Oberverwaltungsgericht NRW, 14. Senat — 14 A 2410/21

I.

Der Kläger ist ausgebildeter Rettungsassistent und wendet sich gegen das endgültige Nichtbestehen der staatlichen Ergänzungsprüfung zum Notfallsanitäter.

Im Juni 2019 trat er den ersten Prüfungsversuch an. Mit bestandskräftigem Bescheid vom 2. Juli 2019 teilte ihm die Beklagte mit, dass er die Prüfung infolge Nichtbestehens des traumatologischen Fallbeispiels der praktischen Prüfung nicht bestanden habe.

Mit Schreiben vom 15. Juli 2019 ließ die Beklagte den Kläger zur Wiederholung des traumatologischen Fallbeispiels zu. Die von zwei Fachprüfern abgenommene Wiederholungsprüfung fand am 20. August 2019 statt und wurde wiederum mit "nicht bestanden" bewertet. Mit Bescheid vom 3. September 2019 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass er infolge des erneuten Nichtbestehens des traumatologischen Fallbeispiels die staatliche Ergänzungsprüfung zum Notfallsanitäter endgültig nicht bestanden habe. Der Kläger legte hiergegen mit Schreiben vom 17. September 2019 Widerspruch ein und erhob am 11. Juni 2020 Untätigkeitsklage.

Mit Widerspruchsbescheid vom 22. Juli 2020 wies die Beklagte den Widerspruch des Klägers zurück.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten über das Nichtbestehen der staatlichen Ergänzungsprüfung zum Notfallsanitäter vom 3. September 2019 sowie den Widerspruchsbescheid vom 22. Juli 2020 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat nach einer Beweiserhebung durch Sachverständigengutachten die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die von dem Kläger geltend gemachten materiellen Bewertungsfehler lägen nicht vor. Die von den Prüfern erhobene Kritik sei vielmehr von dem Sachverständigen bestätigt worden.

Der Kläger hat gegen das am 11. August 2021 zugestellte Urteil am 10. September 2021 die Zulassung der Berufung beantragt. Der Senat hat mit Beschluss vom 2. März 2022 die Berufung zugelassen.

Zur Begründung seiner Berufung macht der Kläger mit Schriftsatz vom 28. März 2022 geltend, die Prüfungskommission sei mit zwei Fachprüfern nicht ordnungsgemäß besetzt gewesen, da § 19 Abs. 2 NotSan-APrV die Zahl der Fachprüfer nicht hinreichend bestimmt festlege. Die Vorsitzende der Prüfungskommission habe während des Fachgesprächs ein ihr nicht zustehendes Beteiligungsrecht wahrgenommen, indem sie den Kläger zur Wirkweise von Adrenalin befragt habe. Dies werde durch die angefertigte Niederschrift bestätigt. Das Fallbeispiel sei als Prüfungsaufgabe ungeeignet gewesen. Ein weiterer Verfahrensfehler ergebe sich aus dem Umstand, dass die Prüfungsvorsitzende während der praktischen Prüfung nicht anwesend gewesen sei. Es sei unzulässig, dass der Kläger nicht alleine oder mit einem anderen Prüfling, sondern mit einem "Kollegen" geprüft worden sei. Schließlich sei die Ergänzungsprüfung des Klägers nicht im Sinne von § 8 NotSan-APrV benotet worden.

Es lägen auch materielle Bewertungsfehler vor. Das Fachgespräch sei über den Inhalt des geprüften Fallbeispiels hinausgegangen. Der Prüfer M. habe zu Unrecht vermerkt, dass keine Ersteinschätzung vorgenommen worden sei. Die nachträgliche Abänderung des Fallbeispiels habe die Chancengleichheit verletzt.

Der Kläger beantragt,

das angegriffene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.

Die Beklagte tritt der Berufung entgegen und macht geltend, die Besetzung der Prüfungskommission habe ihrer ständigen Verwaltungspraxis entsprochen. Diese sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts übergangsweise zugrunde zu legen. Entgegen der Darstellung des Klägers sei die Prüfungsvorsitzende während der praktischen Prüfung anwesend gewesen. Sie könne sich nicht erinnern, dass sie ihm während des Fachgesprächs Fragen gestellt habe. Die Unaufklärbarkeit dieses Umstands gehe zu Lasten des Klägers. Das geprüfte Fallbeispiel sei als Prüfungsaufgabe geeignet gewesen. Es stelle keinen Verfahrensfehler dar, dass der Kläger nicht mit einem anderen Prüfling geprüft worden sei, sondern ihm ein Kollege assistiert habe. Eine Benotung der Prüfung sei in der Verordnung nicht vorgesehen. Der zulässige Prüfungsstoff des Fachgesprächs sei nicht überschritten worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs ergänzend Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss gemäß § 130a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Die zulässige Berufung ist begründet. Die Klage ist zulässig und begründet. Der Bescheid der Beklagten vom 3. September 2019 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 22. Juli 2020 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Denn die Zahl der bei der Ergänzungsprüfung in der Prüfungskommission einzusetzenden Fachprüfer war rechtssatzmäßig nicht hinreichend bestimmt festgelegt.

