Oberverwaltungsgericht NRW, 5. Senat — 5 E 868/20

1. Die Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe hat Erfolg. Die Rechtsverfolgung erscheint nicht mutwillig und bietet – wie unter 2. ausgeführt werden wird – hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Antragstellerin kann nach den von ihr dargelegten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der erstinstanzlichen Prozessführung nicht aufbringen (vgl. § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 115 ZPO). Die Beiordnung von Rechtsanwalt X. aus N. beruht auf § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 121 Abs. 2 ZPO. Daraus folgt zugleich, dass dem Antrag der Antragstellerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das zweitinstanzliche Verfahren unter Beiordnung von Rechtsanwalt X. aus N. stattzugeben ist.

2. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes ist begründet. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt es nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO, die angefochtene Entscheidung wie begehrt zu ändern.

Die Erfolgsaussichten der Klage in der Hauptsache erweisen sich im Rahmen der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung als offen (a). Die danach im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung zwischen dem privaten Interesse des Betroffenen, von der sofortigen Vollziehung bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Durchsetzung der für notwendig erachteten Maßnahmen fällt zu Lasten der Antragsgegnerin aus (b).

a) Nach § 12 Abs. 2 Satz 1 LHundG NRW soll das Halten eines gefährlichen Hundes oder eines Hundes im Sinne des § 10 Abs. 1 LHundG NRW untersagt werden, wenn ein schwerwiegender Verstoß oder wiederholte Verstöße gegen Vorschriften dieses Gesetzes oder auf Grund dieses Gesetzes getroffener Anordnungen vorliegen, die Erlaubnisvoraussetzungen nicht erfüllt sind, eine erforderliche Erlaubnis nicht innerhalb einer behördlich bestimmten Frist beantragt oder eine Erlaubnis versagt wurde.

Nach § 3 Abs. 1 LHundG NRW sind gefährliche Hunde solche, deren Gefährlichkeit nach Absatz 2 vermutet wird oder nach Absatz 3 im Einzelfall festgestellt worden ist. Nach dem hier allein in Betracht kommenden Absatz 2 der Vorschrift sind gefährliche Hunde solche der Rassen Pitbull Terrier, American Staffordshire Terrier, Staffordshire Bullterrier und Bullterrier und deren Kreuzungen untereinander sowie deren Kreuzungen mit anderen Hunden.

Das Landeshundegesetz definiert, soweit es in den § 3 Abs. 2 Satz 1 und § 10 Abs. 1 einzelne Hunderassen aufzählt, diese nicht selbst, sondern greift auf allgemein anerkannte Rassedefinitionen insbesondere durch die großen nationalen und internationalen kynologischen Fachverbände zurück, in denen eine Rasse anhand phänotypischer, durch Vererbung übertragbarer Merkmale beschrieben und so eine Zuordnung eines einzelnen Hundes zu dieser Rasse ermöglicht wird (sog. Standards).

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 17. Februar 2020 – 5 A 3227/17 –, juris, Rn. 26, und vom 12. März 2019 – 5 A 1210/17 –, juris, Rn. 60; OVG NRW, Beschluss vom 11. Juni 2018 – 5 B 222/18 –, juris, Rn. 4; Bay. VerfGH, Entscheidung vom 12. Oktober 1994 – Vf. 16-VII-92 u. a. –, juris, Rn. 158; Hamb. OVG, Beschluss vom 18. August 2008 – 4 Bs 72/08 –, juris, Rn. 10; Reich, Hundegesetz für das Land Nordrhein-Westfalen, 2005, § 3 Rn. 2 Anm. II.1.

Die Bestimmung der Rassezugehörigkeit eines Listenhundes erfolgt demnach anhand der äußerlich erkennbaren körperlichen Merkmale des jeweiligen Tieres, da eine eindeutige genetische Definition der einzelnen durch Zuchtauswahl entstandenen Hunderassen nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft (noch) nicht möglich ist.

Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 12. März 2019– 5 A 1210/17 –, juris, Rn. 50; VerfGH Rh.-Pf., Urteil vom 4. Juli 2001 – VGH B 12/00 u. a. –, juris, Rn. 37; Hamb. OVG, Beschluss vom 11. Dezember 2000– 2 Bs 306/00 –, juris, Rn. 14; Hess. VGH, Urteil vom 14. März 2006 – 11 UE 1426/04 –, juris, Rn. 29; OVG LSA, Urteil vom 12. Februar 2008 – 4 L 384/05 –, juris, Rn. 24, sowie Beschluss vom 18. Juni 2014 – 3 M 255/13 –, juris, Rn. 17.

Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW sind Kreuzungen nach Satz 1 Hunde, bei denen der Phänotyp einer der dort genannten Rassen deutlich hervortritt. Ein deutliches Hervortreten in diesem Sinne kann (nur) dann angenommen werden, wenn ein Hund nach seiner äußeren Erscheinung trotz der erkennbaren Einkreuzung anderer Rassen in markanter und signifikanter Weise die Merkmale einer der in der Vorschrift genannten Rassen zeigt. Die Frage, wann bei einem Hund ein so verstandenes Hervortreten gegeben ist, ist einer rein schematischen Beantwortung nicht zugänglich. Maßgeblich ist vielmehr eine wertende Betrachtung im Einzelfall, die in den Blick nimmt, ob ungeachtet des nicht zu leugnenden Einflusses auch anderer Rassen bestimmte, die in Rede stehende Rasse besonders charakterisierende Merkmale deutlich ausgeprägt sichtbar sind.

Vgl. Gesetzentwurf zum Landeshundegesetz, LT-Drs. 13/2387, S. 20; OVG NRW, Beschlüsse vom 31. August 2013 – 5 A 2957/11 –, Beschlussabdruck S. 2, vom 4. November 2016 – 5 E 866/15 –, Beschlussabdruck S. 3 und vom 10. Oktober 2017– 5 B 552/17 –, Beschlussabdruck S. 3 f.

Welche Merkmale eine Hunderasse besonders charakterisieren, lässt sich den Rassestandards, die für die Bestimmung der Rassezugehörigkeit maßgeblich sind, nicht entnehmen.

Vgl. hierzu auch OVG LSA, Urteil vom 4. Juni 2014– 3 L 230/13 –, juris, Rn. 51.

Angesichts des Schutzzwecks des Landeshundegesetzes ist hierbei zunächst an solche im Rassestandard aufgeführten äußeren Merkmale des jeweiligen Hundes zu denken, die konstitutionsbedingt zu der Gefährlichkeitsvermutung beitragen. Dies wird regelmäßig bei der die Kopfform mitprägenden Ausbildung von Kiefer und Gebiss, bei Hals und Brust, der Bemuskelung dieser Körperpartien, der Bemuskelung des Körpers im Ganzen sowie hiermit zusammenhängend bei Größe und Gewicht des Hundes sowie deren Verhältnis zueinander der Fall sein.

Vgl. hierzu auch Gesetzentwurf zum Landeshundegesetz, LT-Drucks. 13/2387, S. 20; OVG NRW, Urteil vom 3. Dezember 2020 – 5 A 1033/18 –, juris, Rn. 32; VG Bremen, Beschluss vom 22. Januar 2020 – 5 V 2562/19 –, juris, Rn. 43 f., 46; VG Hamburg, Urteil vom 24. September 2009 – 3 K 2483/07 –, juris, Rn. 23; VG Frankfurt (Oder), Urteil vom 11. Juni 2019 – 3 K 1000/15 –, juris, Rn. 28.

Dabei wird im Hinblick auf die Größe jedenfalls eine Unterschreitung des Standards zu einer herabgesetzten Gefährlichkeit führen können. Gerade das Größenkriterium zeigt aber auch, dass der Gesetzgeber nicht allein auf äußere Eigenschaften der in Rede stehenden Hunderassen zur Begründung seiner Gefährlichkeitsvermutung abgestellt hat. So handelt es sich bei den in § 3 LHundG NRW aufgezählten Hunderassen weder um die größten noch die kräftigsten. Der Gesetzgeber geht vielmehr davon aus, dass die besondere Gefährlichkeit von Hunden der gelisteten Rassen auch aus angeborenen – d. h. genetisch bedingten – Verhaltensbereitschaften, insbesondere einer erhöhten Aggressionsbereitschaft, resultiert.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. Dezember 2020 – 5 A 1033/18 –, juris, Rn. 34; Gesetzentwurf zum Landeshundegesetz, LT-Drs. 13/2387, S. 16 f., 19 f., 29; vgl. zu entsprechenden Regelungen in anderen Bundesländern etwa VGH Baden-Württ., Beschluss vom 4. August 2020 – 1 S 1263/20 –, juris, Rn. 26; Hmbg. OVG, Beschluss vom 11. Dezember 2000 – 2 Bs 311/00 –, juris, Rn. 13 ff.

