Oberverwaltungsgericht NRW, 7. Senat — 7 B 460/22

Die zulässige Beschwerde der Antragsteller hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen die Beseitigungsanordnung vom 1.2.2022 bzw. auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung hinsichtlich der Androhung der Ersatzvornahme abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die von den Antragstellern errichtete Nisthilfe für Weißstörche, bestehend aus einem Mast mit Kopfplatte, sei formell illegal; es handele sich um eine bauliche Anlage, die entgegen § 60 BauO NRW 2018 ohne Baugenehmigung errichtet worden sei; entgegen der Auffassung der Antragsteller sei die Genehmigungspflicht auch nicht nach § 62 BauO NRW 2018 entfallen; die Anordnung der Beseitigung sei auch verhältnismäßig und ermessensfehlerfrei. Die Androhung der Ersatzvornahme sei ebenfalls nicht zu beanstanden.

Das dagegen gerichtete Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es führt nicht zu Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Verfügung vom 1.2.2022 (dazu 1.) und stellt auch das Vorliegen eines besonderen öffentlichen Vollzugsinteresses nicht in Frage (dazu 2.).

1. Die für sofort vollziehbar erklärte Beseitigungsanordnung nebst Androhung der Ersatzvornahme ist summarischer Prüfung zufolge auch mit Blick auf das Beschwerdevorbringen rechtmäßig.

Die Nisthilfe ist nach den vom Verwaltungsgericht aufgezeigten Gründen formell illegal, weil sie ohne eine nach § 60 BauO NRW 2018 erforderliche Baugenehmigung errichtet wurde.

Die gegen diese Feststellung gerichteten Einwände der Antragsteller greifen nicht durch.

Sie wenden ein, eine Notwendigkeit für eine Baugenehmigung für Nisthilfen unter 10 m Höhe habe der 8. Senat im Verfahren - 8 A 870/15 - nicht erkennen lassen. Aus den hierzu auszugsweise präsentierten Formulierungen einer vergleichsweisen Regelung dieses Verfahrens lassen sich indes keine konkreten Anhaltspunkte entnehmen, die die Begründung des Verwaltungsgerichts zur formellen Illegalität der hier in Rede stehenden Anlage erschüttern könnten.

Soweit die Antragsteller geltend machen, die Nisthilfe sei entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht in einer auf Dauer gedachten Weise künstlich erfolgt und deshalb keine bauliche Anlage, greift auch dies nicht durch. Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, eine dauerhafte Verbindung der Anlage mit dem Boden sei mit Blick auf die seit der Errichtung am 16.4.2021 verstrichene Zeit gegeben; zudem sei die Anlage auch nach ihrem Verwendungszweck dazu bestimmt, ortsfest benutzt zu werden.

Für eine Verneinung einer Dauerhaftigkeit der Verbindung mit dem Boden im Sinne der vom Verwaltungsgericht referierten Grundsätze reicht angesichts dessen nicht der allgemeine Hinweis der Antragsteller, dass es Nisthilfen gebe, die im Winter "eingemottet" würden. Abgesehen davon dürfte im Übrigen - unabhängig von den Intentionen der Antragsteller und einem etwaigen Abbau der Nisthilfe im Winter - angesichts der gegebenen Verhältnisse eine Dauerhaftigkeit der Verbindung der Nisthilfe mit dem Erdboden nicht zu verneinen sein; dies folgt schon aus dem eigenen Vorbringen der Antragsteller, nach dem der ca. 7,5 m hohe Mast 1 m tief in den Boden eingerammt und arretiert worden ist.

Ferner vermag der Senat - aus den vom Verwaltungsgericht aufgezeigten und durch das Beschwerdevorbringen nicht erschütterten Gründen - nicht zu erkennen, dass es sich um einen Mast oder um eine unbedeutende Anlage im Sinne von § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 15 Buchst. e) BauO NRW 2018 handeln könnte; dies gilt auch mit Blick auf die von den Antragstellern als Vergleichsfälle bemühten Jägerstände und Taubenhäuser.

Dass es sich um einen Mast handeln könnte, der im Sinne des § 62 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. d) BauO NRW 2018 aus Gründen des Brauchtums errichtet wurde, wie die Antragsteller nunmehr geltend machen, hält der Senat für fernliegend.

Ebenso wenig ist danach von einer Unverhältnismäßigkeit der Beseitigungsanordnung auszugehen.

Nach der Rechtsprechung des OVG NRW kann bei formeller Illegalität die Beseitigung auch ohne abschließende Prüfung der materiellen Legalität angeordnet werden, wenn - wie hier - ein erheblicher Substanzverlust nicht zu befürchten ist.

Vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 7.10.2005

- 10 B 1394/05 -, BRS 69 Nr. 188 = BauR 2006, 369 = juris.

Die Antragsteller können sich auch nicht darauf berufen, einen "formlosen" Bauantrag gestellt zu haben. Soweit nach der Rechtsprechung ein Einschreiten wegen formeller Illegalität bei materieller Legalität und Vorliegen eines Bauantrags unverhältnismäßig sein kann,

vgl. etwa OVG NRW, Beschluss vom 1.3.2011

- 7 B 18/11 -, juris,

ist hier nicht einmal das Vorliegen eines ordnungsgemäßen Bauantrags mit der Beschwerdebegründung hinreichend dargetan.

Anhaltspunkte für eine Rechtswidrigkeit der Androhung der Ersatzvornahme sind nicht dargelegt.

2. Soweit für die sofortige Vollziehung einer summarischer Prüfung zufolge rechtmäßigen Verfügung ein besonderes Vollzugsinteresse verlangt wird,

vgl. dazu allg. Buchheister, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl., § 80 Rn. 50a m. w. N.,

liegt dieses Interesse schon im Hinblick auf die Ordnungsfunktion des formellen Baurechts vor, wie es das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat.

Hinsichtlich der von der Beigeladenen begehrten "Zwischenregelung" mit dem Ziel, dass die Antragsteller die auf ihrem Grundstück errichtete Nisthilfe für Weißstörche vorläufig bis zur Entscheidung im Beschwerdeverfahren unbrauchbar machen, etwa durch Abschrauben oder Abdecken der Kopfplatte, geht der Senat davon aus, dass sich dieses Begehren mit der vorliegenden Beschwerdeentscheidung erledigt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO und § 162 Abs. 3 VwGO; es entspricht der Billigkeit, dass den Antragstellern die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen auferlegt werden, weil diese einen Antrag auf Zurückweisung der Beschwerde gestellt und sich damit selbst einem prozessualen Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 und § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.