Aufgrund des Gesetzesvorbehalts des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes - GG - sind Regelungen über das Verfahren der Bewertung der Prüfungsleistungen, die Bestehensvoraussetzungen und die Notenvergabe rechtssatzmäßig festzulegen. Zudem müssen die Regelungen dem prüfungsrechtlichen Gebot der Chancengleichheit (Art. 3 Abs. 1 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 GG) genügen. Der Normgeber hat dafür Sorge zu tragen, dass für alle Teilnehmer vergleichbarer Prüfungen so weit wie möglich gleiche Prüfungsbedingungen und Bewertungsmaßstäbe gelten. Für das Prüfungsverfahren, d.h. für Form und Verlauf der Prüfungen, müssen einheitliche Regeln gelten, die auch einheitlich angewandt werden. Bevorzugungen und Benachteiligungen einzelner Teilnehmer oder Teilnehmergruppen müssen vermieden werden, um gleiche Erfolgschancen zu gewährleisten.

Wegen dieser verfassungsrechtlichen Vorgaben muss nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die konkrete Zahl der Prüfer rechtssatzmäßig festgelegt werden. Sie ist wesentlich für das Prüfungsergebnis, weil bei einer Bewertung der Prüfungsleistung durch mehrere Prüfer sich die Bewertung nicht als Ergebnis einer einzelnen, sondern von auf den verschiedenen subjektiven Wertungen und Gewichtungen beruhenden Bewertungsentscheidungen der jeweiligen Prüfer darstellt. Durch die Einschaltung mehrerer Prüfer wird das Ergebnis objektiviert, was zugleich Bevorzugungen und Benachteiligungen einzelner Prüflinge minimiert. Hängt das Resultat der Prüfung aber maßgeblich von der gerichtlich nur beschränkt überprüfbaren Ausübung des Beurteilungsspielraums durch den jeweiligen Prüfer ab, ist die Zahl der Prüfer wesentlich für das Prüfungsergebnis und muss für alle Teilnehmer einer berufsbezogenen Abschlussprüfung vorab und vorhersehbar festgelegt sein; ihre Bestimmung darf nicht der Verwaltungspraxis überlassen bleiben.

Diesen Anforderungen genügt § 19 Abs. 2 Satz 1 der Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Notfallsanitäterinnen und Notfallsanitäter - NotSan-APrV -nicht, wonach jedes Fallbeispiel im praktischen Teil von "mindestens" zwei Fachprüferinnen oder Fachprüfern abgenommen und bewertet wird. Rechtssatzmäßig hinreichend bestimmt festgelegt ist damit lediglich, dass sämtliche Fallbeispiele als Kollegialprüfung durchzuführen sind, während die konkrete Zahl der einzusetzenden Fachprüfer offenbleibt. Deren Festlegung im Einzelfall überlassen die Normen dem Vorsitzenden, der nach § 5 Abs. 3 Satz 2 NotSan-APrV die Fachprüfer für die konkrete Prüfung auswählt. Ein solcher Spielraum steht mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht im Einklang.

Vgl. m. w. N.: BVerwG, Urteil vom 28.10.2020 - 6 C 8.19 - juris, Rn. 20 ff; für § 18 Abs. 3 Satz 1 NotSan-APrV: VGH Bad.-Württ., Urteil vom 5.6.2020 – 9 S 149/20 -, juris, Rn. 29 ff.

Die fehlende zahlenmäßige Festlegung der Zahl von Fachprüfern in der Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Notfallsanitäterinnen und Notfallsanitäter darf nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung aber nicht dazu führen, dass die Möglichkeit der Durchführung von Ergänzungsprüfungen und damit die Ausübung der Berufswahlfreiheit in dem Beruf der Notfallsanitäter ausgesetzt ist. Vielmehr ist zur Vermeidung einer verfassungsferneren Regelungslücke und zur Wahrung der Berufsfreiheit übergangsweise bis zur Herstellung verfassungsgemäßer Zustände durch den Verordnungsgeber eine unerlässliche Übergangsregelung zu treffen, damit den aus Art. 12 Abs. 1 GG resultierenden Gewährleistungen der Prüflinge Rechnung getragen wird. Diese Übergangsregelung hat sich sachgerechter Weise an der ständigen Verwaltungspraxis der jeweiligen Prüfungsbehörde zu orientieren.