Ein derartiger, an das Vorhandensein bestimmter genetischer Vorgaben anknüpfender Ansatz ist verfassungsrechtlich grundsätzlich zulässig.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 16. März 2004 – 1 BvR 1778/01 –, juris, Rn. 72 ff.; siehe auch BVerwG, Urteil vom 19. Januar 2000 – 11 C 8.99 –, juris, Rn. 46; OVG Bbg., Urteil vom 20. Juni 2002 – 4 D 89/00.NE –, juris, Rn. 167; VGH Baden-Württ., Beschluss vom 4. August 2020 – 1 S 1263/20 –, juris, Rn. 26; OVG NRW, Urteile vom 12. März 2019 – 5 A 1210/17 –, juris, Rn. 41 f., und vom 3. Dezember 2020 – 5 A 1033/18 –, juris, Rn. 36; Hmbg. OVG, Beschluss vom 11. Dezember 2000 – 2 Bs 311/00 –, juris, Rn. 13 ff.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die Annahme, dass Hunde der Rassen Pitbull-Terrier, American Staffordshire-Terrier, Staffordshire-Bullterrier und Bullterrier für Leib und Leben von Menschen gefährlich seien, vertretbar und nicht offensichtlich unrichtig. Auch wenn die Fachwissenschaft offenbar darin übereinstimme, dass das aggressive Verhalten eines Hundes und seine darauf beruhende Gefährlichkeit nicht allein genetisch bedingt seien, schließe sie doch auch nicht generell aus, dass die Gefährlichkeit genetische Ursachen haben könne.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 16. März 2004 – 1 BvR 1778/01 –, juris, Rn. 74 f. mit Nachweisen aus der Fachwissenschaft.

Ist damit ein genetisches Potential, welches bei dem Hinzutreten weiterer Umstände die aufgelisteten Hunde zu einer Gefahr werden lassen kann, maßgebend, so liegt es in der Logik dieses Gedankens, dass sich eine so begründete Gefährlichkeit jedenfalls in der Regel mit fortschreitender Abnahme dieses genetischen Potentials durch wiederholte Kreuzungen mit anderen Hunden im Zuge der Generationen zunehmend verflüchtigen kann.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. Dezember 2020 – 5 A 1033/18 –, juris, Rn. 40; siehe auch VG Osnabrück, Urteil vom 29. September 2010 – 6 A 210/09 –, juris, Rn. 40.

Anhaltspunkt für eine insoweit maßgebliche Veränderung des genetischen Potentials kann nach der dargestellten Anknüpfung des Landeshundegesetzes an den jeweiligen Phänotyp und die jedenfalls derzeit fehlende Abgrenzungsmöglichkeit aufgrund von genetischen Untersuchungen allein das äußere Erscheinungsbild des in Rede stehenden Hundes sein.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. Dezember 2020 – 5 A 1033/18 –, juris, Rn. 42; zur Bedeutung des Phänotyps auch bei der Bestimmung von Kreuzungen von Hunden i. S. d. § 10 Abs. 1 LHundG NRW: OVG NRW, Urteil vom 12. März 2019 – 5 A 1210/17 –, juris, Rn. 48 ff.

Angesichts dieses Befundes ist, um eine ufer- und konturenlose Definition der „Kreuzungen“ i. S. d. § 3 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW zu vermeiden, ein enges Verständnis des Hervortretens des Phänotyps einer der gelisteten Rassen erforderlich. Nicht ausreichend kann es daher sein, dass ein Hund lediglich einige Merkmale der in Rede stehenden gefährlichen Hunderasse zeigt, selbst wenn diese als einzelne Merkmale deutlich hervortreten. Vielmehr muss man, auch um sowohl Behörden als auch Haltern eines Hundes die Erkennbarkeit und praktikable Handhabung zu ermöglichen, fordern, dass der Standard der in Rede stehenden Rasse im Wesentlichen erfüllt wird und Abweichungen lediglich Randbereiche betreffen. Letzteres mag etwa Fellfarbe, Ohrenform oder Schwanzform betreffen. Demgegenüber müssen die das Erscheinungsbild einer Rasse regelmäßig besonders charakterisierenden Merkmale – wie insbesondere Kopfform, Größe und Gewicht und deren Verhältnis zueinander sowie generell die Proportionen der verschiedenen Körperteile zueinander – vorliegen. Zudem wird man fordern müssen, dass gerade auch die oben genannten, die Gefährlichkeitseinstufung in körperlicher Hinsicht rechtfertigenden körperlichen Merkmale gegeben sind.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. Dezember 2020 – 5 A 1033/18 –, juris, Rn. 44; abweichende Auffassung VG Düsseldorf, Urteil vom 28. Oktober 2021 – 18 K 7879/19 –, juris, Rn. 34 ff.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe kann anhand der vorliegenden Unterlagen im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes auch angesichts der erheblichen Zweifel an der Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage,

