textlichen Erläuterungen der Einzelmerkmale in den Stellungnahmen wiesen auf einen klaren Leistungsvorsprung der Beigeladenen hin. Zu berücksichtigen sei zudem, dass alle Beigeladenen im maßgeblichen Beurteilungszeitraum durchgehend höherwertig bzw. höherwertiger als die Antragstellerin beschäftigt gewesen seien. Die Antragstellerin habe lediglich für den Zeitraum vom 1. September 2016 bis zum 31. Mai 2017, in dem sie auf einem nach Besoldungsgruppe A 6 bewerteten Arbeitsposten eingesetzt gewesen sei, ähnliche – aber im Ergebnis immer noch schlechtere – Einzelnoten als die bereits zu diesem Zeitpunkt höherwertig beschäftigten Beigeladenen erhalten. Vom 1. Juni 2017 bis zum 31. August 2018 sei die Antragstellerin zwar mit den Beigeladenen vergleichbar höherwertig beschäftigt gewesen. Dafür sei sie jedoch für diesen Zeitraum deutlich schlechter beurteilt worden.

Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen der Antragstellerin greift nicht durch. Es stellt die entscheidungstragende Annahme des Verwaltungsgerichts, die Antragstellerin sei auch bei einer Wiederholung der Auswahlentscheidung auf der Grundlage neuer Beurteilungen chancenlos, nicht durchgreifend infrage.

Der im Auswahlverfahren unterlegene Bewerber kann im Falle einer fehlerbehafteten, sein subjektives Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzenden Auswahlentscheidung nur unter der weiteren Voraussetzung eine – mittels einer einstweiligen Anordnung sicherungsfähige – erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn er glaubhaft macht oder sich in Würdigung unstreitiger Sachumstände ergibt, dass seine Aussichten, in einem zweiten, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, offen sind, d.h. wenn seine Auswahl möglich erscheint. Daran fehlt es, wenn die gebotene wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls klar erkennbar ergibt, dass der Rechtsschutzsuchende auch im Fall einer nach den Maßstäben der Bestenauslese fehlerfrei vorgenommenen Auswahlentscheidung im Verhältnis zu den Mitbewerbern chancenlos sein wird.

Vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, juris, Rn. 13 f., und vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 –,juris, Rn. 19 f.; ferner etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Mai 2017 – 1 B 99/17 –, juris, Rn. 9 bis 13 und vom 23. Oktober 2018– 1 B 666/18 –, juris, Rn. 32 f.

Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens erscheint eine Auswahl der Antragstellerin in einem neuen Auswahlverfahren ausgeschlossen.

Wenn die Antragstellerin darauf verweist, im Vergleich zu den Regelbeurteilungen der Beigeladenen, weise ihre Regelbeurteilung die größten und meisten Defizite auf, belegt dies nicht, dass sie bei einer neuen Auswahlentscheidung eine Chance auf Beförderung hätte. In welchem Umfang die Regelbeurteilungen der Beteiligten fehlerhaft sind, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend, da – wie schon das Verwaltungsgericht ausgeführt hat – bereits aus den Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte ein erheblicher Leistungsvorsprung der Beigeladenen folgt, den die Antragstellerin auch bei Neuerstellung einer fehlerfreien dienstlichen Beurteilung nicht wird aufholen können. Die Beigeladenen haben in allen Einzelmerkmalen fast ausschließlich die Note „Sehr gut“ erhalten; lediglich die sozialen Kompetenzen der Beigeladenen zu 1. sind im Zeitraum vom 1. Mai 2017 bis zum 31. Dezember 2017 nur mit „Gut“ bewertet worden. Demgegenüber weisen die beiden Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskraft der Antragstellerin ein deutlich niedrigeres Leistungsniveau aus. In der Stellungnahme betreffend den Zeitraum vom 1. September 2016 bis zum 31. Mai 2017, in dem die Antragstellerin unterwertig auf einem mit der Besoldungsgruppe A 6 bewerteten Dienstposten eingesetzt war, hat die unmittelbare Führungskraft fünf Einzelmerkmale mit der Note „Sehr gut“ und ein Einzelmerkmal mit „Gut“ bewertet. Dieselbe Führungskraft hat die Antragstellerin im Zeitraum vom 1. Juni 2017 bis zum 31. August 2018 einmal mit „Sehr gut“, viermal mit „Gut“ und einmal mit „Rundum zufriedenstellend“ beurteilt. Eine Möglichkeit, diesen sich aus den Stellungnahmen ihrer unmittelbaren Führungskräfte ergebenden Leistungsvorsprung der Beigeladenen bei Neuerstellung der Beurteilungen aufzuholen, legt die Antragstellerin auch mit der Beschwerdebegründung nicht dar.

