Oberverwaltungsgericht NRW, 8. Senat — 8 E 120/22

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Vollstreckungsantrag der Vollstreckungsgläubigerin zu Unrecht abgelehnt.

Rechtsgrundlage für die beantragte Vollstreckungsmaßnahme ist § 172 Satz 1 VwGO. Danach kann das Gericht des ersten Rechtszuges in den Fällen des § 113 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 und des § 123 VwGO auf Antrag unter Fristsetzung gegen die Behörde ein Zwangsgeld bis zehntausend Euro durch Beschluss androhen, wenn die Behörde der ihr im Urteil oder in der einstweiligen Anordnung auferlegten Verpflichtung nicht nachkommt. Diese Vorschrift findet über ihren Wortlaut hinaus nach allgemeiner Auffassung auf die Durchsetzung von Maßnahmen in Ausübung spezifisch hoheitlicher Regelungsbefugnisse Anwendung. Dazu zählen insbesondere einstweilige Maßnahmen nach den §§ 80, 80a VwGO und damit auch die Durchsetzung einer Verpflichtung zur Rückgängigmachung der Vollziehung eines Verwaltungsakts.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. September 1992 ‑ 11 B 3495/92 -, juris Rn. 13; W.-R. Schenke, in: W.-R. Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 172 Rn. 2; Kraft, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2018, § 172 Rn. 8, m. w. N.

I. Bedenken gegen die Zulässigkeit des Vollstreckungsantrages bestehen auch vor dem Hintergrund nicht, dass die Vollstreckungsgläubigerin in dem hier vorgelagerten Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes sowohl vor dem Verwaltungsgericht als auch vor dem Senat selbst beantragt hat, hilfsweise die Aufhebung der Vollziehung durch ein Auskreuzen der Verkehrszeichen mit gelben Markierungen anzuordnen. Soweit sie das Aufbringen von gelben Kreuzen durch die Vollstreckungsschuldnerin nunmehr generell für ungeeignet hält, um der Verpflichtung aus dem zu vollstreckenden Senatsbeschluss zu genügen, stellt dies ihr Rechtsschutzbedürfnis für den Vollstreckungsantrag nicht in Frage. Zwar setzt sie sich inhaltlich in Widerspruch zu ihren bisherigen Anträgen. Nicht diese, sondern der vom Senat formulierte Beschlusstenor und dessen Erfüllung bilden aber den Prüfungsmaßstab für das vorliegende Verfahren. Die Vollstreckungsschuldnerin hat folglich nicht den im Verfahren 8 B 188/21 gestellten Anträgen der Vollstreckungsgläubigerin zu entsprechen, sondern die ihr durch den Senatsbeschluss in Anwendung von § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO auferlegte Verpflichtung zu erfüllen. Diese lautet dahin, die Markierungen zu entfernen bzw. unwirksam zu machen. Die für die Erreichung dieses Ziels konkret zu ergreifenden Maßnahmen hat der Senat nicht vorgegeben. Dass die Verwendung gelber Kreuze dem schon generell oder aber zumindest in der hier konkret vorliegenden Ausführung nicht genügt, kann die Vollstreckungsgläubigerin weiterhin vorbringen.

II. Die allgemeinen sowie die besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen liegen hier vor.

1. Der Vollstreckungsantrag ist nicht fristgebunden. Die Vollzugsfrist des § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 929 Abs. 2 ZPO, nach deren Ablauf eine einstweilige Anordnung gegenstandslos wird,

vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 24. August 2018 - 9 E 623/18 -, juris Rn. 7,

findet auf Anordnungen nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO keine Anwendung. Bei der in dieser Vorschrift geregelten Aufhebung der Vollziehung handelt es sich um ein Annexverfahren, das lediglich einen Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO, aber keinen eigenständigen auf Folgenbeseitigung gerichteten - und ggf. auf § 123 VwGO zu stützenden - Antrag voraussetzt.

Vgl. Puttler, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 80 Rn. 163; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2018, § 80 Rn. 115 f.

Das Ende der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs oder der Klage und damit auch die Vollstreckbarkeit einer etwaigen Anordnung nach § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO bestimmt sich demgemäß nicht nach § 929 Abs. 2 ZPO, sondern nach § 80b VwGO.

Dabei geht der Senat - entgegen den Ausführungen auf Seite 5 oben des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts - nicht davon aus, dass die im Klageverfahren angefochtene verkehrsrechtliche Anordnung zur Einrichtung eines Fahrradwegs in Form einer sog. Protected Bike Lane auf der Straße Am U. durch den Verkehrsdezernenten aufgehoben wurde. Die vom Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang angeführte E-Mail vom 19. Oktober 2021 (Blatt 3 des Verwaltungsvorgangs) betrifft die Frage, ob und wie die Anordnung des Senats umzusetzen sei. In der dieser Anordnung zugrunde liegenden internen Anfrage vom selben Tag (Blatt 4 des Verwaltungsvorgangs) wird vorgeschlagen, der Aufforderung des Gerichts, womit nur der Senatsbeschluss vom 29. September 2021 gemeint sein kann, nachzukommen, und darauf hingewiesen, dass die Aufhebung mittels Gelbmarkierung alle Optionen offen lasse. Die Anordnung des Verkehrsdezernenten betrifft mithin ersichtlich nur die hier in Rede stehenden vorläufigen Maßnahmen, nicht hingegen die endgültige Aufhebung der streitbefangenen verkehrsrechtlichen Regelung. Folgerichtig hat die Vollstreckungsschuldnerin im Klageverfahren 6 K 7717/20 (VG Düsseldorf) auch nicht geltend gemacht, dass sie die angefochtene verkehrsrechtliche Anordnung aufgehoben habe; von einer Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache gehen die Beteiligten übereinstimmend nicht aus.

2. Die Vollstreckungsschuldnerin hat die ihr durch Beschluss des Senats vom 29. September 2021 auferlegte Verpflichtung nicht hinreichend erfüllt, was einer Nichterfüllung i. S. d. § 172 Satz 1 VwGO gleichkommt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juni 2010 - 8 E 555/10 -, juris Rn. 7 m. w. N.

Sie hat die von ihr auf die Straße „Am U. “ aufgebrachten Fahrbahnmarkierungen - was unstreitig ist - zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht entfernt. Zu Recht trägt die Vollstreckungsgläubigerin darüber hinaus vor, dass die Markierungen auch nicht im Sinne des Senatsbeschlusses unwirksam gemacht wurden. Durch Benennung dieser Verhaltensalternative hat der Senat der Vollstreckungsschuldnerin in seinem Beschluss vom 29. September 2021, weil die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage der Vollstreckungsgläubigerin nach § 80b VwGO zeitlich nur begrenzt wirksam ist, bewusst die Möglichkeit eröffnet, die Aufhebung der Vollziehung der angegriffenen Allgemeinverfügung auf andere, kostengünstigere Weise zu bewirken, anstatt die Fahrbahnmarkierungen vergleichsweise aufwändig entfernen zu müssen. Dies setzt aber die Ergreifung solcher Maßnahmen voraus, die - ebenso wie die Entfernung der Markierungen - erkennbar zu einer (temporären) Suspendierung der mit ihnen verbundenen Ge- und Verbote im Straßenverkehr führen. Bei den von der Vollstreckungsschuldnerin aufgebrachten gelben Kreuzen ist dies derzeit nicht der Fall.

a) Allerdings geht das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend davon aus, dass die Verwendung gelber Kreuze grundsätzlich geeignet ist, um Verkehrszeichen wie Fahrbahnmarkierungen ihre rechtliche Wirksamkeit zu nehmen. Dies folgt im vorliegenden Zusammenhang indes nicht aus § 39 Abs. 5 Satz 3 StVO. Nach dieser Vorschrift können grundsätzlich in weiß auf die Straße aufzubringende Markierungen in gelber Farbe ausgeführt werden, wenn sie nur vorübergehend gültig sein sollen. In diesem Fall heben sie die weißen Markierungen auf. Die Vorschrift regelt demnach die vorübergehende Ersetzung einer Ge- oder Verbotsnorm durch eine andere. Als solche muss auch die lediglich temporär gültige Regelung als belastender Verwaltungsakt auf einer rechtlichen Grundlage, also insbesondere auf den Bestimmungen der Straßenverkehrs-Ordnung, beruhen.

Vgl. allgemein zu belastenden verkehrsrechtlichen Anordnungen Kettler, in: Münchener Kommentar zum StVR, 2016, § 39 StVO Rn. 7.

Vorliegend geht es indes nicht um die Ersetzung einer verkehrsrechtlichen Regelung, sondern um die - wenn auch vorläufige - Aufhebung ihres Vollzugs. Diesen Fall regelt § 39 Abs. 5 Satz 3 StVO ebenso wenig wie andere Normen der Straßenverkehrs-Ordnung. Die Vollzugsaufhebung ist folglich nach allgemeinen Grundsätzen zu bewirken.