vgl. Urteil vom 3. Dezember 2020 – 5 A 1033/18 –, juris Rn. 50 ff.,

nicht geklärt werden, ob es sich bei „T. “ um einen gefährlichen Hund handelt. Es kann im Rahmen des Verfahrens vorläufigen Rechtsschutzes nicht zu allen charakterisierenden Merkmalen eine Aussage getroffen werden.

Das Verwaltungsgericht hat angenommen, der betroffene Hund „T. “ sei mit großer Wahrscheinlichkeit ein gefährlicher Hund gemäß § 3 Abs. 2 LHundG NRW. Es spreche alles dafür, dass es sich bei „T. “ phänotypisch um einen Pitbull Terrier-Mischling handele. Zu diesem Ergebnis komme auch die Amtliche Tierärztin in ihrer Rassebeurteilung vom 23. September 2020. Dieses Gutachten lasse zwar nicht nachvollziehbar erkennen, warum bei der geforderten Gesamtbetrachtung gerade den Phänotyp des Pitbull Terriers besonders charakterisierende Merkmale deutlich ausgeprägt sichtbar sein sollten. Denn der wertende, die Annahme des Pitbull Terriers begründende Teil der Beurteilung beschränke sich auf einen einzigen Satz, der die Einschätzung nicht einmal ansatzweise begründe. Die Annahme, dass es sich bei „T. “ um einen Pitbull Terrier-Mischling handele, ergebe sich aber vor allem daraus, dass die Antragstellerin und ihr sie begleitender Bruder, der sich ebenfalls zeitweise um den Hund kümmere, sich anlässlich der Begutachtung übereinstimmend dahin geäußert hätten, es sei klar gewesen, dass es sich bei „T. “ um einen gefährlichen Hund handele, und sie hätten kein anderes Ergebnis erwartet. Bereits in der Pflegevereinbarung des vermittelnden Vereins S. I. e.V. sei zudem festgehalten, dass der Bruder der Antragstellerin eine Haltergenehmigung beantragen, die Sachkunde nachweisen und der Hund den Wesenstest absolvieren müsse. All dies sei nur erforderlich bei einem gefährlichen Hund im Sinne des § 3 LHundG NRW. Angesichts dieser Gesamtumstände, insbesondere der eindeutigen Äußerungen der Antragstellerin und ihres Bruders, die sie in Kenntnis der Bedeutung ihrer Angaben gemacht hätten, seien die Einwendungen des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gegen die Einstufung des Hundes als Pitbull nicht substantiiert und nachvollziehbar.

Die Richtigkeit der Einschätzung, dass es sich bei „T. “ um einen gefährlichen Hund handele, lässt sich indessen auch unter Berücksichtigung der detaillierteren ergänzenden Stellungnahme des Veterinäramtes vom 15. Dezember 2020 derzeit weder eindeutig bejahen noch verneinen.