Da die Übergangsregelung zum einen die Interessen der Prüflinge wahren und zum anderen dem Verordnungsgeber Gelegenheit geben soll, eine verfassungskonforme Regelung zu treffen, beginnt die Übergangsfrist mit der Verkündung bzw. Bekanntgabe der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in dem zitierten Verfahren 6 C 8.19.

Vgl. insoweit zum Eintritt von Rechtswirkungen normvertretenden Übergangsrechts des Bundesverfassungsgerichts: Karpenstein in: Walter/Grünewald, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 2020, Rn. 63.

Auch wenn derselbe Rechtsgedanke zur Geltung von Übergangsregelungen bereits früher formuliert wurde, so betrafen diese Entscheidungen jedoch nicht die streitgegenständliche Ausbildungs- und Prüfungsverordnung für Notfallsanitäterinnen und Notfallsanitäter, sondern andere Rechtsbereiche mit gleichgelagerten Problemen, zu deren Behebung jedoch andere Rechtsträger berufen sind bzw. waren.

Vgl. zu einer Hochschulsatzung: BVerwG, Urteil vom 10.4.2019 - 6 C 19.18 -, juris, Rn. 11 ff.

Erst die vorgenannte Entscheidung hat dem hier in Rede stehenden Verordnungsgeber, dem Bundesministerium für Gesundheit, Anlass gegeben, die defizitären Regelungen zur Besetzung der Prüfungskommissionen durch verfassungskonforme zu ersetzen. Eine Präzisierung ist - auch in anderen Rechtsbereichen mit gleichgelagerter Problematik - bislang nicht erfolgt.

Ein rückwirkendes Inkrafttreten der vom Bundesverwaltungsgericht getroffenen Übergangsregelung bereits im Zeitpunkt der vor dem Bundesverwaltungsgericht angefochtenen Prüfung (Juni 2016) ist ungeachtet der Frage, auf welcher Rechtsgrundlage das Bundesverwaltungsgericht die rechtsgestaltende Übergangsregelung getroffen hat, jedenfalls zur Vermeidung eines noch verfassungsferneren Zustands nicht erforderlich. Für die bis zur Verkündung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durchgeführten Prüfungsverfahren, die bestands- oder rechtskräftig geworden sind, besteht bereits kein Regelungsbedarf. Die wenigen bis zur Verkündung noch nicht bestands- oder rechtskräftigen Prüfungsverfahren können ebenso wie alle nachfolgenden Prüfungsverfahren unter Zugrundelegung der Übergangsregelung verfahrensfehlerfrei wiederholt bzw. neu durchgeführt werden. Denn nur für danach durchgeführte Prüfungen gilt es zu vermeiden, dass staatliche Ergänzungsprüfungen zum Notfallsanitäter bis zu einer rechtsatzmäßigen Bestimmung der Zahl der Fachprüfer durch den Verordnungsgeber nicht mehr rechtmäßig durchgeführt werden und Rettungsassistenten daher mangels Prüfung nicht den Beruf des Notfallsanitäters ergreifen können.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 28.10.2020 - 6 C 8.19 -, juris, Rn. 24.

Demgegenüber besteht kein verfassungsrechtliches Bedürfnis, anhand einer rückwirkenden Übergangsregelung den Fehler mangelnder rechtssatzmäßiger Bestimmtheit der Zahl der Fachprüfer für Prüfungen, die vor dieser Entscheidung durchgeführt worden sind, zu heilen. Hinsichtlich solcher Prüfungen muss es zur Wahrung der Grundrechte auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) sowie auf Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG) dabei verbleiben, dass der Prüfling einen Anspruch auf eine erneute, verfahrensfehlerfreie Prüfung hat.

Zur Vermeidung eines noch verfassungsferneren Zustands ist daher für alle nach dem 28. Oktober 2020 stattgefundenen und noch stattfindenden Prüfungen die - gerichtlich zu ermittelnde - ständige Verwaltungspraxis der jeweiligen Prüfungsbehörde für einen begrenzten Übergangszeitraum zugrunde zu legen. Für alle früheren, noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Prüfungsverfahren führt der festgestellte Verfahrensfehler hingegen zu einem Anspruch des Prüflings auf Wiederholung der Prüfung.

Da die streitgegenständliche Prüfung des Klägers im August 2019 und damit vor der maßgeblichen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts stattgefunden hat, kann auch der Kläger sich auf die mangelnde Bestimmtheit des § 19 Abs. 2 Satz 1 NotSan-APrV berufen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10 und 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist zuzulassen, da der vorliegende Rechtsstreit die rechtsgrundsätzliche Frage aufwirft, ob die Verwaltungspraxis der Prüfungsbehörde hinsichtlich der Zahl der Fachprüfer in Prüfungen nach § 19 NotSan-APrV übergangsweise auch für Prüfungen maßgeblich ist, die vor dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.10.2020 - 6 C 8.19 - durchgeführt worden sind.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes.