Oberverwaltungsgericht NRW, 7. Senat — 7 D 84/21.AK

Die Klägerin beabsichtigt, im südlichen Teil des Gemeindegebiets der Beigeladenen im Bereich X. drei Windenergieanlagen zu errichten und zu betreiben.

Unter dem 8.3.2018 beantragte die Klägerin dafür bei dem Beklagten die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids hinsichtlich der Vereinbarkeit des Vorhabens mit den militärischen und zivilen Belangen der Luftfahrt, den immissionsschutzrechtlichen Belangen sowie dem Planungsrecht. Das Verfahren betraf drei Windenergieanlagen des Typs Vestas V150 mit einer Nabenhöhe von 166 m, einem Rotordurchmesser von 150 m und einer Leistung von 4,2 MW auf den Grundstücken Gemarkung T. , Flur 6, Flurstück 673 und Flur 8, Flurstück 102. Mit Schreiben vom 28.6.2018 übersandte der Beklagte der Beigeladenen die Antragsunterlagen mit der Bitte um Vorlage ihrer Stellungahme zum gemeindlichen Einvernehmen. Die Erteilung des Einvernehmens der Beigeladenen erfolgte mit Schreiben vom 6.11.2018. Die Klägerin nahm ihren Vorbescheidsantrag mit Schreiben vom 25.10.2019 zurück.

Am 8.11.2019 beantragte die Klägerin bei dem Beklagten die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von drei Windenergieanlagen. Dieser Antrag bezog sich auf zwei Windenergieanlagen des Typs Vestas V136 mit einer Nabenhöhe von 132 m, einem Rotordurchmesser von 136 m und einer Leistung von 3,6 MW sowie eine Windenergieanlage des Typs Vestas V150 mit einer Nabenhöhe von 166 m, einem Rotordurchmesser von 150 m und einer Leistung von 5,6 MW auf den Grundstücken Gemarkung T. , Flur 6, Flurstück 673 und Flur 8, Flurstück 82.

Mit Schreiben vom 1.7.2020 übersandte der Beklagte der Beigeladenen die Antragsunterlagen aus dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren mit der Bitte um Vorlage ihrer Stellungahme zum gemeindlichen Einvernehmen. Die Beigeladene beantragte daraufhin am 2.7.2020 die Zurückstellung des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsantrags nach § 15 Abs. 3 BauGB unter Hinweis darauf, dass ihr Rat am 22.6.2020 die Aufstellung eines Teilflächennutzungsplanes „Windenergie“ beschlossen habe und dieser Beschluss am 1.7.2020 ortsüblich bekannt gemacht worden sei. Zudem versagte die Beigeladene am 18.8.2020 das gemeindliche Einvernehmen.

Nach Anhörung der Klägerin am 1.10.2020 erließ der Beklagte unter dem 16.2.2021 den von der Beigeladenen begehrten Zurückstellungsbescheid und stellte unter Anordnung der sofortigen Vollziehung die Entscheidung über das von der Klägerin am 8.11.2019 beantragte Vorhaben bis zum 16.2.2022 zurück. Zur Begründung führte er aus: Die Voraussetzungen für eine Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB lägen vor. Die Beigeladene habe am 22.6.2020 die Aufstellung der 21. Änderung ihres Flächennutzungsplanes – Sachlicher Teilplan „Konzentrationszonen für Windenergie“ – beschlossen. Die drei Windenergieanlagen seien als genehmigungsbedürftiges und privilegiertes Vorhaben im Außenbereich zurückstellungsfähig. Es sei auch zu befürchten, dass die Durchführung der Flächennutzungsplanung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Die Beigeladene habe ihre Planung hinreichend konkretisiert. Sie habe zeitnah im Anschluss an den Aufstellungsbeschluss durch Beschluss des Rates am 17.8.2020 die Beauftragung eines Planungsbüros festgelegt und das Planungsbüro P. anschließend tatsächlich beauftragt. Laut Sachstandsmitteilung der Beigeladenen seien Planungsfortschritte zu verzeichnen. Es bestehe auch ein Sicherungsbedürfnis der Beigeladenen. Insbesondere greife der Einwand nicht, dass ein Sicherungsbedürfnis ausscheide, weil das Vorhaben hinreichend verlässlich in einer Konzentrationszone liegen werde. Auch lägen keine Hinweise auf eine Verhinderungsplanung vor. Der Antrag der Beigeladenen auf Zurückstellung sei überdies nicht verfristet. Dem Vortrag, dass eine förmliche Beteiligung schon im Vorbescheidsverfahren erfolgt sei, könne nicht gefolgt werden. Es könne – insbesondere in dem hier vorliegenden Fall der Rücknahme des Vorbescheidsantrags – nur auf die förmliche Kenntnisnahme in dem konkreten Verwaltungsverfahren ankommen. In der der Klägerin zugestellten Rechtsbehelfsbelehrung zum Zurückstellungsbescheid ist das Verwaltungsgericht Arnsberg als zuständiges Gericht angegeben.