Das Veterinäramt der Antragsgegnerin geht im Ergebnis davon aus, dass „T. “ in signifikanter und markanter Weise phänotypische Merkmale sowohl eines Pitbull Terriers als auch eines American Staffordshire Terriers aufweise, insbesondere die Kopfform mit der ausgeprägten Muskulatur und dadurch bedingten Beißkraft und die muskulös-athletische körperliche Erscheinung, die dem Hund Sprungkraft und schnelles Reagieren ermögliche. Nur wenige Merkmale passten weder zum Rassestandard eines American Pitbull Terriers noch eines American Staffordshire Terriers, z. B. die etwas lose Haut am Übergang vom Kopf zum Hals und die leicht aufgezogene Rückenlinie im Lendenwirbelbereich. Diese Merkmale seien für die Aussagekraft nicht entscheidend. Im Ergebnis überwögen einige Merkmale des Pitbull Terriers, insbesondere die Widerristhöhe, die Kopfform mit der Furche mittig am Kopf, die etwas schlankere, sportlichere Figur sowie der etwas längere Schwanz. Aussagen zum Gewicht und damit notwendig verknüpft zum Verhältnis von Größe und Gewicht als wesentliche Merkmale hat die begutachtende amtliche Tierärztin Dr. I1. nicht getroffen. Ihre ergänzenden gutachterlichen Stellungnahmen vom 15. Dezember 2020 und vom 21. Januar 2021 enthalten keine Angaben zum Gewicht von „T. “. In ihrer „Rassebeurteilung“ vom 23. September 2020 hält Frau Dr. I1. ausdrücklich fest, das Gewicht sei nicht ermittelt worden. Die von ihr vorgenommene „Schätzung“ auf ca. 25 kg wird weder zum Normalgewicht einer Hündin der in die Beurteilung einbezogenen Rassen noch zur Widerristhöhe von „T. “ ins Verhältnis gesetzt. Dies wäre aber nach den ausgeführten Maßstäben sowohl grundsätzlich als auch im konkreten Fall deshalb erforderlich gewesen, weil das von der Antragstellerin eingereichte Privatgutachten vom 4. Dezember 2020 ausführt, dass die Hündin zum Begutachtungszeitpunkt krankheitsbedingt kein Idealgewicht besitze, sondern mit 24,3 kg deutlich zu dünn sei. Das Normalgewicht der Hündin „T. “ beläuft sich nach der Antragsbegründung auf deutlich über 30 kg. Eine American Pitbull Terrier Hündin wiege – so das Privatgutachten – in der Regel zwischen 16 und 28 kg, im Internet finden sich für Hündinnen sogar Werte zwischen 13,5 und 22,5 kg.

Kann damit ein Hervortreten des Phänotyps der Rassen American Staffordshire Terrier und Pitbull Terrier nach bisherigem Sachstand nicht festgestellt werden, ist auch nicht aufgrund der Zweifelsregel des § 3 Abs. 2 Satz 3 LHundG NRW von einem gefährlichen Hund im Sinne der Vorschrift auszugehen. Diese Regel ermöglicht es nicht, Hunde als gefährlich einzustufen, bei denen von einem deutlichen Hervortreten nur möglicherweise ausgegangen werden kann. Vielmehr muss grundsätzlich das deutliche Hervortreten der die in Rede stehende Rasse besonders charakterisierenden Merkmale im Sinne des Satzes 2 positiv festgestellt werden. Erst im Anschluss hieran ist ggf. der Hundehalter nach § 3 Abs. 2 Satz 3 LHundG NRW verpflichtet, nachzuweisen, dass sein Hund keine Kreuzung im Sinne des Satz 1 ist.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 3. Dezember 2020 – 5 A 1033/18 –, juris, Rn. 71 f.

b) Sind danach die Erfolgsaussichten in der Hauptsache bei summarischer Prüfung offen, bedarf es einer Abwägung der Folgen, die sich im Falle einer Stattgabe oder Zurückweisung der Beschwerde ergäben. Wird der Beschwerde stattgegeben und sollte sich später die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung herausstellen, hätte die Antragstellerin den Hund zu Unrecht noch länger ohne Erlaubnis halten können, bevor er an ein Tierheim abzugeben wäre. Würde dagegen die Beschwerde zurückgewiesen und sollte sich die Verfügung später als rechtswidrig erweisen, bestünde die Gefahr, dass der Hund der Antragstellerin zu Unrecht in ein Tierheim hätte verbracht werden müssen. Die damit einhergehende Kostenbelastung sowie vor allem Gründe des Tierschutzes (Verbleib des Hundes in seiner gewohnten Umgebung) haben hier gegenüber dem öffentlichen Vollziehungsinteresse größeres Gewicht. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin ihren Hund bislang seit fast zwei Jahren in der Sache beanstandungsfrei hält, ohne dass konkrete Gefahren für Rechtsgüter Dritter erkennbar geworden sind.

Der Senat macht die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO von der Einhaltung der aus dem Tenor ersichtlichen Auflagen abhängig. Maulkorb- und Leinenzwang sind zum Schutz der körperlichen Unversehrtheit von Menschen sowie zum Schutz anderer Tiere angezeigt, weil nach dem oben Gesagten jedenfalls die Möglichkeit besteht, dass „T. “ nach den Feststellungen im Hauptsacheverfahren als gefährlicher Hund einzustufen sein wird. Der Senat weist darauf hin, dass eine Nichteinhaltung dieser Auflagen in einem Verfahren nach § 80 Abs. 7 Satz 2 VwGO geltend zu machen wäre und zur Abänderung dieser Entscheidung führen kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO sowie § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO. Das Beschwerdeverfahren gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe ist nach Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz gebührenfrei. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).