Oberverwaltungsgericht NRW, 19. Senat — 19 B 1129/22 und 19 E 702/22

I. Die Prozesskostenhilfebeschwerde 19 E 702/22 ist zulässig, aber unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag der Antragstellerin für das erstinstanzliche Eilverfahren aus den nachfolgenden Gründen zu Recht mit der Begründung abgelehnt, ihr Eilantrag habe keine hinreichende Erfolgsaussicht (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

II. Die Eilbeschwerde 19 B 1129/22 ist gemäß § 146 Abs. 1 und 4 VwGO ebenfalls zulässig, aber unbegründet. Der Senat prüft nach § 146 Abs. 4 Sätze 1 und 6 VwGO nur die fristgerecht dargelegten Gründe. Diese Gründe rechtfertigen es nicht, dem Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO unter Änderung des angefochtenen Beschlusses stattzugeben und den Antragsgegner zu verpflichten, ihrem Sohn U. vorläufig die Teilnahme am Unterricht der Klasse 8 des G. -Gymnasiums I. zu gestatten. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zutreffend entschieden, dass die Antragstellerin keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO, § 294 Abs. 1, § 920 Abs. 2 ZPO), weil die Nichtversetzungsentscheidung im Zeugnis vom 22. Juni 2022 nach den vorliegenden Erkenntnissen rechtmäßig ist. Der Sohn der Antragstellerin sei bis zu den Sommerferien 2022 im Hausunterricht unterrichtet worden, so dass hinsichtlich der Versetzung auf § 46 der Verordnung über die sonderpädagogische Förderung, den Hausunterricht und die Klinikschule (Ausbildungsordnung sonderpädagogische Förderung - AO-SF) vom 29. April 2005 (GV. NRW. S. 538, 625) abzustellen sei. Die Lehrer des Hausunterrichts des Sohnes der Antragstellerin hätten einheitlich vorgeschlagen, diesen die Klasse 7 wiederholen zu lassen. Die Stellungnahmen der Lehrer seien nachvollziehbar und plausibel und würden durch die Einwendungen der Antragstellerin nicht erschüttert.

Die Antragstellerin wendet dagegen ohne Erfolg ein, ihr Sohn habe in Klasse 6 noch zu den Besten in der Klasse gehört, er habe die Aufgaben im Hausunterricht stets gut bearbeitet, seine Leistungen seien nie beanstandet worden, keine Aufgabe sei je mit mangelhaft bewertet worden. Es sei reine Spekulation, dass er bei einem Wechsel in die Klasse 8 inhaltlich überfordert wäre. Nach den Stellungnahmen der Lehrkräfte fehle es nur deshalb teilweise an Kompetenzen, weil er nicht am Regelunterricht teilgenommen habe. Es liege jedoch in der Verantwortung der Schule, ihn in den nach § 27 der Verordnung über die Ausbildung und die Abschlussprüfungen in der Sekundarstufe I (Ausbildungs- und Prüfungsordnung Sekundarstufe I - APO-S I)vom 2. November 2012 (GV. NRW. S. 488) für die Versetzung entscheidenden Fächern zu unterrichten. Selbst wenn die Leistungen ihres Sohnes für eine Versetzung nicht ausgereicht hätten, so hätte die Schule ihm eine Nachprüfung anbieten müssen.

Diese Einwendungen gehen weitgehend an den für die Versetzung des Sohnes der Antragstellerin in die Klasse 8 geltenden rechtlichen Maßstäben vorbei und stellen die Würdigung des Verwaltungsgerichts auch im Übrigen nicht durchgreifend in Frage. Es kann daher an dieser Stelle dahinstehen, dass der Antragstellerin nach Aktenlage schon die erforderliche Vertretungsbefugnis für eine wirksame Stellung des Eilantrags fehlte, weil sie die elterliche Sorge für ihren minderjährigen Sohn U. ausweislich des Schülerstammblatts gemeinsam mit dem Vater D. N. wahrnimmt (§ 123 Abs. 1 Nr. 1 SchulG NRW), von dem sie nach ihrer Mitteilung in der Prozesskostenhilfeerklärung vom 28. September 2022 getrennt lebt.

Vgl. zur Vertretungsbefugnis in einem Versetzungsrechtsstreit: OVG NRW, Beschluss vom 24. Oktober 2019 ‑ 19 B 1331/19 ‑, juris, Rn. 3.

Jedenfalls in dieser Mitteilung liegt ein konkreter Anhaltspunkt für einen möglichen Wegfall der regelmäßigen Ausübung des gemeinsamen Sorgerechts in gegenseitigem Einvernehmen durch die beiden Elternteile, der eine Wirksamkeit der Erklärungen der Antragstellerin auch ohne ausdrücklich erteilte Vollmacht des Vaters nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht für beide Eltern ausschließt.

Dazu OVG NRW, Beschluss vom 4. Januar 2022 ‑ 19 B 1431/21 ‑, juris, Rn. 10 ff. m. w. N.

Eine Vollmacht des Vaters hat weder die Antragstellerin vorgelegt noch hat das Verwaltungsgericht eine solche angefordert.

1. Der Sohn der Antragstellerin hat die Versetzungsanforderungen nach § 22 Abs. 1, § 27 APO-S I offensichtlich nicht erfüllt.

Materiell-rechtliche Maßstäbe für eine Versetzungsentscheidung bleiben auch nach einer Rückkehr aus einem beendeten Hausunterricht im Sinn des § 21 Abs. 1 SchulG NRW, §§ 43 bis 46 AO-SF in die Schule grundsätzlich die allgemeinen und besonderen Versetzungsanforderungen nach den §§ 22 bis 29 APO-S I. Nach § 22 Abs. 1 APO-S I wird ein Schüler versetzt, wenn die Leistungen in allen Fächern und Lernbereichen ausreichend oder besser sind (Nr. 1) oder nicht ausreichende Leistungen gemäß §§ 25 bis 29 ausgeglichen werden können oder unberücksichtigt bleiben (Nr. 2). Nach § 27 APO-S I, der die besonderen Versetzungsbestimmungen für das Gymnasium enthält, können höchstens nicht ausreichende Leistungen in zwei Fächern ausgeglichen werden. Eine Versetzung ist danach mit anderen Worten ausgeschlossen, wenn in mindestens drei Fächern keine ausreichenden Leistungen erzielt wurden.

Der Sohn der Antragstellerin hat in keinem Fach ausreichende Leistungen erzielt. Aufgrund des dauerhaften Fernbleibens vom Präsenzunterricht fehlte es nach den Feststellungen der Lehrkräfte in sämtlichen Fächern (Deutsch, Geschichte, Praktische Philosophie, Wirtschaft/Politik, Englisch, Französisch, Mathematik, Chemie, Musik, Sport) an einer hinreichenden Bewertungsgrundlage.

Die Frage, ob eine hinreichend zuverlässige Bewertungsgrundlage für die Vergabe einer bestimmten Note vorliegt, ist Gegenstand des prüfungsspezifischen Bewertungsspielraums.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Dezember 2016 ‑ 6 B 17.16 -, juris, Rn. 30 f.; OVG NRW, Beschlüsse vom 3. November 2021 ‑ 19 B 1546/21 -, juris, Rn. 11, und vom 20. August 2020 ‑ 19 B 1076/20 -, juris, Rn. 6 ff.

Die Antragstellerin hat die Bewertungen der Lehrkräfte zum Fehlen einer hinreichenden Bewertungsgrundlage nicht substantiiert in Frage gestellt. Der Sohn der Antragstellerin hat lediglich in drei der zehn Fächer Hausunterricht erhalten (Deutsch, Englisch, Mathematik) und in keinem dieser Fächer Klausuren geschrieben. Dabei ist rechtlich ohne Bedeutung, aus welchem Grund er dem Präsenzunterricht ferngeblieben ist oder keinen Hausunterricht in größerem Umfang erhalten hat. Grundlage der Leistungsbewertung sind gemäß § 48 Abs. 2 Satz 2 SchulG NRW die tatsächlich erbrachten Leistungen eines Schülers. Welche Leistungen ein Schüler unter anderen Umständen ‑ etwa, wenn er besser gefördert worden wäre ‑ hätte erbringen können, ist insoweit unerheblich; er kann nicht eine bessere Bewertung aufgrund hypothetisch möglicher besserer Leistungen verlangen.

OVG NRW, Beschlüsse vom 15. September 2022 ‑ 19 B 976/22 ‑, juris, Rn. 8, und vom 7. April 2016 ‑ 19 B 1369/15 ‑, juris, Rn. 5 ff. m. w. N.

Aus diesem Grund ist auch kein Raum für die hilfsweise begehrte Nachprüfung. Das Ablegen einer Nachprüfung, um nachträglich versetzt zu werden, setzt nach § 23 Abs. 1 APO-S I voraus, dass lediglich eine Verbesserung um eine Notenstufe erforderlich ist, um die Versetzungsbedingungen zu erfüllen. Zudem entspricht es nicht dem Sinn und Zweck der Nachholung von Leistungsnachweisen gemäß § 48 Abs. 4 SchulG NRW, § 6 Abs. 5 APO-S I, versäumte Leistungsnachweise in größerem Umfang zu ersetzen, wenn der Schüler über einen längeren Zeitraum hinweg am Schulbesuch gehindert war und somit einen erheblichen Teil des Unterrichts versäumt hat.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 3. November 2021, a. a. O., Rn. 9, und vom 8. Juni 2020 ‑ 19 E 464/19 -, juris, Rn. 4.