Die Klägerin hat dagegen am 16.3.2021 beim Verwaltungsgericht Arnsberg Klage erhoben und einen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Das Verwaltungsgericht hat die Verfahren wegen sachlicher Unzuständigkeit mit Beschlüssen vom 7.4.2021 an das Oberverwaltungsgericht verwiesen.

Mit Beschluss vom 5.10.2021 hat der Senat unter dem Aktenzeichen 7 B 530/21.AK dem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes stattgegeben.

Die Klägerin trägt vor: Der Zurückstellungsbescheid sei rechtswidrig. Er sei bereits verfristet, da eine Beteiligung der Beigeladenen schon im Vorbescheidsverfahren mit Schreiben vom 28.6.2018 stattgefunden habe. Das Vorhaben habe sich nur geringfügig geändert. So seien zwei der drei Windenergieanlagen in der Nabenhöhe und im Rotordurchmesser verkleinert worden, was gleichzeitig zu einer geringfügigen Verschiebung der Standortkoordinaten geführt habe. Die Planung der Beigeladenen sei zudem mangels hinreichender Konkretisierung nicht sicherungsfähig. Die Durchführung der Planung werde durch das Vorhaben auch nicht unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert, da es entweder hinreichend verlässlich in der Konzentrationszone liegen werde oder die Planung gar nicht rechtmäßig aufgestellt werden könne. Auch sei die Festsetzung der Dauer der Zurückstellung rechtsfehlerhaft erfolgt. Der Zeitraum der faktischen Zurückstellung sei zu Unrecht nicht angerechnet worden. Zudem sei auch die Festlegung der Zurückstellungsdauer von einem Jahr ermessensfehlerhaft erfolgt.

Die Klägerin beantragt,

den Zurückstellungsbescheid des Beklagten vom 16.2.2021 aufzuheben,

hilfsweise ihn für rechtswidrig und nicht vollziehbar zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er wiederholt im Wesentlichen die Begründung seines Zurückstellungsbescheids. Ergänzend trägt er vor: An den Nachweis des Sicherungserfordernisses seien keine besonders hohen Anforderungen zu stellen. Dabei seien die Besonderheiten, die Windenergiekonzentrationszonenplanungen aufwiesen, zu berücksichtigen. Eine Anrechnung von Zeiten aus dem Vorbescheidsverfahren komme bei der Berechnung der Frist für die Zurückstellung nicht in Betracht. Ein Zurückstellungsantrag sei jeweils verfahrensbezogen zu stellen. Zudem habe die Klägerin das Vorhaben nach Zurücknahme des Vorbescheidsantrags deutlich geändert, so dass es sich um ein anderes Vorhaben handele.

Die Beigeladene stellt keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte – auch zum Verfahren 7 B 530/21.AK – sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Der Senat konnte nach § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entscheiden, nachdem die Beteiligten schriftsätzlich ihr Einverständnis hiermit erklärt hatten.

Die Klage hat Erfolg.

Sie ist als Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 1. Fall VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist die Klagefrist (vgl. § 74 Abs. 1 VwGO) mit der am 16.3.2021 beim Verwaltungsgericht Arnsberg erhobenen Klage gewahrt. Zwar ist hier nicht das Verwaltungsgericht, sondern das Oberverwaltungsgericht nach § 48 Abs. 1 Buchst. 3a VwGO sachlich zuständig. Denn diese Vorschrift in der Fassung des am 10.12.2020 in Kraft getretenen Gesetzes zur Beschleunigung von Investitionen vom 3.12.2020 (BGBl. I S. 2694) erfasst auch – wie hier – Streitigkeiten über die Zurückstellung des Genehmigungsantrags für die Errichtung und den Betrieb einer Windenergieanlage nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 20.7.2021 - 8 B 1088/21.AK -, juris.