Dieser Leistungsvorsprung der Beigeladenen erhält umso größeres Gewicht, als sie – wie ebenfalls bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat – in erheblich größerem Maße höherwertig eingesetzt worden sind als die Antragstellerin. Die Beigeladenen zu 1. und 2. sind über den gesamten Beurteilungszeitraum sogar um zwei Statusämter höherwertig eingesetzt worden. Die Beigeladene zu 3. hat für lediglich zwei Monate zu Beginn des Beurteilungszeitraums eine amtsangemessene, dann aber für weitere 22 Monate ebenfalls eine um zwei Statusämter höherwertige Tätigkeit ausgeübt. Dagegen hat sich der lediglich um ein Statusamt höherwertige Einsatz der Antragstellerin auf die letzten 14 Monate des Beurteilungszeitraums vom 1. Juli 2017 bis zum 31. August 2018 beschränkt. Zuvor war die Antragstellerin vom 1. September 2016 bis zum 31. Mai 2017 über neun Monate sogar unterwertig auf einem mit der Besoldungsgruppe A 6 bewerteten Dienstposten tätig.

In Anbetracht des sich danach aus den Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte der Beigeladenen ergebenden großen Leistungsvorsprungs erscheint es entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht denkbar, dass sie im Fall einer Neubeurteilung in allen Einzelkompetenzen mit „Sehr gut“ bewertet werden wird. Daher erscheint auch ausgeschlossen, dass Antragstellerin bei einer Neubeurteilung die Gesamtnote „Hervorragend“ erhalten wird.

Da sich der Leistungsvorsprung der Beigeladenen aus der Bewertung sämtlicher Einzelkompetenzen ergibt und sie zudem deutlich höherwertigere Tätigkeiten ausgeübt haben, begründet auch der gegen die Bewertung der Einzelkompetenz „Wirtschaftliches Handeln“ gerichtete Beschwerdevortrag keine Beförderungschance der Antragstellerin nach Erstellung einer neuen Beurteilung.

Auch die Rüge der Antragstellerin, in der dienstlichen Beurteilung sei hinsichtlich der Einzelkompetenzen „Praktische Arbeitsweise“, „Wirtschaftliches Handeln“ und „Fachliche Kompetenz“ ihr höherwertiger Einsatz nicht berücksichtigt worden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Der Leistungsvorsprung der Beigeladenen resultiert bereits aus den Stellungnahmen ihrer unmittelbaren Führungskräfte und nicht erst aus der Bewertung der vorgenannten Kriterien in ihrer dienstlichen Beurteilung. Nach § 2 Abs. 3 Satz 3 der Anlage 4 der Beförderungsrichtlinien für die bei der Deutschen Telekom AG beschäftigten Beamtinnen und Beamten vom 1. September 2014 bleiben das Statusamt und damit auch die Höherwertigkeit der Tätigkeit im Rahmen der Stellungnahmen dieser Führungskräfte unberücksichtigt. Im Übrigen trifft es schon nicht zu, dass hinsichtlich der Einzelkompetenzen „Praktische Arbeitsweise“ und „Wirtschaftliches Handeln“ die Höherwertigkeit der Tätigkeit der Antragstellerin in der dienstlichen Beurteilung nicht berücksichtigt worden ist. Gegenteiliges folgt aus der Erläuterung der Benotung dieser Einzelmerkmale. Dort wird jeweils ausgeführt:

„Bei diesem Einzelkriterium ist positiv zu bewerten, dass Frau Trümpler im Vergleich zu ihrem Statusamt höherwertig eingesetzt ist.“