Nach ständiger Rechtsprechung sind Verkehrsverbote und -gebote Verwaltungsakte in der Form einer Allgemeinverfügung im Sinne des § 35 Satz 2 VwVfG. Sie werden im Sinne des § 43 Abs. 1 VwVfG gegenüber demjenigen, für den sie bestimmt sind oder der von ihnen betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie ihm bekannt gegeben werden. Die Bekanntgabe erfolgt nach den bundesrechtlichen (Spezial-) Vorschriften der Straßenverkehrs-Ordnung durch Aufstellen des Verkehrszeichens (vgl. insbesondere § 39 Abs. 1, § 45 Abs. 4 StVO). Dies ist eine besondere Form der öffentlichen Bekanntgabe. Sind Verkehrszeichen so aufgestellt oder angebracht, dass sie ein durchschnittlicher Kraftfahrer bei Einhaltung der nach § 1 StVO erforderlichen Sorgfalt schon „mit einem raschen und beiläufigen Blick“ erfassen kann, äußern sie nach dem so genannten Sichtbarkeitsgrundsatz ihre Rechtswirkung gegenüber jedem von der Regelung betroffenen Verkehrsteilnehmer, gleichgültig, ob er das Verkehrszeichen tatsächlich wahrnimmt oder nicht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. April 2016 - 3 C 10.15 -, juris Rn. 16 m. w. N.

Eines über die Aufstellung hinausgehenden besonderen Vollzugsaktes bedürfen Verkehrszeichen in der Regel nicht. Dementsprechend muss eine den Anforderungen des Senatsbeschlusses genügende Aufhebung der Vollziehung den Akt der Bekanntgabe rückgängig machen oder auf andere Weise zur ‑ zeitweiligen - Unwirksamkeit der Verkehrsregelung führen.

Vgl. zur vorübergehenden Aussetzung der Vollziehung eines Verkehrszeichens BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1993 - 11 C 35.92 -, juris Rn. 12.

Es muss daher analog zu dem vorstehend erwähnten Sichtbarkeitsgrundsatz für den durchschnittlichen Kraftfahrer bei einem raschen und beiläufigen Blick ersichtlich sein, dass das installierte Verkehrszeichen derzeit keine Gültigkeit (mehr) beanspruchen soll. Dies kann dadurch erreicht werden, dass die Straßenverkehrsbehörde dem Zeichen die Sichtbarkeit - etwa durch ein Abdecken - vollständig nimmt. Der Normbefehl des Verkehrszeichens ist aber auch dann suspendiert, wenn der Aussetzungswille der Straßenverkehrsbehörde auf andere Weise unzweideutig zum Ausdruck gebracht wird. Auf besondere Handlungsformen ist die Straßenverkehrsbehörde hierbei nicht beschränkt. Da sie durch die Aufhebung des Vollzugs eines Verkehrsgebots oder ‑verbots nicht in Rechte der Verkehrsteilnehmer eingreift, sondern nur die zuvor bestehende Situation vorläufig wieder herstellt, bedarf sie insofern keiner gesetzlichen Ermächtigung. Daher steht dem Auskreuzen der hier in Rede stehenden Fahrbahnmarkierung nicht entgegen, dass gelbe Kreuze als solche in der Straßenverkehrs-Ordnung nicht vorgesehen sind.

Der Aussagegehalt eines gelben Kreuzes im Straßenraum erschließt sich für den Verkehrsteilnehmer aber auch ohne deren Aufführung im Verkehrszeichenkatalog unmittelbar. Zutreffend verweist das Verwaltungsgericht mit Blick auch auf die für die Fahrbahnmarkierung maßgeblichen Richtlinien darauf, dass es in der Realität des Straßenverkehrs - etwa bei der zeitweilig veränderten Verkehrsführung aufgrund von Baustellen - allgemein Verwendung findet. Vor allem bei mit einem Kreuz versehenen Schildern ist in der Regel direkt erkennbar, dass das mit dem Schild verbundene Ge- oder Verbot ausgesetzt ist. Fahrbahnmarkierungen - vor allem, wenn sie über eine vergleichsweise lange Strecke parallel zur Fahrtrichtung aufgebracht sind - sind Schildern gegenüber indes optisch deutlich dominanter, weil sie nicht nur für einen kurzen Moment in den Blick des Verkehrsteilnehmers fallen. Dies gilt hier umso mehr, da der streitgegenständliche Radweg mit einer Doppellinie markiert worden ist. Vor diesem Hintergrund muss ein - für die Aufhebung des Vollzugs generell geeignetes - Auskreuzen der Linie konkret so beschaffen sein, dass es der vorhandenen Markierung ihre Dominanz nimmt. Mit anderen Worten müssen die gelben Kreuze so groß und in so enger Abfolge auf die Fahrbahn aufgebracht werden, dass sie dem Verkehrsteilnehmer in jedem Moment, den er sich parallel zu der Markierung bewegt, ins Auge fallen. Zu Recht verweist das Verwaltungsgericht darauf, dass die erforderlichen Abstände nicht allgemein, sondern nur nach den Umständen des Einzelfalles bestimmt werden können.