Auch die rechtzeitige Klageerhebung bei dem sachlich unzuständigen Gericht wahrt jedoch nach § 83 Satz 1 VwGO i. V. m. § 17b Abs. 1 Satz 2 GVG die Klagefrist. Ungeachtet dessen war die Rechtsbehelfsbelehrung hier ohnehin mit Blick auf die Angabe des Verwaltungsgerichts Arnsberg als zuständiges Gericht unrichtig im Sinne des § 58 Abs. 2 VwGO.

Die Klage ist auch begründet. Der Zurückstellungsbescheid des Beklagten vom 16.2.2021 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die Voraussetzungen der für die Zurückstellung allein in Betracht kommenden Rechtsgrundlage des § 15 Abs. 3 BauGB liegen nicht vor.

Nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BauGB hat die Baugenehmigungsbehörde auf Antrag der Gemeinde die Entscheidung über die Zulässigkeit von Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 2 bis 6 BauGB für einen Zeitraum bis zu längstens einem Jahr nach Zustellung der Zurückstellung des Baugesuchs auszusetzen, wenn die Gemeinde beschlossen hat, einen Flächennutzungsplan aufzustellen, zu ändern oder zu ergänzen, mit dem die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erreicht werden sollen, und zu befürchten ist, dass die Durchführung der Planung durch das Vorhaben unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert werden würde. Gemäß § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB ist der Antrag der Gemeinde nach Satz 1 nur innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Gemeinde in einem Verwaltungsverfahren von dem Bauvorhaben förmlich Kenntnis erhalten hat, zulässig.

Danach liegen die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 BauGB hier deshalb nicht vor, weil die Beigeladene ihren am 6.7.2020 bei dem Beklagten eingegangenen Antrag auf Zurückstellung nicht nach Maßgabe des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB innerhalb von sechs Monaten, nachdem sie in einem Verwaltungsverfahren von dem Bauvorhaben förmlich Kenntnis erhalten hat, gestellt hat.

Die Beigeladene wurde bereits 2018 im Rahmen des durch die Antragstellerin eingeleiteten Verfahrens auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids nach § 9 BImSchG hinsichtlich der Vereinbarkeit des Vorhabens mit den militärischen und zivilen Belangen der Luftfahrt, den immissionsschutzrechtlichen Belangen sowie dem Planungsrecht förmlich beteiligt. Dieses Verfahren betraf drei Windenergieanlagen des Typs Vestas V150 mit einer Nabenhöhe von 166 m, einem Rotordurchmesser von 150 m und einer Leistung von 4,2 MW auf den Grundstücken Gemarkung T. , Flur 6, Flurstück 673 und Flur 8, Flurstück 102 unter genauer Angabe der Standortkoordinaten. Nachdem der Beklagte der Beigeladenen mit Schreiben vom 28.6.2018 die Antragsunterlagen mit der Bitte um Vorlage ihrer Stellungahme zum Einvernehmen nach § 36 BauGB übersandt hatte, erteilte diese ihr Einvernehmen mit Schreiben vom 6.11.2018. Mithin war die Frist für die Stellung des Antrags nach § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB spätestens nach dem 6.5.2019 abgelaufen, da davon auszugehen ist, dass die Beigeladene spätestens bei Erteilung des Einvernehmens hinreichende Kenntnis von dem in Rede stehenden Bauvorhaben hatte.

Entgegen dem Vorbringen des Beklagten liegt weder eine Änderung des Bauvorhabens vor, die dazu führte, dass die Frist nach § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB erneut ausgelöst wurde, noch rechtfertigt der Umstand, dass der Vorbescheidsantrag mit Schreiben vom 25.10.2019 zurückgenommen wurde, eine andere Beurteilung.

Das Bauvorhaben, das Gegenstand der durch den Beklagten mit Schreiben vom 1.7.2020 eingeleiteten Beteiligung an dem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren für die Errichtung und den Betrieb von drei Windenergieanlagen auf den Grundstücken Gemarkung T. , Flur 6, Flurstück 673 und Flur 8, Flurstück 82 war, war gegenüber der Darstellung im Vorbescheidsantrag lediglich geringfügig geändert, dies führte im vorliegenden Einzelfall nicht dazu, dass eine neue Frist nach § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB ausgelöst wurde.