2. Ebenso wenig erfüllt der Sohn der Antragstellerin die Versetzungsanforderungen nach § 22 Abs. 3 Satz 1 APO-S I, die hier durch § 46 Abs. 2 Satz 3 AO-SF ergänzt werden. Nach § 22 Abs. 3 Satz 1 APO-S I kann ein Schüler auch dann versetzt werden, wenn die Versetzungsanforderungen aus besonderen Gründen nicht erfüllt werden konnten, jedoch erwartet werden kann, dass auf Grund der Leistungsfähigkeit, der Gesamtentwicklung und der Förderungsmöglichkeiten der Schule in der nachfolgenden Klasse eine erfolgreiche Mitarbeit möglich ist. Dieser materiell-rechtliche Maßstab für eine Versetzung aufgrund positiver Gesamtprognose wird im vorliegenden Fall durch § 46 Abs. 2 Satz 3 AO-SF ergänzt. Nach dieser Vorschrift entscheidet die Versetzungskonferenz bei einem Schüler, der nach einer Rückkehr aus einem beendeten Hausunterricht nach Satz 2 probeweise bis zum nächsten Zeugnistermin in die Klasse aufgenommen ist, nach der Probezeit, ob der Schüler erfolgreich in der Klasse mitarbeiten kann. Diese Entscheidung der Versetzungskonferenz nach § 46 Abs. 2 Satz 3 AO-SF fiel hier mit derjenigen über die Versetzung nach § 50 Abs. 1 Satz 1 SchulG NRW, § 22 APO-S I zusammen, nach denen am nächsten Zeugnistermin zugleich über die Versetzung des Sohnes der Antragstellerin in die Klasse 8 des Gymnasiums zu entscheiden war. Der Anwendung des § 46 Abs. 2 Satz 3 AO-SF steht auch nicht entgegen, dass hier kein Raum für einen probeweisen Unterricht in der Schule nach dessen Satz 2 mehr war, weil die Bezirksregierung den Hausunterricht von vornherein auf das Ende des Schuljahres befristet hatte. Der rechtliche Maßstab ist dabei, ob auf der Grundlage der Leistungen des Schülers im zweiten Schulhalbjahr, das hier teilweise als Hausunterricht stattfand, und unter Berücksichtigung seiner Gesamtentwicklung während des ganzen Schuljahres und seiner Zeugnisnote im ersten Schulhalbjahr eine erfolgreiche Mitarbeit in der nachfolgenden Klasse zu erwarten ist (§ 22 Abs. 2 APO-S I, § 46 Abs. 2 Satz 3 AO-SF).

Bei der Entscheidung über die Versetzung aufgrund positiver Gesamtprognose zur zukünftigen Mitarbeit hat die Versetzungskonferenz einen schulprüfungsspezifischen Bewertungsspielraum, der einer verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung grundsätzlich entzogen ist. Bei einer solchen Prognoseentscheidung überschreitet die Versetzungskonferenz ihren prüfungsspezifischen Bewertungsspielraum nach ständiger Senatsrechtsprechung nur dann, wenn sie einen Verfahrensfehler begeht, anzuwendendes Recht verkennt, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgeht, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe verletzt oder sich von sachfremden Erwägungen leiten lässt oder sonst willkürlich handelt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. September 2022, a. a. O., Rn. 3 m. w. N. (zu § 22 Abs. 3 Satz 1 APO-S I).