b) Diesen Anforderungen werden die von der Vollstreckungsschuldnerin zur Befolgung des Senatsbeschlusses ergriffenen Maßnahmen nicht gerecht. Die von beiden Beteiligten zur Akte gereichten Lichtbilder von der derzeitigen Gestaltung der Straße „Am U. “ belegen vielmehr, dass die von der Vollstreckungsschuldnerin zur Realisierung eines geschützten Radweges ursprünglich auf die Straße aufgebrachte weiße Doppellinie den optischen Eindruck des Straßenraumes weiterhin so wesentlich prägt, dass das Verhalten der Verkehrsteilnehmer durch sie noch immer gesteuert wird. Die von der Vollstreckungsschuldnerin aufgebrachten gelben Kreuze ragen trotz ihrer Kantenlänge von (nach Angaben der Vollstreckungsschuldnerin) 100 cm kaum über die Breite der Doppellinie hinaus und treten trotz der zwischenzeitlichen Erhöhung ihrer Anzahl bzw. Verkürzung der Abstände zwischen den einzelnen Kreuzen von anfänglich 50 m auf nunmehr zwischen 6 m und 24 m in den Hintergrund. Sie sind zwar von einer stehenden Position aus sowie für den fließenden Verkehr in Fahrtrichtung erkennbar. Sie prägen aber das Erscheinungsbild nicht ausreichend. Über die gesamte für den Fahrer oder die Fahrerin einsehbare Straßenlänge betrachtet gehen sie geradezu unter. Dies führt dazu, dass sich jedenfalls der auf den Bildern dokumentierte Verkehr ganz überwiegend an der weißen Doppellinie (vgl. lfd. Nr. 68 Zeichen 295 der Anlage 2 zu § 41 Abs. 1 StVO) orientiert: Kaum ein Fahrzeug überfährt die weiße Begrenzungslinie, obwohl dies wegen des in § 2 Abs. 2 StVO enthaltenen Rechtsfahrgebots sogar angezeigt sein dürfte. Auch eine Nutzung des Fahrbahnrandes zum Parken oder Halten findet - soweit ersichtlich - kaum mehr statt, obwohl dies bei Wegfall der Begrenzungslinie zulässig und vor deren Aufbringung üblich war. Soweit das Verwaltungsgericht in diesem Zusammenhang ausführt, es liege nahe, dass dieses Verkehrsverhalten „auf der mangelnden rechtlichen Kenntnis über das Hierarchieverhältnis von gelben zu weißen Markierungen“ beruhe, kann dem nicht gefolgt werden. Wie bereits ausgeführt, sind gelbe Markierungen im Straßenverkehr allgemein verbreitet und ihre Bedeutung für den durchschnittlichen Verkehrsteilnehmer hinlänglich bekannt; anderenfalls könnte es sich hierbei auch kaum um eine zur Außervollzugsetzung (generell) geeignete Maßnahme handeln. Die Außerachtlassung der gelben Kreuze spricht hier vielmehr für eine unzureichende Kenntlichmachung der Außervollzugsetzung.

Um die Ausweisung des geschützten Radweges in sonstiger Weise als durch eine Entfernung der weißen Fahrbahnmarkierung erkennbar unwirksam zu machen, muss die Vollstreckungsgläubigerin ihre bisher ergriffenen Maßnahmen nach alledem nachbessern.

III. Da die Vollstreckungsschuldnerin ihrer Verpflichtung aus dem Senatsbeschluss vom 29. September 2021 bislang nicht nachgekommen ist und zu der gebotenen Nachbesserung auch in Ansehung des vorliegenden Vollstreckungsantrags nicht bereit ist - zu der Beschwerde vom 7. Februar 2022 hat sie trotz Aufforderung nicht einmal Stellung genommen -, bedarf es der beantragten Vollstreckungsmaßnahme.

Ob eine Erhöhung - nach Bewertung des Senats aufgrund der vorliegenden Fotos: mindestens Verdoppelung - der Anzahl gelber Kreuze und deren Vergrößerung ausreicht, damit der aufgebrachten Doppellinie ihre von den Verkehrsteilnehmern wahrgenommene Wirkung genommen wird, oder ob noch andere Maßnahmen wie das (zusätzliche) Übermalen der weißen Markierungen oder eine erläuternde Beschilderung angezeigt sind, bleibt der Einschätzung der Vollstreckungsschuldnerin vorbehalten.

Die Höhe des angedrohten Zwangsgelds von 2.000,‑ Euro erscheint angemessen, um der Vollstreckungsschuldnerin hinreichend Veranlassung zu geben, ihrer Aussetzungsverpflichtung nachzukommen. Die gesetzte Frist von drei Wochen berücksichtigt, dass die Vollstreckungsschuldnerin, wie die bisher vorgenommenen Maßnahmen zeigen, über das nötige Personal und Material verfügt, um der Verpflichtung zeitnah nachzukommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Festsetzung eines Streitwerts ist entbehrlich, da eine streitwertunabhängige Festgebühr nach Nr. 5301 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) anfällt.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).