Ob Änderungen eines Vorhabens, von dem die Gemeinde bereits im Sinne des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB förmlich Kenntnis erhalten hat, dazu führen, dass die Frist des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB erneut zu laufen beginnt, beurteilt sich danach, ob die Frage der planungsrechtlichen Beurteilung neu aufgeworfen wird und deshalb der Gemeinde unter Berücksichtigung ihrer gemeindlichen Planungshoheit aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 78 Abs. 1 LV NRW erneut Gelegenheit zu geben ist, ihre Bauleitplanung zu überdenken und sich ggf. der Sicherungsinstrumente für eine neu aufzustellende Planung zu bedienen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 2.6.2015 - 8 B 186/15 -, juris; BayVGH, Beschluss vom 24.8.2006 - 22 ZB 06.1091 -, juris.

Es ist hier nicht ersichtlich, dass sich die aufgezeigten geringfügigen Änderungen – des jeweiligen Standorts, des Anlagentyps und der Leistung – in einem derartigen Maß auswirken, dass sich die planungsrechtliche Situation der Beigeladenen wesentlich geändert hätte und ihr deshalb mit Blick auf die den gesamten gemeindlichen Außenbereich betreffende Konzentrationszonenplanung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB erneut Gelegenheit zu geben wäre, von dem Sicherungsinstrument der Zurückstellung nach § 15 Abs. 3 BauGB Gebrauch zu machen.

Die Änderungen des Vorhabens bezogen sich auf zwei Windenergieanlagen des Typs Vestas V136 mit einer Nabenhöhe von 132 m, einem Rotordurchmesser von 136 m und einer Leistung von 3,6 MW sowie eine Windenergieanlage des Typs Vestas V150 mit einer Nabenhöhe von 166 m, einem Rotordurchmesser von 150 m und einer Leistung von 5,6 MW. Nach dem bei den Akten befindlichen Kartenmaterial sowie den jeweils angegebenen Standortkoordinaten ist lediglich von marginalen Abweichungen von den Standorten im Vorbescheidsverfahren im Umfang von wenigen Metern auszugehen. Ebenso wenig waren die Änderungen des Anlagentyps der WEA 1 und der WEA 2 – diese führt hier im Ergebnis zu einer jeweiligen Verringerung der Höhe um 41 m und der Breite um 14 m – bzw. die Erhöhung der Leistung der WEA 3 von 4,2 MW auf 5,6 MW bei gleichzeitiger Verringerung der Leistung der WEA 1 und der WEA 2 von 4,2 MW auf 3,6 MW im vorliegenden Zusammenhang erheblich.

Nichts anderes ergibt sich für den Ablauf der Frist des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB zugunsten der Beigeladenen daraus, dass die Klägerin ihren Antrag auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids mit Schreiben vom 25.10.2019 zurückgenommen hat.

Denn zum Zeitpunkt dieser Antragsrücknahme war die Antragsfrist nach § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB, die spätestens mit der Erteilung des Einvernehmens der Beigeladenen nach § 36 BauGB mit Schreiben vom 6.11.2018 begann, bereits abgelaufen. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, warum die Beigeladene aus der Antragsrücknahme etwas zu ihren Gunsten für das nachfolgende immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren herleiten können sollte, das – wie vorstehend aufgezeigt – die Frage der planungsrechtlichen Beurteilung für die Konzentrationsflächenplanung der Beigeladenen nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB nicht neu aufwirft. Der bloße Verweis auf die Einleitung eines neuen Verwaltungsverfahrens geht an dem Wortlaut des § 15 Abs. 3 Satz 3 BauGB („in einem Verwaltungsverfahren von dem Bauvorhaben förmlich Kenntnis erhalten“) und der Zwecksetzung der Antragsfrist vorbei, die in der Einschränkung der an sich gegebenen Möglichkeit der Gemeinde liegt, bis zum Wirksamwerden der beantragten Genehmigung jederzeit planerische Maßnahmen zu ergreifen und diese mit einem Aussetzungsantrag zu sichern.

Vgl. Stock in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Loseblattkommentar, § 15 Rn. 88 (Bearb. Mai 2019) unter Hinweis auf den Ausschussbericht zum EAG Bau, BT-Drs. 15/2996, 66 zu Art. 1 § 15.

Der Zurückstellungsbescheid des Beklagten vom 16.2.2021 verletzt die Klägerin auch in ihren Rechten, da er auf Aussetzung des von ihr betriebenen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens gerichtet ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO und §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision ergibt sich aus § 132 Abs. 2 VwGO; Zulassungsgründe sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.