Derartige Bewertungsfehler liegen nicht vor. Die Versetzungskonferenz hat unter Bezugnahme auf § 46 Abs. 1 und 2 AO-SF und die Berichte der Lehrkräfte, die den Hausunterricht erteilt haben, einstimmig entschieden, den Sohn der Antragstellerin nicht zu versetzen, weil aufgrund der fehlenden Kompetenzen aus Klasse 7 eine erfolgreiche Mitarbeit in Klasse 8 nicht erwartet werden könne. Die Lehrkräfte, die den Hausunterricht in den Fächern Deutsch, Englisch und Mathematik erteilt haben, haben ausführlich geschildert, aus welchen Gründen die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Mitarbeit in Klasse 8 nicht gegeben seien. Die Lehrer beschreiben den Sohn der Antragstellerin dabei übereinstimmend als engagierten und motivierten Schüler mit einer schnellen Auffassungsgabe. Die zu bearbeitenden Aufgaben habe er in Englisch zufriedenstellend und in Mathematik sehr zufriedenstellend gelöst. In allen drei Fächern haben die Lehrkräfte jedoch erhebliche Defizite festgestellt. So sei in den Videokonferenzen im Fach Englisch ersichtlich geworden, dass der Sohn der Antragstellerin durch das Fernbleiben aus der Schule große Lücken in basalen grammatikalischen Strukturen sowie in dem Bereich Aussprache und Sprechen entwickelt habe. Im Fach Mathematik hätten von den insgesamt sechs Kapiteln, die für die Klasse 7 vorgesehen seien, nur ca. 1,5 Kapitel bearbeitet werden können, so dass sich eine sehr große inhaltliche Differenz zu den Kompetenzerwartungen am Ende der Klasse 7 ergebe. Im Fach Deutsch habe sich gezeigt, dass der Sohn der Antragstellerin die Kompetenzen und Standards der Klasse 7 ganz überwiegend nicht erreiche. Vielmehr habe die unterrichtliche Auseinandersetzung im Rahmen des Hausunterrichts Wiederholungsbedarfe aus der Klasse 6 aufgezeigt.

Diese in den einzelnen Berichten näher begründeten und gut nachvollziehbaren Bewertungen hat die Antragstellerin auch im Beschwerdeverfahren nicht substantiiert in Frage gestellt. Soweit sie sinngemäß geltend macht, dass der Klassenlehrer ihren Sohn nicht hinreichend auf die drohende Nichtversetzung hingewiesen habe, rechtfertigt dies keine Abweichung vom Prognosemaßstab des § 46 Abs. 2 Satz 3 AO-SF. Die positiven Rückmeldungen zu seiner Mitarbeit im Hausunterricht im Fach Deutsch stehen nicht in Widerspruch zu dem für die Versetzungskonferenz erstellten schriftlichen Bericht, in dem der Fachlehrer die am 16. Mai 2022 abgegebene Arbeit der Sache nach ebenfalls als sehr gelungen bewertet hat („fast fehlerfrei“) und wiederholt das Engagement und die schnelle Auffassungsgabe des Sohnes der Antragstellerin lobt. Dass unabhängig davon bereits in der Videokonferenz vom 7. Juni 2022 auch die „gravierenden Lücken bezüglich der Standards der Klasse 7“ thematisiert wurden, bestreitet die Antragstellerin nicht. Entgegen dem Einwand der Antragstellerin handelt es sich bei der Prognose der Lehrerin im Fach Mathematik im Hinblick auf die nicht bearbeiteten Themen nicht um eine „reine Spekulation“, sondern baut sie erkennbar auf den Erfahrungen im Hausunterricht auf. Dass der Sohn der Antragstellerin ausweislich des schriftlichen Berichts der Lehrerin sämtliche Aufgaben sehr zufriedenstellend gelöst hat, steht nicht in Widerspruch zu der erwarteten Überforderung in Klasse 8, da er sich auch die im Hausunterricht behandelten Kapitel zunächst erarbeiten musste, auch wenn ihm die Lehrerin bescheinigt, dass ihm dies aufgrund seiner guten Auffassungsgabe in recht kurzer Zeit gelang. Die beschriebenen Defizite im Fach Englisch stellt die Antragstellerin in der Sache letztlich nicht in Frage, Anhaltspunkte für einen Bewertungsfehler bei der Prognoseentscheidung sind auch hier nicht ersichtlich. Die Berichte der Lehrkräfte vermitteln übereinstimmend das Bild eines guten, aber nicht überragenden Schülers, bei dem schon in den drei unterrichteten Fächern erheblicher Nachholbedarf gesehen wird, so dass auch für eine positive Prognose im Hinblick auf die sonstigen Fächer kein Raum ist. Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass ihr Sohn nicht wegen schlechter Leistungen, sondern aufgrund seiner Nichtteilnahme am Regelunterricht nicht versetzt worden sei, so ist das in der Sache zutreffend, weil gerade die Nichtteilnahme am Regelunterricht eine wesentliche Ursache für die geschilderten Lernrückstände darstellt. Die nach dem Maßstab des § 46 Abs. 2 Satz 3 AO-SF getroffene Prognoseentscheidung der Versetzungskonferenz, dass aus diesem Grund trotz der guten Auffassungsgabe des Sohnes der Antragstellerin eine erfolgreiche Mitarbeit in Klasse 8 nicht erwartet werden kann, wird dadurch nicht in Frage gestellt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 66 Abs. 3 Satz 3, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).