Auch der Vortrag der Antragstellerin betreffend die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zu einer Ausschärfung verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Auch hiermit legt die Antragstellerin nicht dar, dass sie in einem neuen Auswahlverfahren zum Zuge kommen könnte. Es trifft zwar zu, dass das Verwaltungsgericht auf Seite 20 des Beschlussabdrucks einen Leistungsvorsprung der Beigeladenen (auch) aus den textlichen Erläuterungen der Einzelnoten und den Begründungen der Gesamtnoten der dienstlichen Beurteilungen der Beigeladenen hergeleitet hat, deren Fehlerhaftigkeit es zuvor festgestellt hat. Es hat diesen zu Recht festgestellten Leistungsvorsprung jedoch nicht allein den (fehlerhaften) dienstlichen Beurteilungen der Beteiligten entnommen, sondern hierfür insbesondere auch auf die Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte abgestellt. Aus diesen, auch von der Beschwerde unbeanstandet gebliebenen Stellungnahmen hat das Verwaltungsgericht zutreffend die die Beigeladenen betreffenden Hervorhebungen herausgearbeitet und denjenigen der Antragstellerin gegenübergestellt. Dass sich aus diesem Vergleich der Stellungnahmen der unmittelbaren Führungskräfte der Beteiligten ein erheblicher Leistungsvorsprung der Beigeladenen ergibt, zieht die Antragstellerin auch mit der Beschwerdebegründung nicht in Zweifel.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit, die etwaigen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil diese im Beschwerdeverfahren keinen Antrag gestellt haben und damit kein Kostenrisiko eingegangen sind (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Die Festsetzung des Streitwerts für das erstinstanzliche Verfahren, die der Senat in Anwendung der Regelung des § 63 Abs. 3 GKG unter Änderung der auf 10.243,74 Euro lautenden erstinstanzlichen Festsetzung vornimmt, beruht auf den §§ 40, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG sowie § 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 4 i. V m. Satz 1 Nr. 1, Satz 2 und 3 GKG. Auszugehen ist nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG von dem Jahresbetrag der Bezüge, die dem jeweiligen Antragsteller nach Maßgabe des im Zeitpunkt der Antragstellung (hier: 12. November 2019) bekanntgemachten, für Beamtinnen und Beamte der Postnachfolgeunternehmen geltenden Besoldungsrechts unter Zugrundelegung der jeweiligen Erfahrungsstufe fiktiv für das angestrebte Amt im Kalenderjahr der Beschwerdeerhebung zu zahlen sind. Nicht zu berücksichtigen sind dabei die nach § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 3 GKG ausgenommenen Besoldungsbestandteile. Der nach diesen Maßgaben zu bestimmende Jahresbetrag ist wegen § 52 Abs. 6 Satz 4 GKG und wegen der im Eilverfahren nur begehrten vorläufigen Sicherung auf ein Viertel zu reduzieren. Der nach den vorstehenden Grundsätzen zu ermittelnde Jahresbetrag beläuft sich hier angesichts des angestrebten Amtes der Besoldungsgruppe A 8 BBesO und bei Zugrundelegung der Erfahrungsstufe 8 für das maßgebliche Jahr 2019 auf 38.905,41 Euro, wobei – was das Verwaltungsgericht übersehen hat – der Betrag des Grundgehalts nach Anlage IV zum Bundesbesoldungsgesetz gemäß § 78 Abs. 1 Satz 2 BBesG um 10,42 Euro zu vermindern und dann nach § 78 Abs. 1 Satz 1 BBesG mit dem Faktor 0,9524 zu multiplizieren ist (für Januar, Februar und März 2019 jeweils 3.168,46 Euro, für die übrigen Monate jeweils 3.266,67 Euro). Die Division des o. g. Jahresbetrages mit dem Divisor 4 führt auf den festgesetzten Wert von 9.726,35 Euro.

Die Festsetzung des Streitwerts für das am 1. Juli 2020 eingeleitete Beschwerdeverfahren beruht auf den vorzitierten, die erstinstanzliche Festsetzung betreffenden Vorschriften sowie zusätzlich auf § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG und folgt denselben Grundsätzen wie die korrigierte erstinstanzliche Festsetzung. Der danach zu ermittelnde, auf das Jahr der Beschwerdeerhebung (2020) zu beziehende Vierteljahresbetrag der fiktiv zu zahlenden Bezüge nach A 8 BBesO, Erfahrungsstufe 8, beläuft sich auf den nach dem Tenor festgesetzten Wert von 9.886,86 Euro (39.547,44 Euro geteilt durch den Divisor 4; für Januar und Februar 2020 jeweils 3.266,67 Euro, für die übrigen Monate jeweils 3.301,41 Euro).

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.